臺灣高等法院民事判決110年度建上更一字第7號上 訴 人 日商前田營造股份有限公司台灣分公司法定代理人 前田泰郎訴訟代理人 陳思宏律師被 上訴人 臺北市政府捷運工程局第二區工程處（原名臺北市
政府捷運工程局中區工程處）法定代理人 陳俊宏訴訟代理人 林倖如律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年6月3日臺灣臺北地方法院104年度建字第227號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊承攬被上訴人臺北都會區大眾捷運系統松山線CG590A區段標工程（下稱系爭工程），兩造於民國95年11月16日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定價金新臺幣（下同）98億7,000萬元。系爭工程「CG290子施工標」（下稱系爭子標）之潛盾隧道須穿越既有台鐵/高鐵隧道下方之1道連續壁及2道SMW擋土牆，原約定以導坑工法（下稱系爭導坑工法）鑿除連續壁，為因應被上訴人指示降低對高鐵營運安全之影響，伊提出明挖覆蓋之工作井工法（下稱系爭工作井工法），兩造於97年1月31日合意變更設計，改採該工法。
系爭工程已驗收啟用，伊因上開工法變更而增加工程款3,420萬0,925元，加計15.5%之稅什費530萬1,143元及物價調整款380萬6,563元，合計4,330萬8,631元，經向被上訴人請求付款均遭拒絕，爰依系爭契約一般條款第E.1條、第E.5條、第S.2條約定或民法第490條、第491條規定之法律關係，請求法院擇一判命被上訴人給付伊4,330萬8,631元，及自106年2月16日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（上訴人逾上開部分之請求，經本院前審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服，已經確定，非本審審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人於評估工法時，已表明系爭導坑工法為可行，系爭工作井工法則係上訴人自行主動提出之替代方案，伊未曾指示變更，且施工中構造物之安全控制，屬於臨時性工作，由上訴人負責規劃，無涉契約變更，況伊已拒絕上訴人變更契約之要求，言明依約不得就替代方案請求增加經費，上訴人仍願施行替代方案，自不得請求增加工程款。退步言，上訴人係以20kgf/cm²(即2N/mm²)「低強度預拌混凝土」回填工作井，自應引用單價445元之一般回填（第Ｉ類材料）計價，而不應以單價922.96元之90kgf/cm²(即9N/mm²)「高性能低強度材料（CLSM）」計價等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1億1,215萬3,622元，及自101年10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或等值之日商瑞穗銀行股份有限公司台北分公司出具之無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部不服，提起上訴，前審判決被上訴人應給付上訴人4,330萬8,631元，及自106年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且就上訴人上開勝訴部分，為供擔保准、免假執行宣告，並駁回上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回更審。上訴人於本審上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第2項請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,330萬8,631元，及自106年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或等值之日商瑞穗銀行股份有限公司台北分公司出具之無記名可轉讓定期存單或保證書供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於本審答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本審卷㈢第239至240頁、卷㈣第117、234頁）：
㈠上訴人及訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱長鴻公司）於9
5年10月18日共同得標承作被上訴人所發包之系爭工程，並於同年11月16日，與被上訴人簽訂系爭契約，由兩公司共同承攬系爭工程，系爭契約總金額為98億7,000萬元。惟98年間長鴻公司因故無法繼續履約，經被上訴人同意，將其系爭契約之全部權利義務，概括移轉予上訴人，有契約書、契約轉讓協議書在卷可證（見原審卷㈠第21至22頁、原審卷㈡第124至125頁）。
㈡系爭工程範圍，西起於南港線之西門站（BL6/G13），往北經
塔城街道路下方之北門站（G14）後，沿鄭州路轉天水路往東接位於南京西路下方之中山站（G16），隨後沿南京東路1、2段，止於南京東路2段與松江路交會口之松江南京站（G17）東端。工程内容包括北門站（G14）、中山站（G16）及松江南京站（G17）三座地下車站、一處剪式橫渡線及4段潛盾隧道，其中除車站及剪式橫渡線採明挖覆蓋工法設計施作外，各隧道段則採用潛盾工法設計施作。系爭工程包括CG29
0、CG291、CG292三個土建施工標等多個子施工標，有系爭工程範圍圖、系爭工程之CG290子施工標特定條款第01110章附卷可稽（見原審卷㈠第23頁、第178至184頁）。
㈢系爭子標之潛盾隧道於上行線0+608處、下行線0+634處，係
自既有台鐵/高鐵隧道下方之1道連續壁及2道SMW擋土牆穿越。原設計於潛盾隧道施工穿越前，先以系爭導坑工法鑿除連續壁，以利後續潛盾機鑽掘通過。嗣上訴人針對連續壁之鑿除，提出新工法，即改採系爭工作井工法。
㈣被上訴人分別於96年10月18日及97年1月31日邀集上訴人等相
關單位針對高技術工項（高鐵連續壁鑿除等項）召開會議，又於97年7月7日邀集學者專家等相關單位召開「捷運工程松山線CG590A區段標潛盾隧道穿越高鐵連續壁施工計畫審查會」，嗣台北市大地工程技師公會（下稱大地技師公會）受上訴人委託審查「台北捷運工程松山線CG590A區段標CG290子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書」、「CG290子施工標開挖施工及潛盾穿越對高鐵設施之影響評估報告」，迄98年3月上旬完成後，上訴人提送「CG290子施工標穿越高鐵連續壁施工計畫書D版」，被上訴人於98年3月27日准予備查等情，有被上訴人96年10月24日北市中土四字第09661439800號函及附件、97年2月12日北市中土四字第0976076630號函及附件、97年7月15日北市中土四字第09760798800號函及附件、大地技師公會97年8月6日（97）北大地技字第970150號函、98年2月21日（98）北大地技字第980030號函、98年3月16日（98）北大地技字第980046號函、被上訴人工程審驗申請單、系爭子標穿越高鐵連續壁施工計畫書核定版等在卷可證（見原審卷㈠第155至170頁、第190至206頁）。㈤上訴人就本件爭議分別於102年3月18日及同年5月31日與被上
訴人及其上級機關臺北市政府捷運工程局（下稱北市府捷工局）進行爭議磋商與協調，雙方無法達成共識，上訴人復於103年7月22日向臺北市政府採購申訴審議委員會申請履約爭議調解，雙方調解不成立，有被上訴人102年3月12日北市中土四字第10260034300號開會通知書、北市府捷工局102年6月5日北市捷工字第1023177520◦號函及附件可稽（見原審卷㈠第129至134頁）。
㈥捷運松山線於103年11月15日正式通車。
㈦本院前審引用2kgf/cm²低強度預拌混凝土及上訴人提供之「
高性能低強度材料CLSM」強度為9kgf/cm²之說明，單位記載均有誤，應分別更正為2N/mm²、9N/mm²（經換算應為20kgf/cm²、90kgf/cm²）。
五、上訴人主張其於104年10月15日原審言詞辯論時，陳稱系爭工作井工法為其主動提出，並非自認，且係被上訴人以95年12月13日北市中土四字第09562291800號函（下稱95年12月13日函），指示其於未來施工時須將訂定接近0.34/10,000的警戒值與行動值（原各為1/1,000、1.2/1,000），不以沉陷量1公分作為管理值，有調整原設計之必要，其才提出系爭工作井工法作為鑿除高鐵連續壁之替代工法，順利完成工作，自得依系爭契約一般條款第E.1條、第E.5條、第S.2條約定或民法第490條、第491條規定之法律關係，請求法院擇一命被上訴人增加給付工程款4,330萬8,631元本息等情，為被上訴人否認，並以前詞置辯。本件主要爭點為：㈠系爭工程鑿除高鐵連續壁工項，由原設計之系爭導坑工法改以系爭工作井工法施作：⒈該工法變更是否為上訴人主動提出？上訴人於104年10月15日第一審言詞辯論時，陳稱系爭工作井工法為其主動提出，被上訴人亦陳稱：確實由上訴人提出（見原審卷㈡第83頁），是否屬於自認？如是，該自認是否已經上訴人合法撤銷？⒉上訴人主張上開工法變更屬業主指示變更，被上訴人則辯稱屬於實施替代方案，何者可採？ ㈡上訴人依系爭契約一般條款第E.1、E.5、S.2條約定（見原審卷㈠第81頁及其背面前審卷㈡第215頁背面）或民法第490條、第491條規定，請求法院擇一判命被上訴人給付變更工法所增加之工程款，有無理由？若有，金額為何？被上訴人辯稱：上訴人實際係以20kgf/cm²(即2N/mm²)「低強度預拌混凝土」回填工作井，應引用一般回填第Ｉ類材料之單價445元，不應以單價922.96元之90kgf/cm²(即9N/mm²)「高性能低強度材料」計價，是否可採？本院判斷如下：
㈠系爭工作井工法是否為上訴人主動提出？⒈上訴人於104年10月15日原審言詞辯論時，陳稱系爭工作井工
法為其主動提出，被上訴人亦陳稱：確實由上訴人提出（見原審卷㈡第83頁），是否屬於上訴人自認？如是，該自認是否已經上訴人合法撤銷？上開工法變更屬業主指示變更或實施替代方案？⑴按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」、「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」，民事訴訟法第279條、第280條分別定有明文。又民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以「即時」撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力（最高法院99年度台抗字第313號裁定參照）。
⑵查於原審104年10月15日言詞辯論時，原審法官問上訴人訴
訟代理人：「工作井工法之提案人？」，上訴人訴訟代理人稱：「由我們主動提出」，被上訴人訴訟代理人則稱：「確實是由原告（即上訴人）提出的」等語（見原審卷㈡第83頁），核係被上訴人對於上訴人主張之事實，在言詞辯論時，極積表示承認之意，乃被上訴人對於上訴人主張系爭工作井工法是由上訴人主動提出乙節為自認，而非上訴人對於被上訴人主張之事實在言詞辯論時積極的表示承認，非屬上訴人自認，上訴人向原審法官自陳系爭工作井工法係由其主動提出乙節，既非屬上訴人自認，自不生上訴人是否已合法撤銷該自認之問題。
⑶而上開上訴人主張系爭工作井工法係由上訴人主動提出之
事實，既經被上訴人於104年10月14日言詞辯論時積極表示承認之意而予以自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，上訴人就該事實無庸舉證，應堪信為真實，堪認系爭工作井工法係上訴人主動提出。是兩造所爭執者，乃上訴人主張其主動提出系爭工作井工法，係基於被上訴人指示變更，為被上訴人否認，並辯稱其未指示上訴人變更，係上訴人自行提出系爭工作井工法，作為高鐵連續壁鑿除工項之替代方案，且自願以系爭工作井工法施作等語。
⒉上訴人就高鐵連續壁鑿除工項主動提出系爭工作井工法並已
以該工法施作，究屬業主指示變更或承攬人實施替代方案？⑴查系爭契約原設計以系爭導坑工法，開挖橫向導坑鑿除高
鐵連續壁，以利捷運潛盾隧道通過，並約定沉陷管制量為1/1,000，有設計圖在卷可證【見被證11（原審卷㈠第185頁）、被證26（原審卷㈢第60頁）、原證39（見原審卷㈡第26頁）及更上證1-4（見本審卷㈠第131、133頁)】。而上開設計圖係由被上訴人委託之系爭工程設計單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）於95年6月6日完成設計，於同年7月7日經被上訴人核准（見原審卷㈢第60頁，詳簽名欄日期），並經亞新公司於同年8月間作成系爭子標潛盾隧道穿越台鐵高鐵隧道擋土設施評估報告定案版（下稱系爭評估報告，見前審卷㈠第94至103頁背面、本審卷㈠第63至128頁)。查系爭評估報告第四章「擋土設施排除與潛盾施工對臺鐵高鐵之影響評估」載明：「如第二章所述，本工址與捷運潛盾隧道線形相衝突之既有地下結構物包括台鐵隧道兩側之SMW擋土壁與高鐵隧道東側之連續壁擋土牆。…導坑與高鐵隧道結構分別位於高鐵既有擋土連續壁相反兩側。由於導坑之開挖採分階段作業之方式，各階段相對開挖斷面甚小。擋土連續壁鑿除之方式亦採分階段逐步鑿除並立即回填之方式施作。因連續壁本身具相當之勁度，配合良好的地盤處理及壓氣工法，導坑開挖及混凝土之鑿除作業不致對高鐵隧道之結構及營運安全造（成）影響。…。障礙物排除後，潛盾機即可直接掘連通過台鐵高鐵隧道下方。為評估潛盾作業對臺鐵高鐵營運的影響，本DDC以三向度有限元素分析之方法，使用套裝軟體ABAQUS®CAE作爲運算工具，將潛盾施工分為56個步驟以評估隧道結構的反應。分析用參數、詳細計算及分析方法如附錄C所示。分析結果顯示，隧道結構最大沉陷量不超過一公分，其位置接近台鐵隧道結構體西側，兩條潛盾隧道中心線上處，如圖7所示。…如圖8所示，根據日本JR軌道整備基準，以10公尺軌道區間為基準，其兩端沉陷量之平均値，(δI+δJ)/2，與中點處沈陷量，δk，之偏差值即為軌道面高低偏差量，δ。JR新幹線的軌道整備基準將容許高低偏差量的標準訂為3mm。由三向度分析的結果推算，臺鐵最大高低偏差量約爲0.64mm，而高鐵最大高低偏差量僅爲0.34mm,兩者均遠小於容許值，如附錄D所示。據此推估，潛盾施工並不影響高鐵之營運安全。」等語（見前審卷㈠第99頁背面至100頁背面之系爭評估報告第9至11頁），及第六章「結論與建議」記載：「…⒊連續壁障礙物的移除係於潛盾隧道東側空間構築工作井，高鐵隧道連續壁外側潛盾隧道通過部分由地面施作垂直灌漿地盤改良。接著由工作井沿著垂直灌漿地盤改良區以NATM工法由上而下分三層每層高2.5m進行導坑開挖，導坑開挖期間於開挖面噴玻璃纖維噴凝土及架設支保以維持開挖面之穩定與安全。進入導坑內於與潛盾隧道線形衝突之連續壁位置穿破連續壁對高鐵隧道下方土地土體進行水平灌漿地盤改良，並逐步鑿除與潛盾隧道線形衝突之連續壁障礙物。連續壁障礙物移除之步驟隨導坑開挖亦由上而下分三階進行，連續壁打除後即馬上回塡皂土水泥砂漿。而後導坑則由下而上亦分三階以皂土水泥砂漿回塡，且一面回塡一面拆除支保，待潛盾機到達後可直接掘進，通過台鐵高鐵隧道下方。採用此工法時需另採壓氣工法以維持導坑開挖面之穩定，提高施工之安全性。導坑與高鐵隧道結構分別位於高鐵既有擋土連續壁相反兩側。由於導坑之開挖分階段作業之方式，各階段相對開挖斷面甚小。擋土連續壁鑿除之方式亦採分階段逐步鑿除並立即回填之方式施作。因連續壁本身具相當之勁度，配合良好的地盤處理及壓氣工法，導坑開挖及混凝土之鑿除作業不致對高鐵隧道之結果及營運安全造（成）影響。⒋考量小面積之工作井開挖時之角隅效應以及高鐵隧道及其外側現有連續壁之結構勁度，工作井緊鄰高鐵隧道側之壁體應未承受顯著之主動土壓力，因此該側壁体可能發生之變形量應甚低小於0.6公分。綜合評估，工作井開挖時連續壁壁體之變形，對台鐵及高鐵隧道之現有結構及營運安全不致造成顯著之影響。⒌以三向度有限元素分析之方法，使用套裝軟體ABAQUS®CAE作爲運算工具，分析潛盾鑽掘施工時高鐵隧道結構的反應。分析結果顯示，隧道結構最大沉陷量約爲1公分，其位置接近台鐵隧道結構體西側，兩條潛盾隧道中心線上方處。根據日本JR軌道整備基準，容許高低偏差量的標準訂爲3mm。由三向度分析的結果推算，臺鐵最大高低偏差量約爲0.64mm，而高鐵最大高低偏差量僅爲0.34mm，兩者均遠小於容許值。據此推估，潛盾施工並不影響高鐵之營運安全。…⒏建議未來施工前請工程處將廠商所提送之施工計劃及監測計劃，需一併提送台灣鐵路管理局、高速鐵路工程局及台灣高速鐵路股份有限公司審核」等語（見前審卷㈠第102頁背面至103頁背面之系爭評估報告第15至17頁），可見就系爭子標工程原設計以系爭導坑工法施作之沉陷量警戒值定為1/1,000，系爭評估報告認為以原設計之系爭導坑工法施作高鐵連續壁鑿除工項，不致對高鐵隧道之結構及營運安全造成影響，至於系爭評報告所列日本JR軌道整備基準即容許高低偏差量不大於3mm，則係用於評估台鐵SMW擋土牆及高鐵連續壁等障礙物均排除後，施作潛盾機直接掘進通過台鐵高鐵隧道下方之工項作業時，對台鐵高鐵營運影響之基準，並經亞新公司以三向度分析結果推算（即系爭評估報告附錄D，見本審卷㈠第127頁），潛盾機直接掘進通過台鐵高鐵隧道下方之最大高低差量僅為0.34mm，遠小於容許值，據此推估，該項施工並不影響高鐵之營運安全。是系爭評估報告所列日本JR軌道整備基準，並非用於評估以原設計導坑工法施作鑿除高鐵連續壁工項時對高鐵營運安全影響之依據，而係在高鐵連續壁等障礙物已經鑿除後，施作以潛盾機掘進通過台鐵高鐵隧道下方之作業時，作為對高鐵營運安全影響之評估基準。
⑵而上訴人主張其提出系爭工作井工法，係因被上訴人對其
有指示變更之動機與原因，無非係以被上訴人於簽約後以95年12月13日函通知變更沉陷量管理標準（從原訂1公分縮減為0.34mm），指示其提出因應方案為其主要論據，然為被上訴人否認，且查被上訴人95年12月13日函內容為：
「主旨：有關 貴廠商承攬捷運松山線CG590A區段標工程之土建CG290潛盾隧道穿越高鐵隧道擋土設施須於施工前依契約規定及本局評估報告要求辦理事宜，詳如說明，請
查照。說明：…旨揭案由除依本標工程契約規定辦理外，並請於施工前提送施工對高鐵之影響評估報告（若與原契約設計不同時）、施工計畫（含時程）、監測計畫、緊急應變計畫等工程資料予本處審查，俾利相關計畫提送交通高速鐵路工程局。按本局核定之『松山線潛盾隧道穿越台鐵高鐵隧道擋土設施評估報告定案版』（按即系爭評估報告）第11頁之計算結果，施工造成高鐵軌道之最大高低偏差量預估約為0.34mm/每10公尺，相當於0.34/10000，故請於未來施工時須訂定接近0.34/10000的警戒值與行動值，不以沉陷量1公分作為管理值」等語（見前審卷㈠第219頁），可見被上訴人95年12月13日函主要係通知上訴人於系爭子標施工前，應提送施工對高鐵之影響評估報告（若與原契約設計不同時）、施工計畫（含時程）、監測計畫、緊急應變計畫等工程資料予被上訴人審查，俾利相關計畫提送交通部高速鐵路工程局，並請上訴人於障礙物排除後，施作潛盾機直接掘進通過台鐵高鐵隧道下方之工程時，依系爭評估報告第11頁之計算結果，該施工造成高鐵軌道之最大高低偏差量預估約為0.34mm/每10公尺，相當於0.34/10,000，故請上訴人於未來施工時須訂定接近0.34/10,000的警戒值與行動值，不以沉陷量1公分作為管理值，並未通知上訴人變更關於鑿除高鐵連續壁時之沉陷管制標準，且最大高低偏差量與沈陷量定義不同，此為兩造所不爭執，足認被上訴人並未以95年12月13日函通知上訴人應將高鐵連續壁鑿除工項之管理值由沉陷量1/1,000變更為最大高低偏差量0.34/10,000，參以上訴人自承於接獲被上訴人95年12月13日函後，當時仍未知悉高鐵隧道之沉陷管制標準為何，因鑿除高鐵連續壁、穿越高鐵隧道下方之施工，屬於「高技術施工項目」，兩造安排第1次會議時間為96年6月6日，伊先進行數值模擬評估分析（見前審卷㈡第19至21頁），數值模擬結果顯示「Step 3」即高鐵連續壁鑿除時，高鐵隧道左右兩側沉陷量分別高達9mm、2mm，鑿除高鐵連續壁後導坑上方土壤之剪應變率達到0.14%，屬「輕微不安定」至「不安定」之程度（見前審卷㈡第20、21頁），伊內部並於同年5月5日針對穿越台鐵/高鐵之沉陷問題開會研討，會議内容以日文紀錄，中文翻譯略為：「…檢討事項：①以地盤改良併用噴凝土工法施作導坑，從連續壁後方進行地盤改良及破除作業。導坑之斷面面積達H7500xW2500(圖面無明確標示），必定會造成台鐵/高鐵沉陷影響（原設計方案）。②因管湧現象的發生，將導致地層崩塌的危險。③因施工區域週邊地層為砂質土壤，採用壓氣工法作為輔助工法，會有漏氣的可能性。事前檢討内容：①以全迴旋全套管(BG)打樁機從地面破除地中連續壁(替代案1)。②以鑽鑿機從地面鑽孔後，再以水刀切割成小塊，之後潛盾機掘進通過(替代案2）。…③事前進行透氣試驗。…」等語（見前審卷㈡14頁背面、本審卷㈣第269頁），可見上訴人並未就被上訴人95年12月13日函所表示請上訴人於鑿除高鐵連續壁等障礙物後，施作以潛盾機掘進通過台鐵高鐵隧道下方之作業時，須訂定接近最大高低偏差量0.34/10,000的警戒值與行動值等情為討論，而係其內部就原設計之系爭導坑工法進行數值模擬評估並檢討，認為以系爭導坑工法施作鑿除高鐵連續壁工項時，必定會造成台鐵/高鐵沉陷，是上訴人主張其主動提出系爭工作井工法，係因被上訴人要求伊施作高鐵連續壁鑿除工項時應訂定接近最大高低偏差0.34/10,000之警戒值與行動值，而有變更指示之動機與原因云云，顯與事實不符，無足採信。
⑶又台灣高速鐵路股份有限公司（下稱台灣高鐵公司）95年6
月7日函送大地技師公會之「高鐵軌道及結構設施對鄰近工程容許變位之監測管理（草稿）資料」（下稱高鐵監測管理草稿），係供該公會辦理審查另案關於板橋市新板段新建工程鄰近高鐵隧道開挖影響評報告之使用，該草稿規定台北隧道結構及該段軌道容許變位之垂直角變位警戒值=2.1/1,000/S.F;S.F=3;警戒值=7mm/10公尺（即7/10,000），且水平變位不得大於4.3mm/10公尺（見原審卷㈡第27至32頁），並有說明警戒值、行動值之定義，所謂「警戒值」為檢討施工之妥當性並具強制管理體制之值，達到此值時，須執行以下步驟：「⒈施行高鐵軌道及構造物之檢查並且連絡相關單位。⒉施行施工狀況之檢查造成變位原因之檢討報告。⒊監測值之確認及強化軌道、構造物之檢查。」，「行動值」則為暫時停止鄰近工程施工之值，達到此值時，須執行以下步驟：「⒈暫時中止工程並且連絡相關單位。⒉施行暫道、構造物及施工狀況之檢查、變位原因之檢討報告。⒊在鄰近工程之最終階段恐有造成高鐵變位超過此值之虞時，須施做補強對策或變更抑止變位之其他工法，並取得台灣高鐵公司及高鐵局之同意後才能繼續施工。」等語，固據上訴人提出上開資料為證（見原審卷㈡第27至29頁），惟被上訴人否認有對上訴人要求以上開高鐵監測管理草稿作為高鐵連續壁鑿除工項之警戒值與行動值參考標準，且查上訴人於97年7月9日檢送予被上訴人之「高鐵隧道內自動化監測系統施工計畫書」，說明記載係依97年6月19日「有關捷運工程松山線CG590A區段標潛盾隧道穿越高鐵連續壁施工協調會」會議結論辦理，其表6.1-1量測頻率表與安全監測安全管理值，記載高鐵隧道監測系統管理值總表之警戒值、行動值仍採原契約之1/1,000及1.2/1,000，並未調整變更（見本審卷㈠第307頁），而高鐵監測管理草稿係上訴人向被上訴人提出改以系爭工作井工法施作鑿除高鐵連續壁工項之施工計畫書核定版（詳後述）後，送請大地技師公會審查系爭工作井工法對台鐵/高鐵隧道之影響評估時所使用之審查標準，且該審查標準係台灣高鐵公司前於95年6月7日提供該公會審查另案使用，已如前述，是上訴人主張被上訴人因有須符合高鐵監測管理草稿審查標準之動機與原因，故指示其就鑿除高鐵連續壁工項另行提出系爭工作井工法云云，亦不足採信。另依系爭工程施工技術規範第02495章「監測儀器」第1.1節本章概要：本章係說明為監控施工中地盤、孔隙水壓、開挖支撐擋土結構之應力應變及周遭鄰近結構物與公用管線等移動變化之量測儀器之規定。第1.2.2節本章之監測主要為施工中構造物之安全控制，除另有說明或工程司指示外，皆屬於臨時性之工作。廠商應負責規劃、採購、安裝、維護保養及監測，以維施工中構造物、工區及鄰近結構物之安全參考資料。第1.7.5節警戒值及行動值：⑴某一監測儀器於施工前之基本量測值（初讀值）與任一後續量測值之差值，等於某一規定之限度值時，稱此監測值達『警戒值』或『行動值』，表示目前之施工情況可能導致不安全的結果。…⑶特定條款或契約圖說内所訂之警戒值及行動值，廠商可依據施工程序及觀測資料與計算分析比較，並參考以往施工監測數據，經工程司之認可後得加以修訂之。第1.8.5節監測作業管理…⑸監測儀器之警戒值可經由廠商專業工程師提出書面評估資料，並經工程司同意後修訂。…⑺除由監測儀器偵測工地施工中之安全以外，廠商仍應經常性地檢視工地是否有異常之現象，以確保施工之安全（見本審卷㈠第309、316、317、319、320頁），亦可知監測主要為施工中構造物之安全控制，除另有說明或工程司指示外，皆屬於臨時性之工作，是被上訴人辯稱依系爭契約應由上訴人負責規劃、採購、安裝、維護保養及監測，以維施工中構造物、工區及鄰近結構物之安全參考資料，且特定條款或契約圖說内所訂之警戒值及行動值，上訴人原本就得經工程司認可後自行修正之，無涉契約變更乙節，亦可採信，益徵被上訴人並未指示上訴人變更系爭工程之行動值與警戒值，況該等監測數值之變更並非契約變更。
⑷上訴人復主張因系爭評估報告就系爭導坑工法鑿除高鐵連
續壁之施工，對台鐵/高鐵隧道之影響漏未進行具體分析評估，且未依台灣高鐵公司制頒之高鐵沉陷量管制標準進行評估，被上訴人自96年6月6日迄同年11月16日會議中，要求其提出其他工法，並駁回其所提「Super Top工法」、「BG工法」，且不願回歸採用原設計之系爭導坑工法，反而要求其尋求專家意見並請求日本總公司技術支援，將原設計不足之處，轉而命其補充完足，自屬被上訴人作成契約變更命令云云，亦為被上訴人否認，且查：
①系爭影響評估報告已於第四章記載由於導坑之開挖採分階
段作業之方式，各階段相對開挖斷面甚小，擋土連續壁鑿除之方式亦採分階段逐步鑿除並立即回填之方式施作，因連續壁本身具相當之勁度，配合良好的地盤處理及壓氣工法，導坑開挖及混凝土之鑿除作業不致對高鐵隧道之結構及營運安全造成影響等語，已如前述，並據上訴人自承系爭導坑工法並非不可行，參以上訴人提出系爭工作井工法係其內部依數值模擬分析結果及檢討，認為系爭導坑工法必定造成台鐵/高鐵隧道沉陷影響，而被上訴人於96年6月6日召開之「CG590A區段標高技術工項評估簡報」會議，則係依據系爭契約特定條款第01110章第1.2.2節，於開工後3個月内，檢討確認屬高技術之施工項目、風險等級及施工應注意等事項，系爭子標工程高技術工項共10項，鑿除高鐵連續壁僅為其中1項（見被證10，原審卷㈠第178至184頁)，且該次評估簡報，係上訴人提出簡報向被上訴人表示因導坑開挖斷面大，維持導坑地盤穩定期間長（露土開挖施工約22個月），施工中發生管湧將導致嚴重崩塌，採壓氣工法額外輔助工法，須防漏氣，而提出替選對策「Super Top工法」檢討中（見前審卷㈢第99、103頁），上訴人自己亦未定案，且由該次會議結論㈢記載：「廠商提出之各項施工方式，除考量契約建議之施工工法外亦應引進先進安全之工法作為後續施工規劃之參據」等語（見上證17第3頁，前審卷㈡第23頁) ，堪認被上訴人辯稱該次會議係兩造於開工初期就高技術之施工項目，廣泛討論提出建議，並非被上訴人針對鑿除高鐵連續壁工項，要求上訴人應提出其他工法乙節，應可採信。
②又96年10月18日第1次替代工法評估簡報會議，結論為：「
㈠依採購法規定廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案。而本標高技術工項中僅明訂高鐵連續壁破除…等項可以替代工法辦理，其餘項目應以契約變更方式專簽核備方式處理，…。㈡廠商所提之替代方案經與會單位檢論後下列事項請廠商納入檢討評估：⒈高鐵連續壁破除：⑴高鐵連續壁壁體端鈑及其施工如有坍孔情形，會否影響BG30切削精度。另BG30可施工之最大角度為何？切削時之震動或以較小角度掘削對高鐵連續壁結構體影響，如漏水及其防水膜等，如何防止避免。⑵廠商所提之捷運中和線景安站切除係為基椿非連續壁，廠商應提供與本標施工環境類似且成功之案例為參考。⑶以BG30方式破除之高鐵連續壁面積約為原設計以工作井方式破除面積之兩倍，對高鐵結構影響計算評估有無檢討，相關尺寸應於圖面明白標示清楚。⑷為確保施工精密度，替代工法之地盤改良面積應考量加大，且因地盤改良強度不及連續壁強度，BG30掘削於上述不同區域效果及精度亦應考量。另施工位置之管線及交維應一併檢討。⑸廠商應對所提之替代工法有絕對施工安全把握，且簡報應請施工分包商說明施工方式及其完工案例。另本案相關保險適用性應評估。」等語（見原審卷㈠第156頁及其背面)，其重點在於確認系爭子標可以提出替代方案之高技術施工項目，包括「高鐵連續壁破除」在內，及所提替代方案必須符合政府採購法明訂之要件，被上訴人係就上訴人所提「BG工法」進行檢討，並可認於該次會議中上訴人就「高鐵連續壁破除」所提初步替代方案，已由同年6月6日會議簡報所列「替選對策-Sup
er Top工法檢討中」、「對策C:其他方案檢討中」，變更為「BG工法」，而被上訴人並未否決BG工法，而係要求上訴人應將該會議結論㈡⒈⑴至⑸所列事項列入討論評估，亦可見被上訴人於該次會議亦無主動要求上訴人提出其他工法。參以系爭子標於施工技術規範第02414章「潛盾工法隧道開挖」第2.2.1款（見原審卷㈡第61至62頁）增列下文：
「()…。廠商應於施工計畫中詳述擬採之施工機具、灌注材料及人力動員計劃，亦可就通過障礙物的方式提出替代方案，經工程司核可後據以施行。」（見原審卷㈠第177頁)，而該次會議即在討論評估包括鑿除高鐵連續壁工項在內等高技術施工項目，益徵上訴人就高鐵連續壁鑿除工項確可提出替代方案經工程司核可據以施行，上訴人主張依系爭契約約定，就鑿除高鐵連續壁工項廠商不可以替代方案為之，僅能以契約變更專簽核備方式處理云云，無足採信。
③再96年11月7日週進度檢討會議、同年11月16日第10次月進
度會議之會議紀錄，則記載針對高技術工項之96年10月18日簡報結論，各該次主席裁、指示：「高技術施工相關計畫變更工法各案請於11月底前跟工務所做說明」、「⒈建議廠商請專家顧問一同參與討論，研擬出更純熟之替代工法。⒉高技術施工項目請廠商完成評估檢討後，擇期再與處長做簡報」等語，有上開會議紀錄在卷可證（見前審卷㈠第65至66頁、第69至70頁），可見被上訴人雖有就上訴人針對鑿除高鐵連續壁工項主動提出之變更工法，建議上訴人請專家顧問一同參與討論，研擬出更純熟之替代工法，但被上訴人並無表示不願上訴人回歸採用原設計之系爭導坑工法施作鑿除高鐵連續壁工項等情。且被上訴人於96年12月26日已明白拒絕改以變更設計方式辦理（見原審卷㈡第78頁），但上訴人仍於97年1月31日「捷運工程松山線CG590A區段標高技術工項替代工法評估簡報（第二次）」會議提出再修正後之系爭工作井工法作為施作鑿除高鐵連續壁之替代工法，經相關與會單位檢討後，結論認為對工期之縮減影響甚大，故同意上訴人進行後續相關事宜，「與會單位建議及意見」請列入施工計畫書詳細說明（見原審卷㈠第158至160頁），嗣上訴人提出系爭子標穿越高鐵連續壁施工計畫書核定版，經被上訴人於98年3月27日核定，上訴人於同年4月7日審申請工程審驗（見原審卷㈠第1
90、191頁），該施工計畫書核定版第1章載明：「…考量導坑作業之風險及降低對對高鐵結構之可能影響，經重複檢討評估後提出替代方案，主要不同為取消上行線隧道東側工作井及垂直地盤改良灌漿，直接於潛盾隧道與高鐵連續壁交會處構築工作井，再由工作井向連續壁背側施作水平地盤改良後拆除衝突處之連續壁，與原規劃方案之差異及評估比較表參閱表1及表2。本替代方案亦已於97/01/31評估簡報會議中獲捷運局中工處同意進行後續事宜。…」等語（見原審卷㈠第206頁，表1及表2見原審卷㈡第184、185頁），益徵上訴人於98年4月間亦認其就鑿除高鐵連續壁工項改以系爭工作井工法施行係提出替代方案。
④且由上訴人施工計畫書核定版之表2「台灣高鐵連續壁排除
方案評估比較表」記載：原設計之系爭導坑工法之施工優點為：「為傳統工法的組合，審慎施工仍為可行方案」、「可確實排除潛盾機通過處連續壁」、「佔用地面空間較小，對交維影響較低」及「高鐵緊急出入口樓梯不受影響」，系爭工作井工法之施工優點則為：「高鐵連續壁排除面積及潛盾堀進施工與原設計方式相同，細部設計顧問已完成相關檢核評估」、「可確實排除潛盾機通過處連續壁」、「連續壁排除、搬運、回填等施工較原設計容易」及「採用Spiky Hammer（KA200）低振動工法，減少振動對高鐵的影響且施工較無時間限制」（見原審卷㈡第185頁），復於98年7月28日來函向被上訴人表示：「，…本共同承攬商亦瞭解原設計並非不可行」等語（見原審卷㈠第172頁），是上訴人主張被上訴人於96年6月6日至同年11月16日歷次會議中指示其應變更鑿除高鐵連續壁之工法，不願回歸採用原設計之系爭導坑工法云云，既與會議紀錄內容不符，且其所舉證據亦不足以推翻上開會議紀錄內容，自不足採信。
⑤綜上，上訴人主張被上訴人於上開各次會議中，就鑿除高
鐵連續壁工項有命令要求其變更工法云云，亦無足採信。⑸另上訴人主張依大地技師公會審查意見監測管理值改採台
灣高鐵公司標準，經被上訴人核定施工計畫書，係指示變更云云，亦為被上訴人否認，且查依系爭契約施工技術規範第01330章第1.2.1⑺、⑻及(12) 節規定：「送回廠商之圖樣上有"1"或"2"註記者，係許可廠商進行送回圖樣上所示之裝配/製造或施工（下略）」、「同意工作之進行並不代表接受或認可由廠商製作或選擇之設計細節、計算、分析、測試方法或材料 ，且並不免除廠商完全遵守契約之義務。」及「工程司審查廠商之圖樣，並不免除廠商遵守契約所有規定之任何義務，或免除廠商對送審圖樣正確性之責任。廠商應進行符合契約規定及涵義所需之任何修正。」，及第1.2.4⑴及⑶節規定：「工作圖係指廠商施作臨時結構之施工圖樣，諸如臨時性擋土牆、開挖支撐、地下水控制系統、模板及鷹架、防洪設施及其他為施工所需、但不屬契約工作完成後一部份之工程」及「…在工作開始前，工作圖應已先經審查，且圖上所示之工作項目應已經工程司核准進行。工程司之審查及核准，並不表示廠商可免除履行契約條款之責任，所有過失之風險應由廠商承擔，捷運局及其顧問無任何責任。」（見前審卷㈢第265至267頁），可見上訴人提送施工計畫書，經被上訴人准予備查，僅表示工作可以進行，並非被上訴人同意變更契約；且如上所述，大地技師公會審查上訴人所提系爭工作井工法之施工計畫書及影響評估報告，係以該公會之前審查另案影響評估報告時，台灣高鐵公司95年6月7日檢送之高鐵監測管理草稿所訂台北隧道結構及該段軌道容許變位之垂直角變位警戒值=2.1/1,000/S.F;S.F=3;警戒值=7mm/10公尺（即7/10,000），且水平變位不得大於4.3mm/10公尺（見原審卷㈡第27至32頁），作為審查容許標準值（見同上卷第34頁），自亦非屬被上訴人指示變更。
⑹上開工法變更，非業主指示變更：
①依政府採購法第35條規定，機關於招標文件中規定，允許
廠商在不降低原有功能條件下，得就技術、工法、材料或設備，提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案；其中工法之變更方案，即謂替代工法。又所謂變更工法，係指關於工法之契約變更，參諸政府採購法主管機關行政院公共工程委員會訂頒之採購契約要項第20點（機關通知廠商變更契約）、第21點（廠商要求契約變更）規定及系爭契約一般條款可知，關於替代方案、替代工法及變更工法中由承攬人要求契約變更，其要件均係由承攬人主動提出，承攬人不得請求增加經費，若屬定作人指示變更，承攬人即得請求相關變更費用。而由系爭契約一般條款第
E.1條「契約變更」：「工程司為期工程圓滿完成，有權命令廠商辦理契約變更… 」、第E.2條「變更命令」：「（變更命令）廠商在無工程司之命令時，不得辦理上述變更。一切該項命令應以書面為之，… 」、第E.3條「變更命令之估算」：「廠商接獲工程司之變更命令後 ，應於二十八（28）天内提送下列資料予工程司：⑴因變更而合理產生各項成本之詳細資料；⑵必要之網圖及預定計劃資料，以闡明契約竣工時間所受之影響。… 」、第E.5條「變更價格之決定」：「如工程司認為因第E.1條之契約變更而應對契約價格予以公平合理之調整，則工程司應函知廠商參加議價，以議定調整之金額。…」、第E.8條：「契約變更對工期之調整」：「如廠商認為契約竣工時間因契約變更而應予以公平合理之調整，得依第H.7條規定辦理。」、第E.10條「契約變更書」：「契約變更經工程司與廠商達成協議後，由工程司編製契約變更書，經雙方簽署後視為契約之一部分。」（見原審卷㈠第81、82頁及其背面)，可見系爭契約實施替代方案與辦理契約變更之依據及程序並不相同，而本件關於鑿除高鐵連續壁工項之工法改以系爭工作井工法施作，依上開會議紀錄及前審判決附表1編號13至19之記載，工程司並無書面變更命令，上訴人亦從未依約提出各項成本之詳細資料、必要之網圖或預定計劃資料，更無議價及簽訂契約變更書，益徵被上訴人並未命令指示上訴人變更鑿除高鐵連續壁之工法。
②又上訴人主張兩造於97年1月31日合意變更設計，就系爭子
標鑿除高鐵連續壁工項改採工作井工法云云，亦為被上訴人否認，經查依被上訴人97年1月31日召開之系爭子標高技術工項標代工法評估簡報（第2次）會議，會議紀錄記載：「…結論：㈠廠商簡報所提之替代方案，…其餘『高鐵連續壁破除』及…經與會單位檢討後，對工期之縮減影響甚大，故同意廠商進行後續相關事宜，『與會單位建議及意見』請列入施工計畫書詳細說明。…㈣有關廠商表示部分替代工法縮減工期，惟施工成本增加，要求本處協助辦理施工預追加事宜，請土木第四工務所依本標契約辦理。」等語（見原審卷㈠第160頁），可見係上訴人就鑿除高鐵連續壁工項提出如原審卷㈠第161至164頁所示內容簡報，表示以系爭工作井工法替代系爭導坑工法，可縮減工期，但施工成本增加，請求被上訴人協助辦理預算追加事宜，被上訴人則表示依系爭契約規定辦理，尚難認兩造有合意變更設計之意，改採系爭工作井工法並非被上訴人指示變更，而係上訴人主動提出，已如前述，依系爭契約規定，上訴人不得請求增加經費，是上訴人主張兩造97年1月31日會議已合意變更設計，被上訴人並同意協助辦理施工預算追加，其無提出替代方案之意云云，無足採信。
③至上訴人主張原設計導坑工法不可行，依其數值模擬分析
結果，顯示高鐵連續壁鑿除時，高鐵隧道左右兩側沉陷量分別高達9mm、2mm，已逾高鐵監測管理草稿所訂警戒值，且亞新公司就系爭導坑工法所為系爭評估報告經大地技師公會97年9月第1次審查意見認有內容不完整、表格及圖不清楚、未依高鐵監測管理草稿進行檢核等缺失，有變更設計必要云云，固據其提出上揭96年間內部數值模擬評估分析（見前審卷㈡第19至21頁）、96年5月5日內部會議紀錄（見前審卷㈡第14頁背面、本審卷㈣第269頁）及大地技師公會97年9月第1次審查意見為證（見原審卷㈡第43至47頁），然為被上訴人否認，而上訴人並未舉證證明其公司內部資料為真實可信，另依大地技師公會第1次審查意見項次1「原則性問題」之審查意見已載明：「提送技師公會文件中請刪除非本標欲採用的施工方法之評估，因本公會係針對本案為第一次審查，並無所謂原案及變更案設計案」等語，並經上訴人表示配合辦理（見原審卷㈡第43頁），足見並無兩案併陳情形，是縱就鑿除高鐵連續壁以系爭導坑工法尚未依高鐵監測管理草稿進行檢核，亦不足認有變更工法之必要，是上訴人主張原設計之系爭導坑工法為不可行，而有變更工法之必要云云，亦不足採信。
⑺承上，就系爭子標鑿除高鐵連續壁工項，係上訴人自行提
出系爭工作井工法並自願以該工法施作，並非被上訴人指示變更，且被上訴人審查上訴人所替代方案有無應不予採用情形，並非被上訴人與之有變更設計之合意，上訴人自不得請求被上訴人增加經費。
㈡綜上，系爭子標之鑿除高鐵連續壁工項改以系爭工作井工法
施作，係上訴人自行提出，並非被上訴人指示變更，依上開說明，上訴人不得請求被上訴人增加經費，是上訴人主張依系爭契約一般條款第E.1條、第E.5條、第S.2條約定或民法第490條、第491條規定，擇一請求判命被上訴人給付變更工法所增加之工程款、稅什費及物價調整款，為無理由，不能准許。
六、綜上所述，鑿除高鐵連續壁工項改以系爭工作井工法施作，係上訴人自行提出之替代方案經被上訴人核可據以施行，而非被上訴人指示變更，上訴人不得請求增加經費，是上訴人主張系爭契約一般條款第E.1條、第E.5條、第S.2條約定或民法第490條、第491條規定，請求法院擇一判命被上訴人應給付上訴人4,330萬8,631元，及自106年2月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為無理由，不應准許。從而原審就上開上訴人請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
工程法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
書記官 任正人