臺灣高等法院民事判決110年度建上更三字第9號上 訴 人 於光泰被 上訴 人 黃維勳
黃維誠黃維富共 同訴訟代理人 王志陽律師被 上訴 人 黃美麗
黃志豪（即黃維憲之承受訴訟人）
黃美鳳
黃美華（Mei-Hua Huang）上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年4月26日臺灣新竹地方法院第一審判決（101年度重訴字第31號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於110年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分均除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由被上訴人黃美麗、黃志豪、黃美鳳、黃美華（下稱黃美麗等4
人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人主張：伊之被繼承人莊烟（民國87年5月12日死亡）
於82年12月7日與上訴人簽訂合建契約（下稱系爭契約），由莊烟提供所有坐落新竹市○○段000○000○000地號土地（000地號嗣併入000地號；下合稱系爭土地），上訴人出資興建A至至E棟之7層大樓（門牌依序編定為：新竹市○○路000○000○000○000○000號；下稱系爭大樓），建造完成後上訴人分得A、B兩棟及E棟4至7樓房屋，莊烟則分得C、D兩棟（下稱系爭房屋）及E棟1至3樓房屋。系爭契約性質為互易，上訴人於85年6月完工，因系爭房屋有未按圖施作、鋼筋配筋不足、混凝土抗壓強度未達約定之280kg/c㎡之欠缺結構安全瑕疵（下稱系爭瑕疵），致伊受有須支出修補費用新臺幣（下同）356萬6,085元之損害等情，爰依系爭契約、不完全給付及繼承之法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息之判決（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴；未繫屬本院部分，不予贅述）。答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：伊依系爭大樓設計圖說及系爭契約約定之混凝土
抗壓強度210kg/c㎡施作，且無鋼筋配筋不足等情形。又伊於103年12月間依訴外人於暘璿土木技師出具結構耐震能力詳細評估計算書修補完畢。縱認伊就系爭瑕疵應負損害賠償責任，惟系爭契約性質為承攬及買賣之混合，就系爭房屋部分應適用民法承攬規定，莊烟於85年12月5日終止系爭契約時，即知有系爭瑕疵情事，其遲至100年4月7日始提起本件訴訟，已罹於民法第514條規定之短期消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄（除確定部分外）。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
查莊烟前於82年12月7日與上訴人簽訂系爭契約，由莊烟提供系
爭土地，交由上訴人出資興建系爭大樓。上訴人於建造完成後分得A、B兩棟房屋及E棟4至7樓，莊烟則分得系爭房屋及E棟1至3樓。嗣莊烟87年5月12日死亡，被上訴人為其全體繼承人等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約可按（見原審卷㈠第9至14頁反面）。被上訴人主張：上訴人於85年6月完工，因系爭房屋存有影響結構安全之系爭瑕疵，致伊須支出修補費用356萬6,085元，上訴人應依系爭契約、不完全給付及繼承之法律關係，如數賠償等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰審認如次：
㈠關於系爭房屋是否存有系爭瑕疵而構成不完全給付部分：
1.查上訴人於83年3月24日就系爭大樓取得建造執照（見本院更㈡卷一第320頁），依系爭契約第12條約定，其應於建造執照核下之日起90天內開工，自開工日起之800日曆天內全部完工（天災地變、人力不可抗拒及工程變更等，不在此限），於完工後30日取得使用執照，及辦理建物保存登記（即建物所有權第一次登記）；並於水電內外管線、瓦斯內外管線完成後交屋，會同莊烟驗收，由上訴人負責保固1年（見原審卷一第13頁，是上訴人依約應於83年6月22日前開工，並於85年8月底前全部完工。被上訴人主張上訴人於85年6月完工，核與上訴人自陳伊於84年11月間建築完成、拆除鷹架，於85年1月8日申請消防檢查，及於85年間建物結構及管線完成，僅使用執照尚未申請等語（見原審卷二第97頁、本院更㈠卷第83頁、第107頁反面、第169頁、更㈡卷三第177頁），大致相符，堪認上訴人依首揭約定，應於房屋結構體、水電、瓦斯內外管線完成後交屋之條件業已成就。
2.次查，兩造於本院92年度上更㈢字第158號給付違約金事件中，均不爭執於系爭契約簽立時，上訴人曾交付乙本由訴外人黃秋榮建築師製作之設計圖予莊烟，且此屬合約內容之一部。又其中之建築圖第24至36頁，為系爭房屋樑柱之配筋圖（下稱建築結構圖），每頁右下方均註明「FC=280kg/c㎡」即混凝土抗壓強度為4,000磅，且被上訴人曾將上開結構圖交予訴外人結構技師王東榮根據技師技術規則建築篇第6章第5節第418條第10款規定之最大鋼筋斷面比，還原計算系爭房屋原設計之混凝土抗壓強度，結果推算為280kg/c㎡；另兩造另案返還保證金事件（即本院89年度上更㈠字第63號）中，經法院囑託台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）就系爭大樓結構有無與原設計圖不符之處、是否影響結構安全、若可補強之補強方法及費用等節進行鑑定，結果認為：本案以建築物現況條件依申請建照當時建築法令之規定，採用內政部核可之結構分析程式「ETABS」重新予以分析計算，並將其結果與設計圖比對，發現部分樑、柱有配筋不足的現象，且現場勘查系爭大樓4棟建築物之結構確有部分不符合原設計圖，以鑑定標的物現況條件，經結構分析計算結果，研判有影響建築物結構安全之顧慮，又依據混凝土強度FC=210kg/c㎡及FC=280kg/c㎡分別進行完整結構分析，結果均顯示有部份構件配筋不足，系爭大樓多處橫樑及柱體有鋼筋量不足之情形須待補強，經結構專業技師設計及監造為結構性補強後，可達原設計法規之安全標準等語，有本院92年度上更㈢字第158號確定判決及結構技師公會鑑定報告在卷可按（見原審卷一第15至39、151至167頁、及外放鑑定報告）。
3.審酌前述鑑定報告，乃由結構技師公會指派之專業結構技師黃光勳等4人親赴現場勘查、比對該案提供之圖說及結構計算書，再依比對結果、現況建構結構分析模式及標的物建造當時建築技術規範標準進行結構分析，以內政部核可之工程實務常用結構分析軟體「ETABS」計算建築物結構重新分析資料，復將上述研判分析結果與原設計圖說所配置之樑柱鋼筋量進行比對，據以研判標的物結構強度是否足夠，強度不足之樑柱則為需補強之構件，而繪製樑柱補強範圍圖說、計算需補強構件之數量及製作補強工程費用估算表，再參諸「ETABS」結構程式係採三度空間立體分析模式，精確性高，為最通用且最受肯定之結構設計程式，於「重作」標的物之結構分析時，適合選用分析建築物結構強度及其安全性所作成。上訴人前雖曾爭執上開鑑定報告內容之真正，而對黃光勳等4人先後向臺灣臺北地方法院、臺灣臺北地方檢察署（下依序稱臺北地院、臺北地檢）提出自訴或告訴，經黃光勳等4人於前偵案提出結構計算「ETABS」分析軟體電子檔等證物，亦認定前述鑑定報告確有所本，所為結構安全考量亦屬合理，而無偽造文書或背信等情事，分別予以裁定駁回自訴或處分不起訴確定，有臺北地院96年度自字第196號刑事裁定、臺北地檢97年度偵字第9666號不起訴處分書可稽（見本院建上字卷三第11至16頁）。另本院92年度上更㈢字第158號給付違約金事件確定判決、兩造另案即本院99年度上字第3號、最高法院100年度台上字第639號解除信託等事件確定判決，亦同認系爭房屋有混凝土抗壓強度未達約定，致影響房屋結構安全之瑕疵屬實（見原審卷一第151至162頁反面、本院更㈠卷第60至73頁），足認結構技師公會所為前述鑑定結果，核屬可採。
4.此外，上訴人因未按建築師設計之工程圖說興建系爭房屋，就其中編號柱5，型式（斷面尺寸）為C3之柱，於地下層（地下室）與地面層（1樓）銜接處有凹陷深度約為22公分之凹槽，造成柱5該處裸空，鋼筋不連續，柱的力量無法傳遞發揮支撐的效果；且編號柱17，型式亦為C3之柱，原工程圖說就該柱位於地下室及1樓之長、寬設計尺寸均為60×40公分，施工後實作尺寸依序為62×33-38公分、62×50公分，明顯不一致，導致柱之中心有偏移未能連貫等情形，案經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後，以其涉嫌刑法第193條違背建築術成規致生公共危險罪嫌，向原法院刑事庭提起公訴，並經該院96年度易字第573號及本院99年度上易字第388號刑事判決認定屬實，予以論罪科刑確定，亦有前述刑案二審判決附卷可佐（見本院建上字卷三第182至189頁），益徵上訴人確有未按圖施工致影響房屋結構安全之情甚明。
5.從而，被上訴人主張系爭房屋因上訴人未按圖施工、鋼筋配筋不足、混凝土抗壓強度未達系爭契約之約定，有欠缺結構安全之瑕疵等語，洵屬可採。又上訴人依約應於85年8月底前建造完工，且系爭房屋結構體、水電、瓦斯內外管線完成後交屋之條件業已成就，已如前述，則被上訴人主張上訴人有未依債之本旨給付無瑕疵之物，而構成債務不履行（不完全給付）情事，即屬有據。上訴人抗辯伊依系爭大樓設計圖說及系爭契約約定之混凝土抗壓強度210kg/c㎡施作，且無鋼筋配筋不足等情形云云，依前說明，並無可採，是此部分事證已臻明確，即無依上訴人所請詰問證人黃秋榮、履勘現場或調查「ETABS」結構程式是否與其主張二力距迴轉法有異之必要，併此敘明。
㈡關於系爭契約性質及本件請求權是否罹於時效部分：
1.按適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束。又土地所有權人，提供其土地與建商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，如其契約約定建商為地主完成一定之建屋工作後，並移轉一定比例之土地與建商以為報酬，則為承攬；如契約約定俟房屋建竣後，將分歸地主之房屋與分歸建商之基地互易所有權者，則為互易，合先敘明。
2.查系爭契約約定由莊烟提供系爭土地與上訴人興建系爭大樓，由上訴人負擔工程費、設計費、規費，雙方得自行指定建造執照之起造人，於房屋興建完成後上訴人應將莊烟分得系爭房屋及E棟1至3樓，辦理建物所有權第一次登記與莊烟或其指定之人（參系爭契約第1至3條、第12條第3項等約定；見原審卷一第9至10、13頁）。且依建物登記謄本、建造執照起造人名冊記載，系爭房屋及E棟房屋1至3樓均由莊烟指定起造人，嗣系爭大樓興建完成後，E棟1至3樓即辦理所有權第一次登記與莊烟指定之起造人黃維誠、黃美麗（見本院更㈠卷第179至181頁、更㈡卷三第307頁），並無由上訴人取得系爭房屋所有權後，再與莊烟所有系爭土地互易所有權之約定，渠等間亦無以房屋與土地互相移轉所有權之情形。又系爭契約第12條第1、4項、第17條約定：「乙方（即上訴人）應依照政府機關核准之設計圖及施工說明書…確實施工…如發現偷工減料或施工不實，甲方（即莊烟）可隨時要求乙方改正之…」、「水電內外管線瓦斯內外管線完成後即交屋，乙方應會同甲方驗收，並由乙方負責保固乙年」、「甲方推派李秉昇先生負責與乙方共同決定有關工程之進行」等語（見原審卷㈠第13至14頁），李秉昇並親筆書寫「合約增修專篇」，確定車位預留坑孔、電梯配備等規格，及於84年11月9日通知上訴人儘速商談地磚及樓梯表面建材挑選（見本院更㈡卷三第63頁、建上字卷一第74頁），亦見上訴人須依設計圖、施工說明書，及莊烟及李秉昇之指示興建房屋，其所負義務係為莊烟完成興建房屋之工作，非重在財產權之交換。稽諸上訴人與莊烟前述契約約定及實際履約情形以觀，堪認其二人簽訂系爭合建契約之意思，應係由上訴人承攬興建莊烟分得之房屋，而莊烟則將其應給付予上訴人之報酬，充作上訴人買受分歸其所有基地應有部分之價金，性質屬承攬與買賣之混合契約。被上訴人主張此為互易，並無可採。
3.次按，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」，民法第493條第1、2項、第495項第1項、第514條第1項分別定有明文。又債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能外，另有不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付，並可再分為瑕疵給付及加害給付兩種。瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依給付遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，此觀88年4月21日修正公布、89年5月5日施行之民法第227條規定及其立法理由即明。是修正施行前，民法並無不完全給付之規定，有關債務不履行之不完全給付，乃法律漏洞，固應類推適用給付不能或給付遲延之規定，加以填補。惟承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既定有短期時效，自應優先適用。
是定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依民法第227條或類推適用給付不能或給付遲延規定及第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償損害。
4.查上訴人承攬系爭房屋之興建，因可歸責於上訴人之事由，致有影響建築物結構安全之系爭瑕疵存在，而構成不完全給付，業如前述。又上開瑕疵情形有補強之必要，且屬可能補正，依結構技師公會鑑定結果，參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑定手冊」之內容單價，並按A、B棟及系爭房屋樓地板面積之比例計算，系爭房屋所需修復費用約368萬1,085元，扣除上訴人於103年12月間曾就系爭房屋進行補強所支出之11萬5,000元，所需修復費用差額為356萬6,085元等情，固為兩造所不爭執（見本院更㈠卷第154頁、更㈡卷三第139、230至231頁），並有前述鑑定報告可按。惟前述另案囑託結構技師公會鑑定所為之鑑定報告係於92年6月24日檢送到院，同年7月1日通知兩造閱卷，及於同年7月11日準備程序提示兩造表示意見乙節，乃為被上訴人所不爭執（見本院更㈡卷三第8頁、本院89年度上更㈠字第63號卷二第251至261頁），堪認被上訴人至遲於斯時已知悉系爭瑕疵之存在及其損害範圍，並得行使民法第493條所定之瑕疵修補請求權。其於94年4月26日發函催告上訴人於文到3個月內修補系爭瑕疵，同年5月2日送達於上訴人，有存證信函及回執足稽（見本院更㈡卷一第145至151頁）。上訴人未於期限內（即94年8月2日前）修補，堪認被上訴人自斯時起就系爭瑕疵已得行使前述定作人之損害賠償請求權，然其遲未行使，並於民法第514條所定1年期間經過後，始於100年4月7日依不完全給付之規定，起訴請求上訴人賠償前述損害，揆諸前開說明，自已罹於請求權時效，上訴人拒絕給付，即屬有據。被上訴人主張應自系爭房屋交付後開始起算其請求權時效云云，尚無足取。
綜上所述，被上訴人依系爭契約、不完全給付及繼承之法律關
係，請求上訴人給付356萬6,085元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年6月20日）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審就上開部分判命上訴人如數給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
工程法庭
審判長法 官 李昆霖
法 官 譚德周法 官 林翠華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第 2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
書記官 黃文儀