臺灣高等法院民事判決110年度建上字第11號上 訴 人 永磐營造工程有限公司法定代理人 李連振訴訟代理人 馬偉涵律師被 上訴 人 台灣自來水股份有限公司北區工程處法定代理人 楊錦池訴訟代理人 呂嘉坤律師複 代理 人 羅健新律師上列當事人間請求補繳履約保證金事件，上訴人對於中華民國109年12月18日臺灣新北地方法院109年度建字第56號第一審判決提起上訴，本院於110年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國103年4月間得標承攬伊公開招標之「板新大漢溪水源南調桃園計畫-頂山腳加壓站土建工程(續)」（下稱系爭工程），並於同年月22日簽立工程契約(下稱系爭工程契約)。又依系爭工程契約之約定，上訴人本應繳納系爭工程總價款百分之八之履約保證金新臺幣(下同)2448萬元，惟因其於得標時屬優良廠商，依工程採購投標須知第71條及履約保證金繳退要點第6條第1項規定，得減少繳納履約保證金50%，故上訴人僅繳納履約保證金1224萬元。
惟上訴人嗣有違反政府採購法第65條規定，將系爭工程轉包予訴外人林秉翔及閎煒營造有限公司(下稱閎煒公司)施作之行為，依系爭工程契約第14條第14款、履約保證金繳退要點第6條第2項規定，應補繳上開免繳之履約保證金1224萬元等語，爰求為命上訴人給付保證金1224萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲利息之判決。
二、上訴人則以：伊並無轉包之情事。縱認伊有轉包，惟系爭工程契約第14條關於不予發還履約保證金之約定，應屬違約金之性質，該約定之違約金顯有過高之情形，應依民法第252條規定予以酌減。此外，另案已判決伊應付違約金1388萬224元，依系爭工程契約第5條第3款約定，亦應先自補繳履約保證金扣除等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其就系爭工程公開招標，由上訴人得標承攬，兩造於103年4月22日訂立系爭工程契約，上訴人本應繳納履約保證金2448萬元(即系爭工程總額3億600萬元之百分之8)，因上訴人於得標時具優良廠商資格，得減收履約保證金50%，故上訴人僅繳納履約保證金1224萬元等情，有系爭工程契約、工程採購投標須知、履約保證金繳退要點可稽（見原審卷第17至79頁、第217至222頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人有將系爭工程轉包之情事，違反政府採購法第65條規定，其得依系爭工程契約第14條第14款、履約保證金繳退要點第6條第2項約定，請求上訴人補繳履約保證金1224萬元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭工程契約第14條第14款約定：「廠商為優良廠商而減收
履約保證金、保固保證金者，其有不發還保證金之情形者，廠商應就不發還金額中屬減收之金額補繳之」；又履約保證金繳退要點第6條第2項規定：「如有下列情形之一者，得標廠商應就不發還金額中屬減繳之金額補繳之。1.契約規定不發還履約保證金之情形者。…」（見原審卷第51、78頁）；且系爭工程契約第14條第3款約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…(二)違反採購法第六十五條規定轉包者，全部保證金」等情（見原審卷第49頁），可知「轉包」為系爭工程契約規定之不發還全部履約保證金之事由，且得標廠商應就不發還金額中屬減收之金額為補繳。
㈡又系爭工程於公開招標採購之投標須知中已載明4萬7000立方
公尺之清水池及場內管線約300公尺均為系爭工程主要部分，依政府採購法第65條規定應由得標廠商自行施作，不得轉包予其他承商(見原審卷第222頁)。惟上訴人於得標後，僅完成前置作業，但並未自行施作系爭工程主要部分（即4萬7000立方公尺之清水池及場內管線約300公尺），僅按期將被上訴人所支付之工程款定額扣除3％及工地主任、品管、勞安等扣款後，轉匯予閎煒公司指定之帳戶等情，業據上訴人公司負責人陳源文於刑案中自陳在卷（見107年度易字第331號卷〈下稱刑事一審卷〉一第362至363頁），且有閎煒公司之臺中商業銀行楊梅分行帳戶，有上訴人製作之本工程請款總表、淡水第一信用合作社匯出匯款條2紙附於刑事偵審卷可稽（見臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢〉105年度偵字第36194號卷一第144、156、157頁、刑事一審卷五第396、398頁），並經本院調閱該刑事偵審卷宗查核無訛，而閎煒公司負責人林秉翔因承受上訴人公司轉包上開47000立方公尺清水池及場內管線約300公尺全部工程後，以不實估驗計價單等文件向被上訴人請款，致觸犯詐欺、偽造文書等法令規定，亦經本院刑事庭以108年度上訴字第2622號判處有期徒刑確定（見本院卷外放之本院刑事判決）。堪認上訴人確有將向被上訴人承包之系爭工程主要部分轉包予第三人。而依政府採購法第65條第1項及第2項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行」，以及系爭工程之投標須知第16點規定：「本採購標的之主要部分：47000立方公尺清水池及場內管線約300公尺」，則被上訴人主張上訴人將主要部分工程轉包予閎偉公司施作，違反政府採購法第65條規定，自屬有據，行政院公共工程委員會106年5月11日工程企字第10600125620號函暨工程會意見對照表亦採此見解（見原審卷第203至205頁）。上訴人辯稱其並無轉包云云，與事實不符，乃不可取。
㈢上訴人既有將系爭工程轉包之情事，則被上訴人依系爭工程
契約第14條第14款、履約保證金繳退要點第6條第2項，請求上訴人補繳所減少繳納之50%履約保證金1224萬元，洵屬有據。
㈣上訴人雖另抗辯：系爭工程契約第14條關於不予發還履約保
證金之約定，應屬違約金之約定，並有總額上限，應視原法院107年度建字第80號(下稱另案)兩造間請求返還不當得利事件判決結果所確定之違約金金額而定，另案既尚未判決確定，本案並無獨立請求之必要，況原法院之另案第一審判決係認定伊應給付逾期違約金1388萬224元，則依系爭工程契約第5條第3款約定，亦應以伊補繳之履約保證金扣抵，且本件違約金之約定顯有過高，應予酌減云云。按履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務。而於政府採購情形，履約保證金之目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），倘得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，得就不足額向得標廠商求償。至違約金則係當事人約定債務人不履行債務時應支付之金錢或其他給付，與履約保證金之擔保性質，並非相同而屬二事。故除非契約當事人有另就保證金充作違約金之特別約定，否則自難將履約保證金視為違約金，並適用違約金酌減之規定。查系爭工程契約第14條(共15項)乃關於履約保證金之繳納、追討、發還、不予發還等為約定，並無關於履約保證金得充作違約金之約定內容，故已難逕依上開第14條規定解釋雙方當事人有達成履約保證金充作違約金之合意；又系爭工程契約第17條第1款、第3款已獨立就違約金為約定，即：「逾期違約金以日為單位計算逾期日數，…廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日契約價金總額1‰計算逾期違約金…」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」惟亦無關於履約保證金充作違約金之內容，故上訴人抗辯系爭工程契約第14條不予發還履約保證金之約定乃違約金性質，應依民法第252條規定酌減保證金，並非有據。至原法院另案第一審判決雖判認上訴人應給付之違約金金額為1388萬224元，惟上開案件業經上訴，由本院109年度建上字第34號審理中，故難認違約金之賠償金額已告確定。況查系爭工程契第5條第3款係約定：「得通知廠商限期繳納或自應付價金中扣抵；如自應付價金中扣抵，其有不足者，得通知廠商補繳或自保證金扣抵。」(見原審卷第27頁)，尚與本件命補繳履約保證金之情形不同。是上訴人此部分扣抵之抗辯，亦非可取。又本件兩造所爭執者既僅係上訴人應依系爭契約約定補繳本應繳納之履約保證金百分之50部分，雙方爭點係關於上訴人有無違約轉包違反政府採購法第65條規定，尚與另案爭點即上訴人就施工逾期等債務不履行違約責任法律關係是否成立，無必然關聯性，自無俟另案訴訟終結確定始得為裁判情事，上訴人請求本院裁定於另案判決確定前停止本件訴訟，亦屬無據，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約第14條第14款約定、履約保證金繳退要點第6條第2項規定，請求上訴人給付1224萬元本息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
工程法庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如法 官 陳月雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 侯雅文