臺灣高等法院民事裁定110年度抗字第1209號抗 告 人 羅勝財
羅勝全上列抗告人因與相對人陳秋君等間修復漏水等事件，聲請法官迴避，對於中華民國110年9月14日臺灣新北地方法院110年度聲字第179號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1項規定甚明。而民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年度台抗字第457號、90年度台抗字第39號民事裁定意旨同此見解）。又依民事訴訟法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出得即時調查之證據以釋明之，如當事人未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要。
二、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：㈠伊等2人為原法院109年度訴字第355號修復漏水等事件（下稱
系爭訴訟）之原告，而相對人前任職於原法院時，與原法院承審法官王婉如（下稱承審法官）為同事，並相識，審理系爭訴訟有特別差異之待遇，而偏頗相對人。系爭訴訟於聲請漏水鑑定前，相對人即具狀要求伊不得上樓監視鑑定過程，於民國（下同）109年5月28日進行初次勘驗時，相對人於現場亦表示不讓伊及伊委任之律師上樓監視鑑定過程，伊表示兩造均能上下樓監視鑑定，以公平、公正、公開為原則。然承審法官無合理正當理由，即當場要求不讓伊及律師上樓監視鑑定，採信相對人建議，要求兩造簽下互不監視之勘驗筆錄，否則取消該次鑑定。而系爭訴訟之重點為2樓浴廁地板漏水問題，應由兩造同時監視鑑定過程較為妥適，故縱兩造互不到對方屋內監視鑑定過程，承審法官要求簽名於筆錄上表示同意互不監視鑑定過程之裁示對伊有失公平。再者，上開勘驗筆錄內容，係承審法官要求伊先於勘驗筆錄簽名，現場勘驗之內容記載皆為事後繕打，伊於初勘結束時，並不知其內容所載為何，按正常程序，現場筆錄應於內容記載完成後，始交由兩造簽名，故該勘驗筆錄內容有不實，伊事後已具狀反駁，應不得作為系爭訴訟之證據。另原裁定第4頁略以：「兩造並於109年5月28日履勘程序時陳稱……等語，有勘驗筆錄附卷可參。」等語，惟伊等並未同意勘驗筆錄內容所載，係因承審法官要求而簽下互不監視之筆錄。另鑑定人於109年12月21日新北市建師鑑字第545號函之說明二即載明：「5.鑑定人原就主張雙方須都有1人至雙方之測試現場」等語，可知鑑定人原就主張鑑定時，兩造當事人都能在場互相監視，以避免事後產生糾紛，故勘驗筆錄之記載確有不實，承審法官確實有偏袒相對人。
㈡109年8月25日第1次鑑定會勘，耗時3小時又10分鐘，竟未能
完成任何1次水壓測試。張威建築師及測試水壓之師傅嗣後表示：「因水壓計一接上之後，數據就顯著下降，恐有故障之虞。」然鑑定人為檢測漏水之專業人員，應不可能購入故障之設備進行檢測，且應於出發前先將水壓機等器材進行檢測，再至現場進行鑑定，若係水壓機故障，現場經10至20分鐘之測試及觀察，即可瞭解水壓機是否故障，並無須經3小時又10分鐘之久。因1樓樓板的漏水量有增加，表示有人為的水壓機的水壓力所造成，故水壓機應為正常，絕非故障。經查係相對人藉機勾結進行本案鑑定之建築師，把鑑定當成編劇，事先套好，謊稱儀器故障，等下次再作假鑑定，只要事先佈景，屆時只要拍好照片，就可作成鑑定報告。109年9月10日辦理第2次會勘，從109年8月25日第1次鑑定會勘至110年8月27日才收到鑑定報告書，期間長達1年之久，依常態約1個多月就可收到鑑定報告書，可證承審法官未催促鑑定人盡速完成，任由相對人與本案鑑定之建築師共同喬事，且該鑑定報告書內容多有違誤不實記載之處。
㈢本件承審法官歷經初勘驗、第1次勘驗、第2次勘驗及鑑定報
告等，顯然迫於人情壓力，無法秉公審理系爭訴訟，其執行職務顯然偏頗相對人，構成民事訴訟法第33條第1項第2款之迴避事由，伊等依法聲請迴避，遭原裁定駁回。然系爭訴訟承審法官應符合迴避事由，原裁定確有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，命系爭訴訟承審法官迴避系爭訴訟，並調派其他法官審理系爭訴訟等語。
三、經查：㈠抗告人稱系爭訴訟承審法官於109年5月28日，在兩造當事人
房屋內施行履勘時，因相對人不准伊等進入其房屋內監視鑑定，要求兩造同意雙方互不監視鑑定云云。惟我國民事訴訟法就現場勘驗時，並無如刑事訴訟法第122條、第128條之2第1項、第204條分別定有強制處分規定之規定，更無他造當事人於民事訴訟審理程序中，因法院履勘或鑑定機關鑑定得強制進入他造住居所之規定。因此，抗告人於民事訴訟事件審理中，僅為其中一造當事人，如欲進入他造之住居所內參與勘驗或鑑定程序，自仍應得他造當事人之同意。查，本件相對人於109年4月10日以民事陳報㈠陳明：「被告不同意讓原告2人進入被告家中。」等語〔見原法院109年度訴字第355號卷㈠第221頁〕，且原法院於109年5月28日現場履勘時，承審法官問兩造，本件鑑定若須進入兩造當事人屋內，兩造是否均同意不進入對造屋內，全部委由鑑定人鑑定，兩造均表示同意，鑑定人張威建築師則陳稱：今日初勘是來確認鑑定位置及報價，不做實質鑑定等語；承審法官並當場諭知「由於兩造均不進入互相的屋內，全部委請鑑定人為鑑定，故請鑑定人秉持公平、公開、公正之精神為鑑定。」等語，此有原法院勘驗筆錄附卷可參〔見原法院109年度訴字第355號卷㈠第321頁〕。是系爭訴訟承審法官於上開期日施行勘驗時，並無僅讓相對人進屋查看或其他相類似顯失公平之情形，而由鑑定人單獨進屋進行確認鑑定位置與報價，並另擇日進行勘驗，是承審法官於上開勘驗期日進行勘驗時，就該次勘驗及鑑定程序之詢問及諭知，難謂有違法失當偏頗相對人之情形。抗告人上開指稱承審法官為偏頗相對人，不讓抗告人進入相對人居所內參與勘驗及鑑定程序，足認其執行職務，顯難公平審判之虞云云，純屬抗告人認相對人曾與承審法官於原法院共事所為主觀臆測之詞，尚屬無據。
㈡抗告人另稱承審法官要求於初勘紀錄事先簽名，其內容大多
為事後撰寫，其初勘紀錄有記載不實，故不得引用為系爭訴訟之證據；又伊等係因承審法官要求簽下互不監視之初勘紀錄，並非伊等自願同意云云。按現場勘驗之程序進行，為承審法官訴訟指揮權正常之行使，抗告人並未舉證釋明非自願同意，承前所述，兩造既已同意於鑑定人初勘確認鑑定位置時，互不進入對造之屋內監視，則承審法官就此部分請兩造在初勘紀錄簽名，以確保勘驗程序順利進行，尚難據此認承審法官執行職務時有何偏頗之虞。又初勘紀錄是否被引用作為系爭訴訟之證據資料，與承審法官應否迴避無涉。況抗告人復未提出其他足供即時調查之證據，證明承審法官有何違法或執行職務不公平之處，渠等空泛指摘承審法官初勘紀錄記載不實，有執行職務不公平之情事云云，尚難憑採。
㈢抗告人又稱現場勘驗過程鑑定人儀器故障，與鑑定報告書遲
至1年後始收到，且該鑑定報告書內容有多處不實，可證承審法官未催促鑑定人盡速完成，任由相對人與本案鑑定之建築師共同喬事云云。查，鑑定人並非陳述自己所經歷過去事實之人，需依據法院所提供之資料、專業儀器及經驗作為其提供特別知識意見之依據，鑑定內容依個案之複雜性有別，鑑定時程則待鑑定人時間之安排而有長短。是以，鑑定報告書之作成時間，須視鑑定人鑑定所需花費時間而定，並非所有案件皆能一概而論，抗告人稱常態約為1個多月即會收到鑑定報告書，尚乏依據。至鑑定人所製作鑑定報告書之內容是否屬實，兩造得於系爭訴訟審理時，依所憑資料互為辯論，如認鑑定報告書內容有疑義之處，亦可聲請原法院請鑑定人再為補充鑑定或說明。抗告人稱現場勘驗過程鑑定人儀器故障，與鑑定報告書遲至1年後始收到，且該鑑定報告書內容有多處不實，可證承審法官未催促鑑定人盡速完成，任由相對人與本案鑑定之建築師共同喬事，認有承審法官執行職務有顯然偏頗相對人之不公平情事云云，並未提出任何證據佐證以實其說，是抗告人此部分主張，亦無可採。
㈣抗告人復未提出其他足供即時調查之證據，釋明承審法官對
系爭訴訟之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判等執行職務有偏頗之虞之具體事實存在，依首揭說明，抗告人聲請法官迴避，自難認為正當，不應准許。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 1 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 張文毓法 官 高明德正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日
書記官 郭彥琪