臺灣高等法院民事裁定110年度抗字第1348號抗 告 人 謝素美
林安妮
方偉鑫
方瑋寧上 二 人法定代理人 方寶慶共 同訴訟代理人 邱群傑律師相 對 人 陳德禧上列當事人間遷讓房屋等事件，抗告人對於中華民國110年10月29日臺灣新北地方法院110年度訴字第869號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人方偉鑫、方瑋寧之上訴部分，及上訴訴訟費用之裁定部分均廢棄。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人謝素美、林安妮負擔。
理 由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之。如逾上訴期間，原第一審法院應以裁定駁回之，此為民事訴訟法第440條前段、第442條第1項定有明文。次按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。又民事訴訟法第138條第1項所規定之寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力寄存送達地之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後10日始發生而已；至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，於送達之效力均無影響（最高法院107年度台抗字第665號、106年度台抗字第1258號民事裁定意旨同此見解）。再按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第858號民事裁定意旨同此見解）。
又按受公寓大廈管理委員會僱用之管理員，其所服勞務包括為公寓大廈住戶接收郵件者，性質上固可認為係全體住戶之受僱人，由其收受而生送達之效力，然該應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上倘已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，該管理員亦非應受送達人之受僱人，自不得於該原處所將文書付與管理員而為補充送達（最高法院100年度台抗字第397號民事裁定意旨同此見解）。復按依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號民事裁定意旨同此見解）。是以，住所並不以登記為要件，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所；戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，故戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。
二、本件抗告意旨略以：抗告人方偉鑫、方瑋寧（下稱方偉鑫等2人）均為未滿20歲之限制行為能力人，且其等2人之戶籍地址為臺北市○○區○○路0段000號4樓○○○○○○○○○○○○○），然方偉鑫等2人父母離婚時已約定由父親方寶慶單獨負擔方偉鑫等2人之權利義務，是本件訴訟文書之送達，應向方寶慶之住所地為送達。又方寶慶之戶籍地址雖於民國（下同）107年11月7日設於臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3，然方寶慶並未居住於該處，而於108年間即居住於臺北市○○區○○路000號14樓，並以該處為住所。是本件關於方偉鑫等2人之訴訟文書即應向方寶慶之住所地即臺北市○○區○○路000號14樓為送達，惟原審竟向方寶慶已廢止之戶籍地址臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3為送達，自不生合法送達之效力。另抗告人林安妮（下稱其姓名）之戶籍地址雖為臺北市○○區○○路0段000號4樓○○○○○○○○○○○○○），惟林安妮平時工作地點於台中，目前亦居住於台中，並未居住於新北市○○區○○○路00巷00號5樓，是本件關於林安妮之訴訟文書向上址為送達，亦不生合法送達之效力。本件方偉鑫等2人及林安妮係委託訴訟代理人查詢才知悉原法院110年度訴字第869號判決（下稱原審判決），並於110年9月24日聲明上訴，詎原裁定以原審判決送達後逾20日之不變期間為由，駁回伊等之上訴，自有不當，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
三、本件原裁定以原審判決，由該法院書記官交郵務機關送達，因未獲會晤抗告人謝素美（下稱其姓名）、林安妮本人，亦無受領該訴訟文書之同居人或受僱人，故郵務人員於110年8月20日將原審判決寄存於謝素美、林安妮之住所地新北市○○區○○○路00巷00號5樓所在地之警察機關即新北市政府警察局三重分局大同派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於謝素美、林安妮住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置；並於110年8月18日送達方偉鑫等2人法定代理人方寶慶臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3住所，因未獲會晤方寶慶本人，已將該送達文書交與有辨別事理能力之受僱人，是原審判決已於110年8月18日送達方寶慶。
另謝素美、林安妮自寄存之日起經10日於110年8月30日發生送達效力，加計上訴期間20日及在途期間2日，方偉鑫等2人至遲應於110年9月9日，謝素美、林安妮至遲應於110年9月22日（期間末日110年9月21日為中秋節，以次日110年9月22日代之）提起上訴。詎抗告人遲至110年9月24日始具狀提起上訴，已逾法定上訴期間，抗告人之上訴自非合法，應予駁回等語。
四、經查：㈠廢棄部分：
⒈方偉鑫等2人部分：
查，方偉鑫等2人法定代理人方寶慶於107年11月7日設籍臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3；原法院將方偉鑫等2人之原審判決於110年8月18日送達方寶慶前揭戶籍地址，並由郵務人員將該判決交付與方寶慶戶籍地址所在之萬象大廈管理委員會所僱用之管理員等情，有方寶慶之戶籍謄本、原法院之送達證書附卷可稽（見原審卷第287頁、第269頁）。惟方寶慶於原法院108年度聲羈字第444號案件，於108年11月9日訊問時，稱其與女友陳珍琪一同居住於「臺北市○○區○○路000號14樓」，並未居住在「臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3」（即戶籍地址）等語，此有聲請羈押訊問筆錄在卷可證稽（見本院卷第23頁），且原法院將羈押方寶慶之押票，經郵務人員送達「臺北市○○區○○路000號14樓」，亦由該地址所在之國泰名人廣場大樓管理委員會所僱用之管理員收受等情，亦有原法院之送達證書在卷可稽（見本院卷第25頁）；另方寶慶於原法院109年度金訴字第19號證券交易法等案件，於109年2月11日訊問時，亦稱：「我住在○○路比較多，有個小孩8個月大也住在○○路……○○路有我跟八個月大小孩，即小孩的媽媽（即方寶慶女友陳珍琪），○○路是貸款買的。」等語，承審法官遂命方寶慶限制住居於臺北市○○區○○路000號14樓居住所乙節，亦有訊問筆錄、限制住居所具結書在卷可按（見本院卷第33頁至第35頁），而臺北市○○區○○路000號14樓房地確係陳珍琪貸款購買，並信託在第三人名下之情，亦有建物登記第二類謄本附卷可參（見本院卷第37頁）。方偉鑫等2人抗告意旨稱方寶慶雖設籍於臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3，惟並未居住於該處所，於108年間已以臺北市○○區○○路000號14樓為住所等語，尚非無據，則原法院將方偉鑫等2人之原審判決仍送達臺北市○○區○○○路0段000巷0號11樓之3，是否已生合法送達效力，即有可議。原裁定未予詳查，以方偉鑫等2人之上訴逾期為由，駁回其等2人之上訴，尚有未洽。方偉鑫等2人之抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定關於駁回方偉鑫等2人上訴部分廢棄，裁定如主文第2項所示。
㈡駁回抗告部分：⒈查，林安妮雖於109年7月15日經臺北○○○○○○○○○逕為住址變更
登記為臺北市○○區○○路0段000號4樓（即臺北○○○○○○○○○），此有戶籍謄本在卷可參（見原審卷第285頁），惟經新北市政府警察局三重分局派員於110年5月18日前往新北市○○區○○○路00巷00號5樓查訪結果，謝素美、林安妮確有居住在新北市○○區○○○路00巷00號5樓之情，有新北市政府警察局三重分局110年5月31日新北警重刑字第1103777742號函及檢附之查訪表存卷可佐（見原審卷第131頁、第133頁）；至林安妮所提日期為110年11月3日在職證明書（見本院卷第39頁），依該在職證明書所載，林安妮之到職日為110年9月6日，至多僅能證明林安妮於110年9月6日之後在臺中市任職並居住在臺中市，尚不能證明林安妮在110年9月5日前已變更住所。是原法院將應送達謝素美、林安妮之原審判決，由郵務人員於110年8月20日將原審判決寄存於謝素美、林安妮之住所地新北市○○區○○○路00巷00號5樓所在地之警察機關即新北市政府警察局○○分局○○派出所，並作送達通知書2份，1份黏貼於謝素美、林安妮住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置（見原審卷第265頁至第267頁），於法並無不合。
⒉次查，應送達謝素美、林安妮之原審判決既已於110年8月20
日合法寄存於送達地之警察機關為寄存送達，自送達翌日即110年8月21日起算10日為110年8月31日生送達效力，不因謝素美、林安妮2人有無領取或何時前往領取而影響送達之效力。又謝素美、林安妮於原審所載之住居所地為新北市三重區，無須扣除在途期間，故自110年8月31日起算20日後，至110年9月21日屆滿；另當日為中秋節國定假日，按民法第122條規定，以次日代之，此規定依民事訴訟法第161條規定，亦適用於民事訴訟期間之計算，則謝素美、林安妮2人之上訴期間至遲於次日即110年9月22日屆滿，惟謝素美、林安妮2人遲至110年9月24日始提出民事聲明上訴狀，此有原法院收文章為憑（見原審卷第277頁），已罹於20日之不變期間，其等2人之上訴為不合法。從而，原裁定以謝素美、林安妮上訴逾期為由，駁回渠等2人之上訴，核無不合。謝素美美、林安妮之抗告意旨指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中 華 民 國 110 年 12 月 6 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 張文毓法 官 高明德正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 12 月 6 日
書記官 郭彥琪