臺灣高等法院民事判決110年度消上易字第7號上 訴 人 李博文訴訟代理人 陳怡凱律師被上訴 人 摩利數位行銷股份有限公司法定代理人 柯傑元訴訟代理人 曾學立律師
邱敏維律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年2月9日臺灣臺北地方法院109年度消字第42號第一審判決提起上訴，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人高明舜向被上訴人申請horatiokkw0000000oo.com遊戲帳號（下稱系爭帳號），與被上訴人簽訂遊戲服務條款（下稱系爭服務條款）約定由被上訴人提供「千軍破」線上遊戲（下稱系爭遊戲）服務。嗣被上訴人於民國104年12月22日終止系爭遊戲服務。雖依系爭服務條款第24條第2項約定，被上訴人於契約終止時，可扣除必要成本40％後，以現金退還玩家未使用之儲值或遊戲費用。然依行政院核定公告之線上遊戲定型化契約應記載及不得記載事項中之應記載事項（下稱系爭應記載事項）第19點第2項係規定企業經營者可扣除必要成本，並非指可扣除固定比例之必要成本，系爭服務條款第24條第2項將必要成本固定為「40％」之約定，違反系爭應記載事項第19點第2項規定，應為無效。被上訴人於系爭遊戲契約終止後，應將高明舜剩餘遊戲點數47萬2,647點全額，以1比1之方式兌換退還高明舜新臺幣（下同）47萬2,647元，並加計40％即18萬9,059元為損害賠償。高明舜嗣於109年9月30日與伊簽立債權轉讓同意書（下稱系爭同意書），將上開債權讓與伊，爰依系爭服務條款第24條第2項、系爭應記載事項第19條第2項、民法第184條第1項及同法第179條規定，擇一請求被上訴人返還伊剩餘遊戲點數價值47萬2,647元；另依系爭服務條款第24條第4項約定，請求被上訴人賠償以剩餘遊戲點數價值47萬2,647元之40％計算之損害18萬9,059元。求為判命：被上訴人給付上訴人66萬1,706元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審全部駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人66萬1,706元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：高明舜於系爭遊戲契約終止前之104年12月2日已向伊客服申請殘點轉移至伊另代理之真三國大戰遊戲，高明舜於申請時並無表明有殘點數額，經伊線上客服中心查詢後於翌日回覆系爭帳號相關儲值元寶已消耗完畢，無法協助移轉，高明舜亦無提出任何異議。高明舜竟於系爭遊戲終止5年後，任意計算其剩餘遊戲點數金額為47萬2,647元，並將該債權讓與上訴人，卻不提出計算債權金額之依據及債權證明，徒以伊於2年前另案（即臺灣臺北地方法院107年度消字第47號損害賠償事件）應訴時曾提出系爭遊戲儲值消費剩餘金額列表資料為由，要求伊提出已銷毀之資料，責令伊擔負證明債權不存在之舉證責任，自有顯失公平。又系爭服務條款第24條第4項並無賦予遊戲玩家得以加計40％作為損害賠償之約定，上訴人依此請求伊給付以剩餘遊戲點數價值47萬2,647元之40％計算之損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第83-84頁）：㈠高明舜向被上訴人申請系爭帳號，約定由被上訴人提供系爭遊戲服務，成立系爭遊戲契約。
㈡被上訴人於104年11月19日公告將於104年12月22日終止系爭
遊戲代理服務，並於被上訴人網站及遊戲中公告玩家得移轉儲值點數至其他被上訴人所代理之遊戲或請求退費，系爭遊戲於104年12月22日終止。
㈢高明舜於104年12月2日向被上訴人客服申請殘點轉移，於申
請時未表明有殘點數額，經被上訴人線上客服中心查詢後於翌日回覆系爭帳號相關儲值元寶已消耗完畢，無法協助移轉。
㈣高明舜於109年9月30日將系爭帳號權利轉讓上訴人，並將系
爭帳號一切相關資料提供、給予及轉讓予上訴人，並於起訴狀繕本送達時將債權讓與之事實通知被上訴人。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意以本院110年7月8日、110年10月4日準備程序中兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第84頁、第194頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭遊戲契約終止時，是否有剩餘遊戲點數價值47萬2,647元
？⒈上訴人主張系爭遊戲於104年12月22日終止時，系爭遊戲剩餘
遊戲點數價值為47萬2,647元云云，無非以高明舜單方記載金額之債權轉讓同意書為其主要論據（見原審卷第23頁）。
參以高明舜分別於104年12月1日10時17分56秒、同日13時20分18秒向被上訴人線上客服提問，其於問題概述中分別表明剩餘點數為「410003」、「31萬」兩種情形（見原審卷第135頁、第137頁），上訴人並於本院表示：上開「410003」、「31萬」乃依高明舜記憶認知，此等餘額包括其他遊戲及其他玩家帳號之餘額等語（見本院卷第195頁），足見高明舜於104年12月1日提問時，僅憑記憶而記載剩餘點數為410003、31萬，且該等點數尚包含其他遊戲及其他玩家帳號之餘額，無法明確區分系爭遊戲之帳號是否確有剩餘點數，及剩餘點數為若干，惟高明舜於109年9月30日簽立系爭同意書時，卻能清楚知悉系爭遊戲剩餘點數為47萬2,647點，實與常理有違。上訴人就此雖主張：高明舜於被上訴人公告將終止系爭遊戲服務後，曾登入帳戶查詢剩餘點數為47萬2,647點，並將之筆記云云（見本院卷第203頁），惟經本院詢問其將剩餘點數記載在何處時，上訴人表示需確認後陳報，嗣提出110年10月18日陳報狀僅表示：「高君轉讓債權予上訴人當時，即係以先前筆記之數額作為特定金額之基礎，僅此說明」等語（見本院卷第197、203頁），而迄無就高明舜於系爭遊戲結束時如何以筆記方式紀錄剩餘點數等詳情為說明；佐以上訴人於本院自承：債權讓與同意書記載高明舜會將相關文件轉讓給上訴人，但事實上沒有文件存在等語（見本院卷第196頁），可見高明舜於轉讓本件債權予上訴人時，並無提供任何記載遊戲剩餘點數之筆記資料，是上訴人主張高明舜於系爭遊戲結束時乃以筆記紀錄剩餘遊戲點數一情，亦無足取。職是，上訴人主張高明舜於104年12月22日系爭遊戲服務終止近5年後之109年9月30日，單憑其個人主觀記憶得知系爭帳號剩餘遊戲點數為47萬2,647元乙情，顯然違背一般經驗法則，其另稱以筆記紀錄系爭遊戲剩餘點數乙節，亦屬無據，均難採信。又觀諸高明舜於104年12月2日向被上訴人線上客服申請系爭帳號殘點轉移時，未表明其有殘點數額，經被上訴人線上客服中心回覆系爭帳號相關儲值元寶已消耗完畢，無法協助移轉後，亦無表示異議，且未進行消保申訴或進行調解，此為上訴人所不爭執（見本院卷第196、205頁），且有被上訴人回覆紀錄附卷可參（見原審卷第27頁），益徵高明舜於系爭遊戲服務終止時，對於系爭帳號並無剩餘遊戲點數乙節，並未爭執，是上訴人主張高明舜能記憶系爭帳號剩餘遊戲點數金額，方於109年9月30日將請求返還剩餘點數之債權讓與上訴人云云，顯與客觀事證相悖，應非為真實。
⒉上訴人雖主張被上訴人未就系爭遊戲剩餘點數債權不存在之
事實負舉證責任，應依民事訴訟法第277條但書規定，認定上訴人主張為真云云。然按民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現。對當事人提出證據依經驗法則及論理法則形成確信，倘應證達於事實真偽不明之狀態時，始由應負客觀舉證責任之一造承擔此一不利益（最高法院109年度台上字第2811號判決意旨參照）。本件上訴人主張高明舜就系爭帳號剩餘遊戲點數價值為47萬2,647元之事實，已違背經驗法則，且與兩造提出之事證背離，應屬不實，業經認定如前，則該一事實並無陷於真偽不明，自無須依客觀舉證責任之規定，令未盡舉證責任之一造承擔無法舉證之敗訴責任，上訴人更不得單憑上開舉證責任法則，認本院應逕依其片面主張認作事實。
⒊至上訴人主張被上訴人於另案即臺灣臺北地方法院107年度消
字第47號案件（下稱另案）曾提出剩餘遊戲點數資料，卻未於本案提出，已屬證明妨礙，應依民事訴訟法第282條之1規定認定上訴人主張之事實為真實云云。然按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，民事訴訟法第282條之1第1項固定有明文。惟須當事人以不正當手段妨礙他造之舉證活動，將證據滅失、隱匿或其他致礙難使用之情事，為防杜當事人利用此等不正當手段取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平，始有上開規定之適用（最高法院102年度台上字第2410號判決意旨參照）。經查，參以被上訴人公司人員吳承育於另案108年1月18日言詞辯論所陳：因為有糾紛，所以資料才保存，因為之前有開過消保、調解，資料才有留存，部分帳號查不到是因為沒有來客服詢問過等情（見另案卷第377頁），足見被上訴人與另案當事人於訴訟前已就遊戲點數餘額認定發生爭執，已進行消費糾紛之調解，被上訴人始有留存相關遊戲點數資料。而高明舜於轉讓本件債權予上訴人之前，未對被上訴人線上客服向其回覆系爭遊戲已無殘餘點數一節表示異議，亦無提出消費申訴或調解，業如前述，則高明舜未如另案當事人於系爭遊戲結束後就返還剩餘遊戲點數一事為任何爭執或申訴，系爭遊戲結束時間與上訴人109年10月6日提起本案訴訟（見原審卷第9頁收狀戳）已相距近5年，被上訴人稱其現無保存系爭帳號剩餘遊戲點數資料，自無違背常情之處，是不能遽憑被上訴人於另案曾提出遊戲資料，而未於本案提出，即有以不正手段使系爭帳號剩餘遊戲點數資料滅失或為隱匿而妨礙上訴人舉證之情事。
⒋基上，上訴人主張高明舜對被上訴人尚有返還剩餘遊戲點數
價值47萬2,647元債權一節，應非真實，其自無從受讓上開債權，而不能依系爭服務條款第24條第2項、系爭應記載事項第19條第2項、民法第184條第1項或第179條規定，請求被上訴人返還剩餘遊戲點數價值47萬2,647元。
㈡上訴人得否依系爭服務條款第24條第4項約定，請求被上訴人
賠償以剩餘遊戲點數價值47萬2,647元之40％計算之損害18萬9,059元？⒈依系爭服務條款第24條第3項、第4項約定：「甲方（即遊戲
玩家）有下列重大情事之一者，乙方（即被上訴人）得於通知甲方後，立即终止本契約：一、利用任何系統或工具對乙方電腦系統之惡意攻擊或破壞。二、以利用外掛程式、病毒程式、遊戲程式漏洞或其他違反公平合理之方式進行遊戲。
三、經司法機關查獲從事任何不法之行為。」、「乙方對前項事實認定產生錯誤或無法舉證時，乙方應對甲方因終止契約所生之損害負賠償責任。」，可知被上訴人依系爭服務條款第3項約定事由終止契約時，因該契約事由之事實認定產生錯誤或無法舉證時，始有該約款第4項適用。系爭遊戲契約乃因系爭遊戲服務終止而當然終止，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），自無上開約款第4項規定適用至明。
⒉又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害
，即不發生賠償問題，被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院95年度台上字第2409號判決意旨參照）。上訴人就其主張因系爭遊戲契約終止而受有剩餘遊戲價值40％之財產損害乙節，已表明無證據可提出（見本院卷第226頁），則上訴人就其受有損害之事實，並無為任何舉證以實其說，亦難採認。
五、綜上所述，上訴人依系爭服務條款第24條第2項、系爭應記載事項第19條第2項、民法第184條第1項或同法第179條規定，請求被上訴人返還伊剩餘遊戲點數價值47萬2,647元本息；另依系爭服務條款第24條第4項約定，請求被上訴人賠償以剩餘遊戲點數價值47萬2,647元之40％計算之損害18萬9,059元本息，均無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 周群翔法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 江怡萱