臺灣高等法院民事判決110年度醫上易字第2號上 訴 人 林進榮法定代理人 陳素玉被 上訴人 衛生福利部臺北醫院法定代理人 鄭舜平訴訟代理人 孫隆賢律師複 代理人 康賢綜律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月17日臺灣新北地方法院108年度醫字第14號第一審判決提起上訴，本院於110年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審以「衛生福利部臺北醫院附設護理之家」（下稱護理之家）為被告提起訴訟，嗣因新北市政府衛生局民國110年9月16日新北衛醫字第1101764967號函覆：「關於醫療機構附設之護理機構型態類別，應視其申請主體之醫療機構屬性論之，即公立醫療機構申請附設之護理機構，性質上認屬為公立之護理機構，由其代表人為申請人……公立醫療機構、醫療法人或其他法人依有關法律規定附設之護理機構，因以該機構代表人或法人為申請人……」等語，有上開函及所附改制前行政院衛生署97年4月1日衛署醫字第0970201290號函可稽（見本院卷一第407、408頁），是「衛生福利部臺北醫院附設護理之家」為被上訴人所申請附設，且為該院所屬單位，非有權利能力，而上訴人於本院審理程序中，更正被上訴人為「衛生福利部臺北醫院」（見本院卷一第427頁），被上訴人表示同意，並追認護理之家委任訴訟代理人所為之訴訟行為（見本院卷一第428頁，卷二第2頁），其所為之更正，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊因腦中風行動不便，於106年3月8日入住被上訴人護理之家
，然因被上訴人照服員未完善照料，分別於同年3月28日至4月5日因感染性胃腸炎住院（下稱第1次住院）、同年4月21日至5月3日因泌尿道感染住院（下稱第2次住院）、同年5月26日至6月3日因攝護腺增大伴有下泌尿道感染等症狀住院（下稱第3次住院）、同年8月7日至8月16日因敗血症及泌尿道感染住院（下稱第4次住院）、同年9月20日至9月23日因泌尿道感染住院（下稱第5次住院）、107年1月11日至1月16日因泌尿道感染及糖尿病等症狀住院（下稱第6次住院）、同年4月29日至5月7日因泌尿道感染合併菌血症及糖尿病症狀住院（下稱第7次住院）。
㈡其中第4次住院乃伊之法定代理人陳素玉於106年8月7日至護
理之家探望伊時，發現照服員尚未餵水，卻在住民日常生活照顧連絡簿（下稱連絡簿）給水欄填入150cc，經陳素玉反應後始改寫為220cc；又陳素玉發現伊畏寒發抖，請護理師前來量體溫後，始發現高燒送醫急診；且有尿布濕潤造成伊股溝浸潤之現象。其中第5次住院乃因106年8月20日下午8時6分，照服員於隔日尚未給水之情形下，預先於連絡簿填入106年8月21日上午7時欄位給水100cc，可證被上訴人照服員不論伊是否多次因泌尿道感染住院，均以不負責任之行為執行其照服工作。第6次住院乃因前次出院後照服員仍未仔細照顧，陳素玉於106年9月24日發現伊尿布內有看護墊，且該看護墊上、下均殘留排泄物，應為照服員故意行為，亦未經伊或陳素玉同意將伊雙腳綁起；同月27日陳素玉探視發現伊尿片、尿布、看護墊、毛巾床單及上衣均濕透，且會陰處及股溝因清潔不淨，皮膚呈現異狀，實照護不周；同年10月5日護理之家討論會，訴外人即社工陳永霖承認照服員有疏失，訴外人陳殷正醫師亦告訴伊未來要確實給水後才能記錄連絡簿。第7次住院乃因陳素玉於107年4月8日探視伊時，發現導尿袋內之尿液已超過1,000cc，照服員卻未倒掉，照服員顯未至伊病房查看；同月9日照服員在晚上22時10分均在外面交誼廳聊天，同日晚上23時31分已在護理站等待交班；同月18日陳素玉發現伊之腿上有極為明顯之巴掌印，可見照服員對伊施以虐待；同月28日陳素玉探望伊時，發現伊發燒到
39.4度，照服員及護理師均未發現；同月29日伊尿液濃濁，且送醫急診，連絡簿應由照服員填載之欄位均係空白。出院後，同年5月28日陳素玉於晚上19時24分探望伊時，發現照服員已於給水欄位之晚間22時30分處填入100cc，並且簽名。同年6月3日陳素玉發現伊尿布雖乾燥，但在鼠蹊部兩側放有紗布，該紗布沾有排泄物；同年7月1日陳素玉發現伊尿袋之尿液濃濁，照服員顯未按時給予餵水；同月3日，發現照服員將牛奶180CC當作250CC紀錄，同日陳素玉發現伊有發燒現象；同月18日洗澡後，腳上傷口紗布濕潤，照服員顯未將傷口擦乾，亦未更換乾淨紗布，恐造成感染。照服員記錄尿袋中尿量時間亦不固定。綜上，足徵被上訴人照服人員違反委託照護契約書（下稱系爭照護契約）住民服務項目第3條第2項「每日為住民至少量5-6次體溫，體溫紀錄保持完整」及「每2-3小時帶失禁住民如廁或偵測大小便失禁情形」等約定，對伊照護不周。
㈢被上訴人經營專業護理之家，明知伊為泌尿道感染之高危險
群，應盡善良管理人之注意義務妥適照護，惟其照服員對伊執行照護職務時，違反系爭照護契約上開約定，對伊照護不周，亦有不實登載照護紀錄情事，致伊7次因泌尿道感染等病症而住院，其中2次併發敗血症及菌血症，且造成伊生有傷口難以癒合，影響伊身體健康狀況甚鉅；況伊自107年9月12日起住進愛德護理之家迄今，僅有常規性檢查及慢性病取藥紀錄，皆未有任何傷病及住院紀錄，顯見被上訴人照服員確有照護疏失，被上訴人對其受僱人即照服員於執行照護職務之過失或故意行為，致伊所受上開損害，應依侵權行為及債務不履行等法律關係，對伊負損害賠償之責。伊因前述7次住院，支出保留床位費用新臺幣（下同）3萬元（每日500元、共計60日）、醫療費用2萬7,841元、106年4月22日至同年5月3日住院期間看護費2萬1,200元、107年1月12日至同月16日住院期間看護費8,400元、非財產上損害21萬2,559元，以上共計30萬元等語。爰依民法第184條第1項、第2項、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項、第224條、第277條、第277條之1準用第193條第1項及第195條第1項等規定，請求被上訴人如數給付。上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠上訴人係於106年3月8日自臺北榮民總醫院轉入伊護理之家，
直至107年8月13日護理之家發生火災，系爭照護契約因而終止。依系爭照護契約所附住民服務項目第3條專業服務第2項第1款載明「對臥床住民每2小時翻身1次，並有紀錄」、第2款載明「每週至少洗澡2-3次及每日做晨間護理」、第3款載明「每日為住民至少量5-6次體溫」、第4款載明「每2-3小時帶失禁住民如廁或偵測大小便失禁情形」，伊之照服員均依上開服務項目提供照護服務，復均依實際情形登載給水量及尿液量，無不實登載之情形。而107年5月28日晚間19時許即已登載晚間22時30分給水l00cc，並有護理師簽名於其上，係因其個人當日過於忙碌而便宜行事，於晚間19時給水時，即順便將值班期間須給水並填寫給水註記之部分一併填寫，嗣後亦已依給水註記之時間及水量給水，無虛偽記載；106年8月20日晚間20時，已填寫翌日7時給水100cc乙節，該給水註記無任何護理師及照服員簽名或蓋章於其後，然依常情，值班護理人員實無替次一班護理人員填寫給水量之可能，此部分顯係誤植。且連絡簿係用於紀錄病患之輸入量（飲食、飲水等）與輸出量（小便、大便等），而正常情形係由照服員依醫囑給水、餵食後予以記錄並簽名，然病患家屬常違背醫囑或不依醫囑自行給水、餵食，照服員為能貼切符合病患飲水情形，自當會向家屬詢問給水量後，予以記錄，上訴人稱用紅筆字改為220，實則為照服員詢問家屬後為符合實際情形予以記載。況上訴人自107年4月29日因泌尿道感染住院至同年5月7日出院後，均未再因泌尿道感染住院，而前述護理師因便宜行事而提前登載給水量乙事，係發生於000年0月00日，顯見上訴人之泌尿道感染與伊給水量之登載無直接因果關係。
㈡又伊之照服員均依系爭照護契約監測大、小便，然往往有照
服員監測時，住民未有大、小便而未更換尿布或倒導尿袋之情形，況上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀，故上訴人大、小便情形偶有異常，自不得以家屬前來探望時，偶然或碰巧發現尿布內有大、小便，或導尿袋尿液較多，即謂照服員有照顧疏失。況導尿袋尿液容量最多可達2,000cc，縱偶有1至2次未及時更換尿布或導尿袋之情形，亦不會因此造成泌尿道感染。至照服員在交誼廳交談、等待交班等情，屬一般工作期間之中間休息、談話或進行交接班之溝通，照服員亦無可能對上訴人施以虐待。另上訴人發燒係由陳素玉發現乙情，係因上訴人自身病況突然發生變化，非照服員或護理師未盡注意義務。上訴人未能證明紗布有尿味、紗布沾有排泄物、紗布濕潤等情，自無從證明照服員有何照顧疏失，上訴人傷口時有難以癒合之情事，乃因糖尿病所致，與伊照護行為無因果關係。縱上訴人入住愛德護理之家迄今未曾因泌尿道感染而住院，亦不能以此推論上訴人泌尿道感染與伊所提供服務有因果關係，況病患身體狀況變化本難預料，且影響因素眾多，非得空言率斷。
㈢而上訴人第1次住院經診斷後確診為腸胃道出血，又腸胃道出
血無感染性，與照服員照護行為無涉。且上訴人已高齡73歲，有中風、高血壓、糖尿病、反覆泌尿道感染等病史，免疫系統不佳，又裝有導尿管，本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，而攝護腺肥大本係男性高齡之老化現象，且因攝護腺肥大使小便不易排出，更增加泌尿道感染的可能，菌血症則係因細菌於人體免疫力不佳時，經由感染處進入血液中，是上訴人罹患泌尿道感染、攝護腺肥大、敗血症、菌血症及糖尿病，均係因上訴人自身年齡、病史及身體狀況所引起，雖伊所屬照服員已依前述服務項目提供照護服務，仍無法避免罹患之可能，故上訴人第2至7次住院亦與伊照服員之照護行為無因果關係，非可歸責照服員。是上訴人請求財產上及非財產上損害賠償均無理由等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第82、83頁）：㈠上訴人因腦中風行動不便，於106年3月8日入住被上訴人護理
之家，並於106年3月28日至106年4月5日至臺北醫院住院（即第1次住院）、於106年4月21日至106年5月3日因泌尿道感染住院（即第2次住院）、於106年5月26日至106年6月3日，因攝護腺增大伴有下泌尿道感染等等症狀住院（即第3次住院）、於106年8月7日至106年8月16日，因敗血症及泌尿道感染住院（即第4次住院）、於106年9月20日至106年9月23日因泌尿道感染住院（即第5次住院）、於107年1月11日至107年1月16日因泌尿道感染及糖尿病等等症狀住院（即第6次住院）、於107年4月29日至107年5月7日因泌尿道感染合併菌血症及糖尿病症狀住院（即第7次住院）。
㈡上訴人自107年9月12日入住愛德護理之家迄今，則未再因泌尿道感染住院。
㈢被上訴人之照服員在尚未餵食上訴人水份前，即預先於106年
8月21日上午7時欄位填入已給水100cc；於107年5月28日22時30分欄位處填入100cc。另106年8月7日、107年4月28日上訴人發高燒係由陳素玉發現而非照服員，及陳素玉於107年4月9日晚上22時10分拍到被上訴人照服員均在外面之交誼廳聊天，同日晚上23時31分已在護理站等24時之交班。以上並有診斷證明書、患部照片、上訴人入住被上訴人護理之家之新入住整體性評估、系爭照護契約、住院醫療明細、愛德護理之家委託照護合約書、住民日常生活照顧連絡簿翻拍照片、107年4月9日護理之家交誼廳、護理站照片、臺北醫院病歷資料在卷可稽（見原審卷一第55至83、113至149、273至2
85、293至313、353至363、395、431至433頁，病歷卷）。
四、兩造爭執事項：上訴人依債務不履行、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付財產及非財產上損害30萬元本息，有無理由？
五、得心證之理由：本件上訴人主張其因腦中風行動不便，於106年3月8日入住被上訴人護理之家，因被上訴人照服員對伊執行照護職務時，未盡注意義務，違反系爭照護契約上開約定，對伊照護不周，亦有不實登載照護紀錄情事，致伊7次因泌尿道感染等病症而住院，係故意、過失不法侵害伊健康甚鉅，被上訴人應依債務不履行、侵權行為法律關係，對伊負損害賠償之責等語，被上訴人不爭執上訴人於其護理之家入住期間曾7次因泌尿道感染等病症而住院，惟否認其照服員有照護疏失，並以前詞置辯。經查：
㈠債務不履行部分：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條固有明文，惟債務不履行係以當事人間債之關係即契約存在為前提，必以契約當事人間始得依此規定加以請求。查，觀諸系爭照護契約首頁記載：「……立契約書人 護理之家：衛生福利部臺北醫院附設護理之家（以下簡稱甲方)、委託人：陳素玉（以下簡稱乙方，）、住民：林進榮(以下簡稱丙方），茲為丙方長期照護事宜，經甲、乙雙方同意依本契約條款履行並簽立條款如下……」等語，並由陳素玉於委託人欄位簽章（見原審卷一第142頁），有系爭照護契約在卷可按，可知上開契約委託人為陳素玉，受託人為被上訴人，約定由被上訴人照護上訴人等情，足見系爭照護契約之當事人為陳素玉與被上訴人，上訴人非該契約之當事人，與被上訴人無債之關係存在，依上說明，自無從依民法第277條、第277條之1等債務不履行之規定，請求被上訴人負損害賠償之責，其此部分主張，洵屬無據。
㈡侵權行為部分：⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第184條第1項、第2項、第188條第1項分有明文。即侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又為減少醫療資源浪費，因應連續性醫療照護之需求，並發揮護理人員之執業功能，得設置護理機構。護理人員執行業務時，應製作紀錄。前項紀錄應由該護理人員執業之機構依醫療法第70條辦理。護理人員法第14條、第25條亦有規定。是護理機構乃為連續性醫療照護需求所設置，具有相當專業性，且其護理人員執行業務所製作之紀錄，亦由其執業之機構依醫療法第70條規定加以保存，則護理人員與受照護者雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，法院衡量受照護者請求專業護理機構或人士損害賠償之訴訟，由受照護者舉證有顯失公平情形，而減輕受照護者之舉證責任時，受照護者仍應就其主張照護行為有過失存在，先證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得認其盡到舉證責任（最高法院109年度台上字第2747號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人照服員涉有侵權行為，揆諸前揭說明，仍應由上訴人先就其主張照護行為有過失存在之利己事實，先證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得認其已盡舉證責任，即僅舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被上訴人，上訴人主張本件應由被上訴人舉證證明其照服員對伊之照護行為，並無疏失云云，要無可取。是上訴人主張被上訴人照服員對伊執行照護職務有疏失，不法侵害其健康甚鉅，被上訴人為其僱用人，應依前揭規定，對其負侵權行為損害賠償之責等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，依上說明，上訴人自應就被上訴人照服員有照護過失，且該過失與侵害其健康，有相當因果關係之侵權行為要件事實，負舉證之責。
⒉上訴人主張被上訴人照服員對伊照護不周，亦有不實登載照
護紀錄情事，致伊7次因泌尿道感染等病症而住院等語，已為被上訴人所否認，茲分述如下：
⑴第1次至第3次住院部分：
上訴人主張伊第1次住院（即106年3月28日至106年4月5日），經醫師診斷為感染性胃腸炎及上消化道出血；第2次住院（即106年4月21日至106年5月3日）係因泌尿道感染住院；第3次住院（即106年5月26日至106年6月3日）則因攝護腺增大伴有下泌尿道症狀、泌尿道感染症、急迫性尿失禁、第二型糖尿病、反射性神經病變生膀胱住院，係因被上訴人照服員對伊照護不周所致等語，固提出各次診斷證明書等件（見原審卷一第55、57、59頁），為被上訴人所否認，並抗辯上訴人第1次住院經診斷後確診為腸胃道出血，又腸胃道出血無感染性，與照服員照護行為無涉；且上訴人已高齡73歲，有中風、高血壓、糖尿病、反覆泌尿道感染等病史，免疫系統不佳，又裝有導尿管，本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，而攝護腺肥大本係男性高齡之老化現象，且因攝護腺肥大使小便不易排出，更增加泌尿道感染的可能，菌血症則係因細菌於人體免疫力不佳時，經由感染處進入血液中，是上訴人罹患泌尿道感染、攝護腺肥大、敗血症、菌血症及糖尿病，均係因上訴人自身年齡、病史及身體狀況所引起等語。查，上訴人為32年4月24日生，有失智症、雙眼白内障、盲腸炎曾開刀過、右腳第2趾曾因糖尿病壞死截肢過、於105年12月第2次中風，右側肢體乏力，106年2月10日因泌尿感染入住臺北榮總醫院及做復健治療，嗣於106年3月8日因擔心家人無法照顧，故由臺北榮總醫院病房轉入被上訴人護理之家。於入住時帶有鼻胃管及導尿管，其高血壓、糖尿病病史均為20年，失智症病史則為18年等情，有新入住整體性評估在卷可參（見原審卷一第115頁），可知上訴人長期患有高血壓、糖尿病及失智症等病史，曾因糖尿病截肢，於入住被上訴人護理之家時已高齡73歲，前約1個月之106年2月10日已因泌尿感染住院，且入住時帶有鼻胃管及導尿管等情，且上訴人第1次住院經醫師診斷為感染性胃腸炎及上消化道出血，已如前述，足徵被上訴人抗辯上訴人於入住被上訴人護理之家時，已有多重病症，免疫系統不佳，復帶有鼻胃管及導尿管始得維生，身體狀況實屬不佳，且其第1次住院經診斷後確診為腸胃道出血，而腸胃道出血無感染性，與照服員照護行為無涉，且上訴人已高齡73歲，有上開各項病史，免疫系統不佳，又裝有導尿管，本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，而攝護腺肥大本係男性高齡之老化現象，會增加泌尿道感染的可能，菌血症則係因細菌於人體免疫力不佳時，經由感染處進入血液中，是上訴人罹患泌尿道感染、攝護腺肥大、敗血症、菌血症及糖尿病，與上訴人自身年齡、病史及身體狀況所引起有關等語，尚非無據。據此，上開疾病發生原因既與照護行為無必然關係，而上訴人所提上開診斷證明書，僅記載患病之名稱，未有得病之原因，尚不足為其上所載病症乃被上訴人照服員對伊照護不周所致之證明，此部分主張，自難採信。
⑵第4次住院部分：
上訴人主張106年8月7日照服員尚未餵水，卻在連絡簿給水欄填入150cc，經陳素玉反應後始改寫為220cc；且有尿布濕潤造成伊股溝浸潤之現象；又陳素玉發現伊畏寒發抖，請護理師前來量體溫後，始發現高燒送醫急診，致伊於106年8月7日至106年8月16日，因敗血症及泌尿道感染第4次住院等語，固提出診斷證明書、106年8月7日連絡簿照片等件（見原審卷一第61、299頁），為被上訴人所否認，並抗辯伊之照服員均依系爭照護契約服務項目提供照護服務，復均依實際情形登載給水量及尿液量，無不實登載之情形，正常情形係由照服員依醫囑給水、餵食後予以記錄並簽名，然病患家屬常違背醫囑或不依醫囑自行給水、餵食，照服員為能貼切符合病患飲水情形，自當會向家屬詢問給水量後，予以記錄，實則為照服員詢問家屬後為符合實際情形予以記載；又上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀；另上訴人發燒係由陳素玉發現乙情，係因上訴人自身病況突然發生變化，伊照服員依系爭照護契約並無應隨時在側之義務，故無未盡注意義務之情；況上訴人已高齡73歲，有中風、高血壓、糖尿病、反覆泌尿道感染等病史，免疫系統不佳，又裝有導尿管，本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，雖伊所屬照服員已依前述服務項目提供照護服務，仍無法避免罹患之可能等語。查：
①上訴人主張106年8月7日照服員尚未餵水，卻在連絡簿給水欄
填入150cc，經陳素玉反應後始改寫為220cc等情，雖提出上開連絡簿照片，惟觀諸其上並無拍攝時間；且被上訴人抗辯病患家屬時會自行給水，照服員為能貼切符合病患飲水情形，亦會向家屬詢問給水量後，予以更正記錄以符實際情形等語，上訴人復未爭執，是上開給水欄更改原因多端，僅以上開連絡簿照片只能證明有更改情形，而無法證明上訴人主張照服員有尚未餵水，卻在連絡簿給水欄填入150cc之情，足徵被上訴人抗辯伊無不實登載之情形，可以採信。又依系爭照護契約所附住民服務項目第3條專業服務第2項「護理服務」第1款約定：「對臥床住民每2小時翻身1次，並有紀錄」、第2款約定：「每週至少洗澡2-3次，以及每日做晨間護理」、第3款約定：「每日為住民至少量5-6次體溫，體溫紀錄保持完整」、第4款約定：「每2-3小時帶失禁住民如廁或偵測大小便失禁情形」等語（見原審卷一第115頁），可知被上訴人依約有提供上訴人上開護理服務，並為相關紀錄之義務，然無應隨時在側之約定；再依證人即被上訴人護理人員王茲妤證述：「（問：任職期間是否有照護過上訴人？）答：有。（問：是否有於106年8月7日大夜班、8月20日大夜班期間，照護上訴人？）答：有。（問：在照護上訴人時，對於病患給水之流程、以及在照住民日常生活照顧簿紀錄之流程為何？）答：……按照醫生的醫囑，有開多少水量，我們也會看狀況評估需要給多少水量。（問：您在照護上訴人時，對於幫病患換尿布之流程、以及在照住民日常生活照顧簿紀錄之流程為何？）答：每二小時會去看一下尿布的狀況，若沒有尿液時也會協助病患做導尿的動作……也是我們工作之一，不是只有照服員的工作，有時候照服員忙的時候，我們也會去協助換尿布。」等語（見本院卷第286至287頁）；證人即護理人員呂桂琴證述：「（問：在照護上訴人時，對於病患給水之流程、以及在照住民日常生活照顧簿紀錄之流程為何？）答：有，會依照醫囑給予病患需要的水量，在病房規範的時間點，即聯絡簿上寫的時間，請照服員給水……（問：
病人的給水狀況，你是否會跟照服員確認給水量？）答：會，我們會跟照服員做確認……當班的護理師也會統計病人的輸出、輸入量，如有異常會交班下去。」等語（見本院卷第289至290頁）；證人即照服員胡美玲證述：「通常我們會根據護理師告知的量給水，大約二小時翻身一次，在該給水的時段給水，上、下午都有一個點心時段給水或給食物，都會給過水後紀錄。」等語（見本院卷第292頁）；證人即照服員簡莉穎證述：「我們有聯絡薄，醫囑有寫給多少，我們就給多少，有寫幾點給水，就會提供給病患，都是給水後才紀錄……因為病人有時候沒有尿，有時候又尿很多，翻身的時候是二個小時一次，也是差不多這個時間更換尿布，照片上的日期是106年9月27日那天尿量很多，因為上訴人發現的時間不是我們更換尿布的時間……上訴人的尿量不穩定，才多加一個護墊防護……」等語（見本院卷第295、296頁），可知被上訴人護理人員及照服員已按醫囑所開水量，依連絡簿所載時程供水予上訴人，並於供水後加以紀錄，復依系爭照護契約約定於每2小時會去看上訴人尿布狀況及幫其翻身，若無尿液時也會協助導尿，因上訴人量尿不穩定，時多時少，被上訴人照服員會多加一個護墊防護，且如陳素玉發現的時間非被上訴人護理人員及照服員更換尿布的時間，即可能發生因尿液量大而有尿布濕潤之情形。足徵被上訴人抗辯伊照服員無應隨時在側之義務，且業依約提供上訴人上開護理服務，並為相關紀錄之義務等語，亦屬可採。是僅依上訴人所提上開診斷證明書、連絡簿記載，無法證明被上訴人照服員於106年8月7日有何照護疏失之情事。
②上訴人主張其106年8月7日之尿布濕潤造成伊股溝浸潤等語，
並未提出任何證據以實其說；且上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性病症膀胱，亦有其106年4月10日至同年6月28日之診斷證明書可按（見原審卷一第121至124頁），其量尿不穩定，時多時少，被上訴人照服員依系爭照護契約約定，無應隨時在側之義務，係於每2小時會去看上訴人尿布狀況及幫其翻身，若無尿液時也會協助導尿，故如陳素玉發現的時間非被上訴人護理人員及照服員更換尿布的時間，即可能發生因尿液量大而有尿布濕潤之情形，已如前述，足徵被上訴人抗辯伊照服員業已依約提供上訴人上開護理服務，惟上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀，伊照服員無應隨時在側之義務等語，係屬可採。
③另上訴人主張伊經陳素玉請護理師前來量體溫，發現其發燒
而於當日送醫急診，並經診斷為敗血症及泌尿道感染等節，固為被上訴人所不爭執，惟依系爭照護契約約定，其照服員並無應隨時在側之義務，被上訴人每日需為住民至少量5至6次體溫，及定時提供翻身、洗澡、晨間護理、帶如廁等服務；又上訴人於入住被上訴人護理之家時已高齡73歲，有多重病症，免疫系統不佳，復帶有鼻胃管及導尿管始得維生，身體狀況實屬不佳等節，已如前述；佐以證人即斯時為被上訴人腎臟科主治醫師陳殷正證述：「（問：依照你的專業判斷，原告〈即上訴人〉住院幾次都反覆泌尿道感染，是什麼原因？）答：原告年紀、抵抗力、喝水多少、排尿是否順暢，都可能是泌尿道感染的因子，不是單一原因。我們只能夠就我們能改變的去改變，例如朝喝水、排尿這個方向改善……（問：泌尿道感染是否和衛生有關？）答：當然有關……病人有糖尿病、中風的病史，這些病都可能導致血糖控制不好，抵抗力差，都是泌尿道感染的高危險群。」等語（見原審卷二第83頁），可知雖喝水多少及衛生等問題，與泌尿道感染有關，但非單一原因，且上訴人具多重病史，為泌尿道感染的高危險群，導致上訴人泌尿道感染之原因實屬多端等情。則被上訴人抗辯上訴人發燒係由陳素玉發現乙情，係因上訴人自身病況突然發生變化，伊照服員依系爭照護契約並無應隨時在側之義務，故無未盡注意義務之情；況上訴人已高齡73歲，有中風、高血壓、糖尿病、反覆泌尿道感染等病史，免疫系統不佳，又裝有導尿管，本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，雖伊所屬照服員已依前述服務項目提供照護服務，仍無法避免罹患之可能等語，尚屬可採。雖被上訴人未能提出此部分之連絡簿等照護紀錄，惟上訴人身體狀況不佳，且導致上訴人泌尿道感染之原因實屬多端，已如前述，然上訴人發病惟有依賴長時間觀察及各項檢驗始可確認，而身體發燒非確定事項，則單以當次係陳素玉請被上訴人護理師量體溫，而發現上訴人發燒送醫急診，亦不足證明上訴人該次住院經診斷為敗血症及泌尿道感染，與被上訴人照服員照護疏失有關，則上訴人此部分主張，亦無可採。
⑶第5次住院部分：
上訴人主張106年8月20日晚上20時6分，照服員在尚未給水之情形下，預先於106年8月21日上午7時欄位填入已給水100cc，對伊照護不周，致伊106年9月20日至106年9月23日因泌尿道感染症第5次住院等語，固提出診斷證明書、連絡簿照片等件（見原審卷一第63、363頁），為被上訴人所否認，並抗辯106年8月20日晚間20時，已填寫翌日7時給水100cc乙節，該給水註記無任何護理師及照服員簽名或蓋章於其後，然依常情，值班護理人員實無替次一班護理人員填寫給水量之可能，此部分顯係誤植等語。查，上訴人主張被上訴人照服員在尚未給水之情形下，即預先於106年8月21日上午7時欄位填入已給水100cc，固為被上訴人所不爭執，惟觀諸上開連絡簿照片，該給水註記無任何護理師及照服員簽名或蓋章於其後，則被上訴人抗辯此部分顯係誤植，伊無照護不周等語，可以採信。況上訴人為泌尿道感染的高危險群，導致上訴人泌尿道感染之原因實屬多端等情，已如前述，則依上訴人所提上開診斷證明書及照片，尚無法證明被上訴人照服員有疏失，且該等疏失與上訴人第5次住院之病症有相當因果關係等情。
⑷第6次住院部分：
上訴人主張106年9月24日陳素玉發現伊所包尿布內竟有看護墊，且該看護墊上、下均殘留排泄物，應為照服員故意行為，亦未經伊或陳素玉同意將伊雙腳綁起；同月27日陳素玉探視發現伊尿片、尿布、看護墊、毛巾床單及上衣均濕透，且會陰處及股溝因清潔不淨，皮膚呈現異狀，實照護不周，致伊於107年1月11日至107年1月16日因泌尿道感染及糖尿病等等症狀第6次住院等語，固提出106年9月24日及27日、107年1月12日照片、診斷證明書在卷可稽（見原審卷一第65、6
9、71、73頁，本院卷二第59、61頁），為被上訴人所否認，並抗辯上訴人未能證明紗布有尿味、紗布沾有排泄物、紗布濕潤等情，自無從證明照服員有何照顧疏失；伊照護人員業依系爭照護契約監測上訴人大、小便，因上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀，故上訴人大、小便情形偶有異常，自不得以家屬前來探望時，偶然或碰巧發現尿布內有大、小便或導尿袋尿液較多，即謂照護人員有照顧疏失；且上訴人本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群等語。查，觀諸上訴人所提上開照片所示，雖106年9月27日有上訴人毛巾床單及上衣潮濕之情形，然無法證明有上訴人主張之護墊上、下均殘留排泄物、將伊雙腳綁起、會陰處及股溝因清潔不淨，皮膚呈現異狀等情狀；且被上訴人護理人員及照服員係按系爭照護契約約定於每2小時會去看上訴人尿布狀況，若無尿液時也會協助導尿，因上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，量尿不穩定，時多時少，被上訴人照服員會多加一個護墊防護，且如陳素玉發現的時間非被上訴人護理人員及照服員更換，即可能發生因尿液量大而有尿布濕潤之情形，已如前述，足徵被上訴人抗辯伊之照護人員業依系爭照護契約監測上訴人大、小便，因上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀，故上訴人大、小便情形偶有異常，自不得以家屬前來探望時，偶然或碰巧發現尿布內有大、小便，即謂照護人員有照顧疏失等語，可以採信。另上訴人為泌尿道感染的高危險群，導致上訴人泌尿道感染之原因實屬多端，且已有糖尿病病史長達20年，已如前述，故依上訴人所提上開診斷證明書及照片，尚無法證明被上訴人照服員有疏失，且該等疏失與上訴人第6次住院之病症有相當因果關係等情。是上訴人此部分主張，委無足取。
⑸第7次住院部分：
上訴人主張陳素玉於107年4月8日探視伊時，發現導尿袋內之尿液已超過1,000cc，照服員卻未倒掉，照服員顯未至伊病房查看；同月9日照服員在晚上22時10分均在外面交誼廳聊天，同日晚上23時31分已在護理站等待交班；同月18日陳素玉發現伊之腿上有極為明顯之巴掌印，可見照服員對伊施以虐待；同月28日陳素玉探望伊時，發現伊發燒到39.4度，照服員及護理師均未發現；同月29日伊尿液濃濁，且送醫急診，連絡簿應由照服員填載之欄位均係空白，於107年4月29日至107年5月7日因泌尿道感染合併菌血症及第二型糖尿病第7次住院，復致伊所生傷口難以癒合等語，固提出診斷證明書、107年3月護理之家住民應收帳款表（處置明細）、107年4月8日連絡簿照片、同月3日、9日、10日、19日、28日上訴人照片、29日連絡簿照片等件（見原審卷一第67、73、
77、79、81、301、303、305、307、309頁，本院卷二第65至67頁），為被上訴人所否認，並抗辯上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀，故上訴人大、小便情形偶有異常，自不得以家屬前來探望時，偶然或碰巧發現導尿袋尿液較多，即謂照服員有照顧疏失；況導尿袋尿液容量最多可達2,000cc，縱偶有1至2次未及時更換尿布或導尿袋之情形，亦不會因此造成泌尿道感染；照服員在交誼廳交談、等待交班等情，屬一般工作期間之中間休息、談話或進行交接班之溝通，照服員亦無可能對上訴人施以虐待；另上訴人發燒係由陳素玉發現乙情，係因上訴人自身病況突然發生變化；上訴人本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，傷口難以癒合乃因糖尿病所致，與伊照護行為無因果關係，非照服員或護理師未盡注意義務等語。查，上訴人主張陳素玉於107年4月8日探視伊時，發現導尿袋內之尿液已超過1,000cc，照服員卻未倒掉，雖提出當日連絡簿照片，且為被上訴人不爭執，然上訴人經診斷患有急迫性尿失禁及神經性膀胱，本有尿量不定，時而排尿困難，時而大量排尿、尿失禁等症狀，自不得以陳素玉來探望時，偶然發現導尿袋尿液較多，即謂照護人員有照顧疏失之情，已如前述。又被上訴人雖有依系爭照護契約約定，提供上訴人該契約第3條專業服務第2項之「護理服務」項目，被上訴人照服員無應隨時在側之義務，已如前述，被上訴人抗辯伊照服員在交誼廳交談、等待交班等情，屬一般工作期間之中間休息、談話或進行交接班之溝通，並無違反系爭照護契約之約定，亦屬可採。而上訴人所提其同月19日拍攝上訴人大腿之照片，固顯示皮膚有發紅現象，然無法證明係巴掌印及係照服員對上訴人施以虐待。同月28日陳素玉探望上訴人時，發現上訴人發燒到39.4度，照服員及護理師均未發現，翌日上訴人送醫急診，經診斷為泌尿道感染合併菌血症及第二型糖尿病而住院等情，雖為被上訴人不爭執，惟依系爭照護契約約定，被上訴人雖有提供上訴人上開照護服務，然其照服員並無應隨時在側之義務，況上訴人於入住被上訴人護理之家時已高齡73歲，有多重病症，免疫系統不佳，復帶有鼻胃管及導尿管始得維生，身體狀況實屬不佳，且為泌尿道感染的高危險群，導致上訴人泌尿道感染之原因實屬多端，且已有糖尿病病史長達20年等節，已如前述，是被上訴人抗辯上訴人發燒係由陳素玉發現乙情，係因上訴人自身病況突然發生變化，上訴人本屬罹患泌尿道感染、敗血症之高危險群，傷口難以癒合乃因糖尿病所致等語，尚非無據，且上訴人未舉證證明其同月29日尿液濃濁之情形為何，僅依上訴人所提上開診斷證明書及同月29日連絡簿照片所示照服員填載欄位空白乙節，尚不足證明上訴人該次住院經診斷為泌尿道感染合併菌血症及第二型糖尿病，係被上訴人照服員照護疏失所致。另107年3月護理之家住民應收帳款表（處置明細）雖記載「護理之家傷口」金額1,833元，然上訴人未舉證證明該傷口係如何造成，且上訴人已有糖尿病病史長達20年，亦可能導致傷口難以癒合，已如前述，則上開明細自無法據為有利上訴人之認定。是依上訴人所提上開證據，並無法證明被上訴人照服員有疏失，且該等疏失與上訴人第7次住院有相當因果關係等情。上訴人上開主張，均屬無據。
⑹其餘未盡照顧義務部分：
上訴人主張伊出院後，107年5月28日陳素玉於晚上19時24分探望伊時，發現照服員已於給水欄位之晚間22時30分處填入100cc，並且簽名。同年6月3日陳素玉發現伊尿布雖乾燥，但在鼠蹊部兩側放有紗布，該紗布沾有排泄物；同年7月1日陳素玉發現伊尿袋之尿液濃濁，照服員顯未按時給予餵水；同月3日，發現照服員將牛奶180CC當作250CC紀錄，同日陳素玉發現伊有發燒現象；同月18日洗澡後，腳上傷口紗布濕潤，照服員顯未將傷口擦乾，亦未更換乾淨紗布，恐造成感染；照服員記錄尿袋中尿量時間亦不固定等語，並提出107年5月28日連絡簿照片、上訴人同年7月1日尿液、7月18日、8月17日、8月28日照片等件（見原審卷一第75、77、81、83、359、361頁），為被上訴人所否認，並抗辯伊之照服員均依系爭照護契約服務項目提供照護服務，復均依實際情形登載給水量及尿液量，無不實登載之情形；107年5月28日晚間19時許即已登載晚間22時30分給水l00cc，並有護理師簽名於其上，係因其個人當日過於忙碌而便宜行事，於晚間19時給水時，即順便將值班期間須給水並填寫給水註記之部分一併填寫，嗣後亦已依給水註記之時間及水量給水，無虛偽記載；況上訴人因泌尿道感染第7次住院出院後，均未再因泌尿道感染住院，而前述護理師因便宜行事而提前登載給水量乙事，係發生於000年0月00日，顯見上訴人之泌尿道感染無直接因果關係等語。查，上訴人主張伊出院後，107年5月28日陳素玉於晚上19時24分探望伊時，發現照服員已於給水欄位之晚間22時30分處填入100cc，並且簽名等情，雖提出107年5月28日連絡簿照片，惟被上訴人抗辯此乃伊照服員因忙錄便宜行事而為等語，上訴人亦未為爭執，且上訴人亦未舉證其因此受有何損害，則被上訴人抗辯上訴人因泌尿道感染第7次住院出院後，均未再因泌尿道感染住院，而前述護理師因便宜行事而提前登載給水量乙事，係發生於000年0月00日，顯見上訴人之泌尿道感染無直接因果關係等語，係屬可採。另僅依上訴人所提107年7月1日尿液照片，無法證明其尿液之濃濁程度。又上訴人107年7月18日照片固顯示其腳背有部分傷口，然未證明該等傷口之原因為何，且上訴人已有糖尿病病史長達20年，亦可能導致傷口難以癒合，已如前述。此外，亦未見上訴人敘明其107年8月17日、8月28日照片之待證事實；其餘主張則未為舉證，是上訴人主張被上訴人照服員於其第7次出院後，尚有其餘未盡照顧義務之情事，顯不足採。
⑺從而，上訴人就其主張被上訴人照服員於執行照護上訴人之
職務時，有何民法第184條第1項、第2項所定故意、過失或違反保護他人法律之不法行為等利己事實，未舉證證明至使本院之心證度達到降低後之證明度，而獲得該待證事實為真實之確信，尚難認其已盡舉證責任，則上訴人依民法第188條第1項規定，請求被上訴人就其照服員因執行照護職務，不法侵害上訴人之健康，致其受有財產及非財產上損害30萬元，負僱用人之損害賠償責任，即屬無據，不能准許。
⒊上訴人復主張被上訴人於106年10月5日上午11時開會向上訴
人說明照護問題會議時，經陳素玉提出相關事證，被上訴人之社工陳永霖承認照服員有疏失等語。惟依陳永霖證述：「（問：在會中〈即106年10月5日說明會〉，經原告法定代理人陳素玉陳述並提出相關事證〈包括106年7月3日乾尿布内有濕的紗布、尚未給水卻先記載已給水之聯絡薄等等〉後，你是否在會中有說過類似照服員確實沒有照護好原告的話？）答：我可能有在溝通的過程有重複原告法代的話，畢竟要溝通協調，我可能有重複說原告法代即陳小姐反應的問題，因為我在會議中的角色是原告法代反應的管道……我的工作就是只能反應這個問題，因為我不是管理者也不是主管，我只能把質疑的點反應給護理之家，我是站在我的角色立場去參加會議和後續的溝通……（問：你剛剛說你是社工，對於照護是否有疏失，你應該沒有判斷的權責，是否如此？）答：是，超出我的專業、我的社工背景，我沒有護理、醫療相關背景。」等語（見原審卷二第75至76頁），可知社工陳永霖於會議當日僅係擔任上訴人向被上訴人反應照護問題之管道，並參與兩造間後續溝通，並非代表被上訴人與會，亦無判斷被上訴人照護是否有疏失之專業能力等情。是上訴人上開主張，洵非可採。⒋上訴人再主張陳素玉多次以通訊軟體LINE，向被上訴人護理
之家之負責人潘美珍反應其照服員前開照護疏失等情事，潘美珍從未反駁；且依陳殷正醫師證述可知泌尿道感染與衛生及水份有關，而伊自107年9月12日入住愛德護理之家迄今，則未再因泌尿道感染住院，故伊於入住被上訴人護理之家期間反覆因泌尿道感染住院7次，應係被上訴人照服員未悉心照料所致等語，並提出LINE對話紀錄（見原審卷一第245至255頁）。查，觀諸上開對話紀錄，可知陳素玉於107年5月2日曾向潘美珍反應請其轉告照服員，不要袒護，伊重視的是態度，且於去年開會討論後，被上訴人的態度仍是推給伊，是不公平的等語，潘美珍則回覆：「我們會改進」、「我們會繼續努力下去的」等語；另於同年月29日向潘美珍反應照服員告知伊上訴人水喝很多但尿很少，她有請護理師來看尿管也沒問題等語，伊合理懷疑有問題，因之前她（即該照服員）已有不良記錄等語，潘美珍則回覆「辛苦了，我會再加強人員照護」等語；再於同年6月7日向潘美珍反應伊發現上訴人的尿液非常的濁又髒，質疑為何知道當天要檢查尿液，早上未給上訴人喝水，恐怕影響檢查結果也可能再一次感染，原來護理長給我的承諾只是表面的等語，潘美珍則回覆「好好休息，我會去了解狀況」等語，可知潘美珍僅係就陳素玉上開對被上訴人所屬人員處理態度不滿之反應，予以善意回應，尚難執此認定被上訴人已承認其照服員有照護疏失。又依陳殷正醫師證述可知泌尿道感染，固與衛生及水份有關，惟上訴人具多重病史，為泌尿道感染的高危險群，導致上訴人泌尿道感染之原因實屬多端，且上訴人未舉證證明其入住被上訴人護理之家期間，被上訴人照服員於執行照護職務時，對其有何侵權行為，已如前述，縱上訴人自107年9月12日入住愛德護理之家迄今，未再因泌尿道感染住院，亦無從據為有利上訴人之認定至明。上訴人此部分主張，不足採取。
六、綜上所述，上訴人依債務不履行、侵權行為法律關係，請求被上訴人給付30萬元本息，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
醫事法庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 江春瑩法 官 游悅晨正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 王詩涵