臺灣高等法院民事判決110年度醫上易字第3號上 訴 人 蕭月香
李咸慧兼 共 同訴訟代理人 李亭慧被 上訴 人 臺北醫學大學附設醫院法定代理人 邱仲峯被 上訴 人 戴承正共 同訴訟代理人 吳俊賢律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國110年1月26日臺灣臺北地方法院107年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蕭月香、李咸慧、李亭慧各負擔百分之
九十、百分之五、百分之五。事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為陳瑞杰，嗣變更為邱仲峯，有醫療機構開業執照影本可稽（見本院卷第115頁），並經其具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、上訴人於原審依民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第3項、第188條第1項本文規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上損害、醫療費與殯葬費共計新臺幣（下同）585萬7,434元本息，另依醫療契約不完全給付法律關係，請求被上訴人臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）如數賠償。嗣經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人僅就其中非財產上損害100萬元本息部分聲明不服提起上訴，主張依民法第184條第1項前段、第194條、第188條第1項本文規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人100萬元本息（見本院卷第
158、316頁），其中民法第194條規定係補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等之被繼承人李先富罹患直腸癌，經治療後於民國102年12月20日出院，身體健康。嗣於104年間例行檢查，於骨盆腔發現直腸腫瘤，經北醫血液腫瘤科醫師即被上訴人戴承正治療，惟因戴承正如附表所示醫療作為或不作為，違反當時醫療水準，致李先富於104年10月29日死亡。蕭月香為李先富之妻，李咸慧、李亭慧為李先富之女，因此精神上備感痛苦而受有非財產上損害。則上訴人自得依民法第184條第1項前段、第194條、第188條第1項本文規定，請求被上訴人連帶賠償等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就非財產上損害100萬元部分聲明不服，提起上訴，其餘敗訴部分並未聲明不服，已吿確定）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自上訴聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：戴承正於投藥處置前、治療過程中均已顧及李先富之病況與藥物副作用，基於醫療經驗及專業所為用藥，為其可容許之專業裁量判斷，符合醫療常規，並已善盡告知義務。基因檢測目的僅在於評估病患是否治療後可能更差，而非決定用藥，故醫療常規上對移轉性患者，並非一定須經基因檢測始能投藥。依目前世界醫療水準，對肝衰竭之治療，多以密切觀察，給予足夠水分、調整電解質，並追蹤血液肝功能及黃疸指標，戴承正均已遵照為之，並無未為積極醫療行為。至於最積極的肝臟移植手術，除須有可供移植之肝臟外，以五年內仍有活動性癌症者為禁忌症，且須僅有肝癌、未侵犯肛門組織、並經體力年紀評估合乎條件者方可考慮，否則可能導致病情快速惡化。戴承正已多次說明解釋實施肝臟移植手術並不可行。李先富發生肝衰竭並不排除係癌細胞惡化所導致，況戴承正為李先富治療直腸癌病況所投予之化學治療藥量，並不必然會造成肝衰竭，故用藥之劑量與李先富之死亡之間顯然不具有相當因果關係等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠李先富於104年7月9日由北醫血液腫瘤科醫師戴承正收治。戴
承正於開立抗癌藥物前，並未對李先富實施基因檢測。戴承正自104年7月21日起連續開立68天愛斯萬口服化療藥物（TS-1、下稱愛斯萬藥物）予李先富，另開立共5次注射化學治療施打益立諾及排多癌抗癌藥物，期間均無停藥指示。戴承正於治療李先富期間，所開立愛斯萬藥物之劑量，為建議用量之一半。
㈡戴承正安排李先富自104年7月9日起至9月28日止接受血液檢查15次，其肝臟酵素檢查值GOT/GPT均未符合正常標準值。
李先富於104年7月9日之GPT檢查值高達586而無法立即化療，嗣其肝臟酵素檢查值降低，戴承正於104年7月21日開立愛斯萬藥物7日份予李先富，李先富於104年7月28日住院接受注射化療。李先富於104年9月24日後住院期間安排腹部超音波及腹部磁振造影等相關檢查。戴承正於104年9月25日會診腸胃科醫師，並依其會診建議給予口服希利林藥物，以改善李先富之肝功能。李先富於104年9月24日發生黃疸後，戴承正即未再給予化療藥物治療。依104年10月26日診斷證明書所示，李先富之病名為直腸惡性腫瘤、肝硬化併肝衰竭。李先富於104年10月29日下午10時52分死亡。
四、兩造爭執要點為：戴承正如附表所示之醫療作為或不作為，是否違反當時醫療水準？是否對李先富之肝功能造成不可回復傷害？李先富之肝功能若因此受傷害，與其死亡結果間有無相當因果關係？上訴人得否請求被上訴人連帶賠償100萬元本息？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠附表編號一所示連續開立愛斯萬藥物部分：
⒈李先富之病史：
李先富於102年6月24日至北醫一般外科郭立人門診就診，於6月30日住院，7月4日出院，出院診斷為直腸惡性腫瘤，臨床分期為第3期。李先富於102年10月18日至北醫接受郭立人施行切除直腸腫瘤手術及前導式放射化學治療。李先富於104年6月間經檢查發現直腸腫瘤復發於骨盆腔處，無法以手術切除，經郭立人建議李先富轉診至北醫血液腫瘤科接受戴承正治療，有行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署、下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）106年10月18日第0000000號鑑定書（下稱第1次鑑定書）影本可證（見原審卷一第122頁反面）。
⒉戴承正開立愛斯萬藥物符合當時醫療水準：
依衛福部食品藥物管理署衛署藥輸字第025242號西藥許可證所示，愛斯萬藥物使用適應症包括大腸直腸癌，有許可證查詢資料影本可證（見原審卷一第183至184頁）。且依愛斯萬藥物仿單所示使用適應症包括：大腸直腸癌（與Irinotecan合併使用於已使用含有Oxaliplatin化學療法失敗之轉移性大腸直腸癌患者）、胃癌等。愛斯萬藥物是由日本藥廠開發研製，依日本研究報告指出，自88年起至96年止，愛斯萬藥物被批准用於治療胃癌、結直腸癌等7種癌症。另依文獻報告所示，對於患有晚期大腸癌的老年病人，愛斯萬藥物療法可為化學治療提供安全有效替代方案。另有個案文獻報告發現，使用愛斯萬藥物及CDDP聯合化學治療，對結腸癌亦有效。則據此足證愛斯萬藥物是用治療大腸直腸癌之病人，故戴承正開立愛斯萬藥物予罹患大腸直腸癌之李先富，符合醫療常規，有醫審會109年8月26日第0000000鑑定書（下稱第3次鑑定書）影本可證（見原審卷二第182至183頁）。至於治療藥劑之選擇，雖尚有友復膠囊、截留達、服樂癌等3種藥物，惟若其選擇副作用最小且療效最佳之藥物，而該癌症病人之用藥選項上選擇愛斯萬藥物，並採仿單建議外方式（詳如後述）減低病人之使用劑量及連續開立愛斯萬藥物，符合醫療常規，亦有醫審會第1次鑑定書影本可稽（見原審卷一第126頁）。此外並無證據證明上開醫療常規與104年間臺灣地區醫療水準不符，足證被上訴人已實施符合當時醫療水準與李先富最佳利益之醫療行為。
⒊戴承正連續開立愛斯萬藥物並減半劑量之用法符合當時醫療水準：
⑴愛斯萬藥物作用機轉為毒殺破壞癌細胞，適應症之一為大腸
直腸癌，副作用為嚴重肝功能障礙，有愛斯萬藥物仿單、醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院、光田醫療社團法人光田綜合醫院關於「TS1愛斯萬膠囊」網頁資料影本可證（見本院卷第95、243至248頁）。依愛斯萬藥物仿單所示，用法用量為連續給藥28天之後停藥14天，此建議是指在一般肝臟功能正常病人使用標準劑量之前提下建議使用。因可能發生猛爆性肝炎等嚴重肝功能障礙，應藉由定期肝功能檢查，密切監測病人肝功能，以及早測得肝功能障礙之發生，密切監測可能之倦怠感及伴隨食慾等肝功能障礙徵象或自覺症狀。若出現黃疸（眼球變黃時），應立即停止給予愛斯萬藥物，並採取適當措施。然臨床實務上，上述警語發生機率極低，目前尚無文獻個案報告，有醫審會第1、3次鑑定書影本可證（見原審卷一第125頁、卷二第184頁）。
⑵按「仿單建議外之使用」(off-label use)，係指醫師經專業
判斷，認為有必要處方核准適應症外使用藥品，並未依仿單所示適應症、劑量等用藥。此為常見醫療行為，蓋因醫師基於學理、國內外文獻、治療經驗等，認為其他用法較有益於病人，因此於限制範圍內為仿單建議外之使用。依衛福部91年2月8日衛署醫字第0910014830號函說明所示，「仿單建議外之使用原則」如下：①需基於治療疾病的需要（正當理由）。②需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）。③應據實告知病人。④不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻。⑤用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。次按依藥害救濟法第13條第8款規定：「有下列各款情事之一者，不得申請藥害救濟：……八、未依藥物許可證所載之適應症或效能而為藥物之使用。但符合當時醫學原理及用藥適當性者，不在此限。」，衛福部因此於100年9月28日制定頒布「適應症外使用藥品之審議原則」，依該原則第2條規定：「藥害救濟法第13條第8款所稱『符合當時醫學原理及用藥適當性者不在此限』，其審議原則如下：①有「藥品查驗登記審查準則」所稱十大醫藥先進國家已經核准之適應症，而我國尚未核准之情形，列為符合醫學原理之參考文獻之一。②所治療疾病已收載於國內外專科醫學會或政府機關出版之臨床診治指引。③屬於傳統治療方法，且已廣為臨床醫學教學書籍收載列為治療可選用藥物，並符合目前醫學常規等。……」。故醫師應依前開原則謹慎評估其效益及風險後，始得處方核准適應症外使用藥品。
⑶次按目前有許多研究報告指出，可連續使用低劑量化學治療
藥物，以達到改善生活品質，進而延長癌症病人存活時間；此化學治療方式，可達到人體持續維持低血液化學治療藥物濃度，而無明顯毒副作用。此方式為對於害怕化學治療、身體功能或體能不佳及年老者，屬可考慮使用之治療方式，有醫審會108年2月20日第0000000鑑定書（下稱第2次鑑定書）影本可證（見原審卷二第11頁）。藥品仿單常依臨床試驗之結果，建議藥品之使用適應對象，而臨床試驗又常僅針對體能佳，其心、肝、腎臟、骨髓造血功能完全在正常或某些範圍內的病人，以重複施用「最大耐受劑量」之藥物，以達到癌症緩解。臨床實務上，部分病人體能、心、肝、腎臟、骨髓造血功能，因疾病因素已不在正常範圍內，減低藥品用量及調整治療療程即是變通方式。「節律性化療」最早是以低劑量口服抗癌藥物治療癌症之一種形式，與傳統化學治療不同之處，在於低劑量之藥物毒性小、對健康細胞的傷害較低，身體可以盡快再接受下一次治療。藉由使用小劑量、節律性化學治療藥物，劑量低於「最大而會受劑量」，可以達到病人體內持續的低血中藥物濃度，而無明顯毒性副作用。主要特徵如下：⒈經常（劑量密集）給予化學治療而無任何中斷。⒉使用生物優化劑量代替最大耐受劑量，但亦要注意對病人身體體能之評估及肝、腎臟、骨髓造血功能監測。故減低用量及改變療程，是醫師經評估病人身體狀況後所為之變通方式，即為「藥品仿單核准適應症外的使用」，有醫審會第3次鑑定書影本可證（見原審卷二第186至187頁）。⑷李先富於104年7月13日因癌症復發，於104年7月28日、8月
18日、8月25日、9月1日、9月8日經北醫收治住院接受化學治療5次，戴承正連續開立愛斯萬口服藥物25毫克1顆、每日2次，並於104年7月28日、8月18日、8月25日、9月1日給予益立諾藥物80毫克、排多癌藥物3毫克化學藥物劑靜脈滴注治療。李先富於9月8日之血液檢查肝臟酵素數值為GOT148IU/L、GPT 251IU/L，介於肝毒性2至3級，戴承正持續追蹤肝臟功能及指數變化，並調整化學治療藥物劑量為一般建議劑量之1/3至1/2，符合世界衛生組織肝毒性程度指引，有醫審會第3次鑑定書影本可稽（見原審卷二第178至179頁）。李先富於9月25日之血液檢查關於肝臟酵素數值為GOT 335IU/L、GPT 347IU/L、膽紅素T17.0mg/dL，當時肝功能不佳，血中膽紅素濃度遠超過參考值範圍，已有黃疸現象，達第4級肝毒性，即不應再給予愛斯萬或排多癌藥物；依病歷紀錄所示，李先富於9月24日發生黃疸住院後，戴承正即未再給予上開藥物治療，有醫審會第2次鑑定書影本可稽（見原審卷二第13頁）。經查依原藥物建議劑量為每日2次給藥、每次50毫克2顆、連續給予28日、之後停藥14日，為一個療程。則戴承正給予李先富早晚服用1顆並減半其劑量，顯已因應李先富之肝功能變化而調整用藥，核其性質屬於仿單建議外之使用方式，符合醫療常規，有醫審會第1、2、3次鑑定書影本可證（見原審卷一第124頁反面、125頁反面、126頁、卷二第11、184至187頁）。此外並無證據證明上開醫療常規與104年間臺灣地區醫療水準不符，則據此足證被上訴人已實施符合當時醫療水準與李先富最佳利益之醫療行為。⑸至於衛福部99年6月2日衛署醫字第0990262180號函雖謂：醫
師如經專業判斷，有必要處方核准適應症外使用藥品之前，應依衛福部91年2月8日衛署醫字第0910014830號函之「仿單核准適應症外的使用」原則，謹慎評估其效益及風險，並充分告知病人，取得其同意始得使用，以避免發生醫療爭議。上訴人主張：被上訴人未告知說明關於愛斯萬藥物之使用方式等語（見原審卷二第49至55頁）。被上訴人並不爭執未為用藥方式之告知說明，僅辯稱：藥品的藥量及服用期間長短的調整，屬於醫療專業細部療法，非告知義務範圍，被上訴人就用藥方式調整無另為告知說明，亦不違反告知義務云云（見原審卷二第135頁）。經查依衛福部上開函示意旨，被上訴人應向李先富告知說明關於愛斯萬藥物仿單建議外之使用方式，經李先富同意後，始得連續開立愛斯萬藥物並減半其劑量供李先富服用治療。是被上訴人辯稱其並無告知說明義務云云，固不足採；但上訴人仍須舉證證明被上訴人未得李先富同意即連續開立愛斯萬藥物之使用方式，侵害李先富之生命權，亦即被上訴人之說明瑕疵與李先富之生命權侵害間必須有因果關係。然查愛斯萬藥物作用機轉為毒殺破壞癌細胞，適應症之一為大腸直腸癌，副作用為嚴重肝功能障礙，已如前述。且李先富於104年7月9日之血液檢查關於肝臟酵素值為GOT 220IU/L、GPT 586IU/L，且7月13日檢查值為G
OT 188IU/L、GPT 500IU/L、膽紅素濃度為T1.1mg/dL ，戴承正就此並未開立化學治療藥物，醫囑進行血液檢查及給予希利林藥物150毫克1顆、每日3次。李先富於7月16日之血液檢查關於肝臟酵素值為GOT 171IU/L、GPT 414IU/L，戴承正囑門診追蹤，嗣後李先富出院。李先富於7月28日之血液檢查肝臟酵素值降為GOT 39IU/L、GPT 89IU/L，可見李先富之肝臟功能雖有異常，於未給予化學治療時亦會惡化。李先富自104年7月28日起至9月8日止住院期間，數次化學治療給藥前後之肝臟功能檢查結果雖皆異常，但肝臟功能之異常波動，並無法判定與化學治療藥物有關；縱使未服用相關藥物，李先富之肝臟功能仍有可能持續惡化，有醫審會第3次鑑定書影本可稽（見原審卷二第185頁）。且李先富自104年7月9日起至於104年9月22日止之血液檢查結果，關於CA-199腫瘤標記快速上升，其檢測值自226.6 U/ml暴增為1016.7 U/ml，均大於參考值37 U/ml，有腫瘤指標一覽表影本可證（見原審卷一第22頁）。從而李先富雖於104年9月24日主訴疲勞及黃疸多日而住院治療，10月7日經戴承正診斷為急性腎衰竭與急性肝衰竭；且臨床上，病人一旦急性肝衰竭後，即容易造成多重器官衰竭，死亡率極高，故李先富於104年10月29日因多重器官衰竭而死亡，原因之一為急性肝衰竭，固有醫審會第3次鑑定書影本可稽（見原審卷二第183至184頁）。惟據此並不足以證明李先富係因服用愛斯萬藥物始引發急性肝衰竭，亦無從證明被上訴人關於愛斯萬藥物仿單建議外使用方式之說明瑕疵，與李先富死亡結果間有因果關係。則上訴人主張被上訴人之說明瑕疵侵害李先富之生命權云云，即屬無據。
㈡附表編號二所示未開立保肝藥物部分：
⒈臨床上，當病人肝指數出現異常，須先懷疑是否為肝臟發生
問題，進一步釐清肝臟發炎導因，例如是否為病毒性肝炎或因部分藥物具有肝毒性所引起。依世界衛生組織規範，對於肝毒性分級，係分為0至4級，第1及2級肝毒性，不需處置，但須持續追蹤檢查，程度較嚴重之第3級（5至10倍正常範圍）及第4級（大於10倍正常範圍）的病人，則須積極醫療處置。第3級肝毒性（肝臟酵素值GOT、GPT 200至400IU/L)的病人，肝功能改善後若要繼續使用藥物，要減少劑量至1/4至1/2。第4級肝毒性（GOT、GPT大於400IU/L) 的病人，即不能繼續使用。以臨床治療而言，當醫師經專業評估後，考量病人適合化學治療，經說明後病人亦同意接受治療，此時治療重點在於提供符合病人之治療方式，並追蹤注意治療之相關反應，有醫審會第三次鑑定書影本可稽（見原審卷二第180頁）。
⒉按希利林藥物之適應症為慢性肝病、肝硬變及肝脂肪之改善
肝功能用藥，李先富於104年7月28日、104年8月18日、104年8月25日住院接受第1、2、3次化學治療，戴承正並未於第1次化學治療時給予希利林保肝藥物，於第2、3次化學治療時則給予希利林藥物，有醫審會第三次鑑定書影本可稽（見原審卷二第178頁）。李先富於104年9月1日住院接受第4次化學治療，戴承正給予靜脈滴注益立諾藥物80毫克、排多癌3毫克，愛斯萬25毫克1顆、每日2次，及芙琳亞15毫克1顆、每日2次。戴承正於治療李先富期間持續監測其肝臟功能及指數變化，李先富於104年9月1日血液檢查報告關於肝臟酵素數值為GOT 110IU/L、GPT 246IU/L，較8月18日之GOT121IU/L、GPT 306IU/L改善，此時介於肝毒性2至3級，戴承正調整化學治療藥物劑量為標準建議劑量之1/3至1/2，符合世界衛生組織肝毒性程度指引，故戴承正此時未開立保肝藥物，符合醫療常規，有醫審會第三次鑑定書影本可稽（見原審卷二第181頁）。
⒊李先富於104年9月8日住院接受第5次化學治療，戴承正給予
靜脈滴注癌思停300毫克，愛斯萬25毫克1顆、每日2次，及芙琳亞15毫克1顆、每日2次，當時李先富之血液檢查報告為
GOT 148IU/L、GPT 251IU/L，介於肝毒性2至3級，戴承正持續追蹤李先富之肝臟功能及指數變化，並調整化學治療藥物劑量為一般建議劑量之1/3至1/2，符合世界衛生組織肝毒性程度指引，故戴承正此時未開立保肝藥物，符合醫療常規，有醫審會第3次鑑定書影本可證（見原審卷二第181至182頁）。
⒋希利林等一般保肝劑於臨床上對於肝臟組織修復或有幫助，
但依目前實證醫學而言，希利林藥物對於肝臟疾病之治療效益，仍未有明確的結論，對慢性肝炎之病情則影響不大。故戴承正縱然於104年9月1日、104年9月8日給予希利林藥物治療或給予其他肝功能治療藥物，並無法避免李先富於104年9月24日發生黃疸現象及肝腎衰竭病程，有醫審會第3次鑑定書影本可證（見原審卷二第182頁）。從而據此足證戴承正未開立保肝藥物希利林，符合醫療常規，且與李先富之死亡結果間並無因果關係。此外並無證據證明上開醫療常規與104年間臺灣地區醫療水準不符，足見被上訴人已實施符合當時醫療水準與李先富最佳利益之醫療行為。
⒌上訴人雖主張：李先富於104年8月18日、104年9月1日、104
年9月8日之血液檢查結果顯示其均處於第3級肝毒性，惟戴承正於104年8月18日開立希利林保肝藥物，未於104年9月1日、104年9月8日開立希利林，醫審會第3次鑑定書卻認為戴承正之上開醫療行為均為符合醫療常規（見原審卷二第181至182頁），顯然矛盾云云。經查李先富於104年9月1日之血液檢查關於肝臟酵素數值為GOT 110IU/L、GPT 246IU/L，較8月18日檢查值GOT 121IU/L、GPT 306IU/L為改善，介於肝毒性第2至3級；而104年9月8日檢查值為GOT 148IU/L、GPT251IU/L，亦介於肝毒性第2至3級，則第3級肝毒性病人要減少劑量至1/4至1/2，有醫審會第3次鑑定書影本可證（見原審卷二第180頁）。從而據此足證戴承正基於其醫療專業裁量權，分別決定於104年8月18日開立希利林、104年9月1日與104年9月8日則不開立希利林，嗣經醫審會鑑定認為符合醫療常規，並無矛盾。則上訴人主張被上訴人未開立希利林藥物致侵害李先富之生命權云云，即屬無據。
㈢附表編號三所示未積極治療部分：
李先富於104年7月13日因癌症復發入院治療，戴承正於臨床治療上注意李先富的肝臟功能指數變化，多次追蹤檢驗其肝臟功能指數，並給予希利林藥物改善肝功能，亦暫緩給藥或給予調整藥物劑量。李先富於104年9月24日主訴疲勞及黃疸多日再次住院，戴承正依其肝功能異常狀況會診腸胃內科鄧醫師，並依腸胃內科醫師之會診建議，給予希利林藥物150毫克、每天3次，並對李先富定期進行血液檢查，以監測肝臟功能變化。戴承正亦依李先富病況安排關於肝功能診察之相關腹部超音波及腹部磁振造影等檢查。依上述作法，戴承正之醫療行為及處置，符合醫療常規，有醫審會第1次鑑定書影本可證（見原審卷一第126頁）。故上訴人主張：李先富自104年7月至9月間已出現肝功能異常，戴承正僅監控肝功能數據，未積極治療，亦未將李先富轉介至腸胃肝膽科先行治療，違反醫療常規，致侵害李先富之生命權云云，應屬無據。㈣附表編號四所示未施作基因檢測部分：
臨床上，大腸直腸癌化學治療或標靶治療之藥品中，須施以基因檢測之標靶藥品如下：爾必得舒、維必施，但使用此類藥物之前，病人須接受RAS基因檢測，如有KRAS或NRAS突變的病人，則不適合使用此類藥品。除上述標靶藥物外，使用其他大腸直腸癌治療藥物時，並不需要進行基因檢測，故戴承正未對李先富進行基因檢測即施以愛斯萬藥物，符合醫療常規，有醫審會第3次鑑定書影本可證（見原審卷二第182頁）。故上訴人主張：戴承正未施作基因檢測，違反醫療常規，致侵害李先富之生命權云云，應屬無據。㈤附表編號五所示推銷台原藥公司產品部分：
上訴人主張：戴承正向李先富推銷台原藥公司之李白靈樟芝滴丸，違反食品物藥管理條例、醫師倫理云云，固據其提出加蓋戴承正醫師印章之九折優惠卡與統一發票影本為證（見原審調解卷第15至16頁）。戴承正雖不爭執建議李先富購買保健食品，惟辯稱並非強迫購買，不會主動推銷，況伊仍對李先富施以醫療常規治療，並未要求李先富放棄治療改以民俗療法或僅服用保健食品等語。經查戴承正自104年7月9日起至10月29日止持續對李先富施以治療行為，已如前述，且李先富之死亡原因為大腸直腸癌併多處轉移之未明示惡性腫瘤，有104年10月30日診斷證明書、死亡證明書影本可稽（見原審調解卷第25頁、卷二第139頁）。此外上訴人並未具體主張並證明戴承正違反何種規定，亦未舉證證明李先富因服用上開滴丸而死亡，則據此不能證明戴承正建議李先富購買並食用上開保健食品之行為，與李先富之死亡結果間有因果關係。從而上訴人主張：戴承正向李先富推銷上開保健食品治療，致侵害李先富之生命權云云，應屬無據。㈥附表編號六所示告知上訴人放棄治療部分：
上訴人主張：戴承正告知伊等放棄治療李先富，且未積極治療李先富云云，戴承正則否認之。經查李先富於104年9月24日主訴疲勞及黃疸多日，再次住院治療。戴承正依腸胃內科醫師於104年9月25日會診建議，給予希利林保肝藥物每日3次，以改善李先富之肝功能，並定期進行血液檢查，以監測肝臟功能變化。戴承正依李先富病況安排相關檢查，包括大腸鏡、胸部超音波、腹部超音波及腹部磁振造影等；胸部超音波檢查結果為雙側肋膜積水，腹部超音波檢查結果為嚴重腹水及慢性實質肝疾病、腹部磁振造影檢查結果為嚴重腹水，於104年9月28日病毒肝炎檢驗結果呈陰性，其肝功能檢查結果始終不佳，有醫審會第1次鑑定書影本可證（見原審卷一第123頁反面至124頁）。戴承正於李先富住院期間持續安排實施輸液治療，監測肝功能指數及黃疸指標，104年10月5日安排直腸外科會診，104年10月6日安排風濕免疫科會診，104年10月7日安排成人感染科會診，104年10月7日因李先富呼吸困難及腹脹嚴重，戴承正診斷為急性腎衰竭、急性肝衰竭，並轉入加護病房治療，有病歷影本可稽（見病歷卷第26
6、270至271頁），則據此足證戴承正業已對李先富實施積極治療，並未放棄治療李先富。上訴人嗣後復要求戴承正為李先富安排血漿置換術、腎臟替代療法、血液透析等醫療處置，惟戴承正依上訴人要求實施後，李先富之病情並無改善，亦為上訴人所不爭執，足認上訴人所期待之醫療處置行為，事實上亦無法使李先富免於死亡。按醫學並非萬能，終有其極限，戴承正既已基於其醫療專業裁量權採取符合當時醫療水準之措施，即應認為已履行其對李先富之醫療義務，不因李先富之生命最終仍然無法挽回而異，無從令戴承正負擔保證治癒李先富之義務。是上訴人此部分主張，應屬無據。㈦按醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜
性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否違反注意義務，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。醫師基於其臨床專業裁量而決定採取最適宜病人利益之用藥或治療方式，但無法保證結果一定能改善病情，故不能僅因醫療結果不如預期，即認定其醫療作為或不作為違反注意義務。從而戴承正對於李先富所為之醫療處置既然符合當時醫療水準，且無證據證明因使用愛斯萬藥物而對李先富之肝功能造成不可回復傷害，亦不能證明與李先富之死亡結果間有因果關係，是被上訴人所辯，即為可採。上訴人依民法第184條第1項前段、第194條、第188條第1項本文規定，請求被上訴人連帶賠償非財產上損害100萬元云云，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第194條規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人慰撫金100萬元本息，並非正當。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。此外蕭月香、李咸慧、李亭慧主張其內部分別請求被上訴人連帶給付89萬2,640元本息、5萬3,680元、5萬3,680元（見本院卷第158頁），則本院酌量上訴人就本件上訴之利害關係比例，爰命蕭月香、李咸慧、李亭慧分別負擔上訴費用90%、5%、5%，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
醫事法庭
審判長法 官 陳容正
法 官 劉素如法 官 邱 琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 廖月女附表：
編號 上訴人主張戴承正之醫療作為或不作為且違反當時醫療水準之態樣 一 戴承正自104年7月21日起至104年9月8日止連續開立愛斯萬藥物予李先富，並同時實施注射化學治療。 二 戴承正未於104年9月1日、104年9月8日開立希利林保肝藥物。 三 李先富自104年7月至9月間已出現肝功能異常，戴承正僅監控肝功能數據，未積極治療，亦未將李先富轉介至腸胃肝膽科先行治療。 四 戴承正未先施作基因檢測，即使用愛斯萬藥物。 五 戴承正向李先富及上訴人推銷訴外人台原藥公司之產品並聲稱可治療癌症降低肝功能指數。 六 戴承正告知上訴人放棄治療李先富，且未對李先富施以積極治療。