臺灣高等法院民事判決110年度醫上更一字第4號上 訴 人 朝盈股份有限公司法定代理人 梁正來訴訟代理人 余德正律師
劉昱玟律師上 訴 人 林榮輝訴訟代理人 陳立強律師
陳業鑫律師張仁興律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國105年3月31日臺灣新北地方法院103年度醫字第7號第一審判決各自提起上訴，上訴人朝盈股份有限公司並為訴之擴張，上訴人林榮輝提起反訴，經最高法院就一部發回更審，本院於110年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人林榮輝給付上訴人朝盈股份有限公司逾新臺幣壹拾貳萬零貳佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人朝盈股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人林榮輝之其餘上訴、上訴人朝盈股份有限公司之上訴均駁回。
上訴人朝盈股份有限公司擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審（含擴張部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人林榮輝負擔百分之三，餘由上訴人朝盈股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人朝盈股份有限公司（下稱朝盈公司）主張：伊承租新北市○○區○○路0段000巷0號1樓房屋（下稱系爭房屋），設立祐祥復健科診所（下稱祐祥診所）經營復健醫療業務。伊於民國100年9月1日與上訴人林榮輝（下稱其名）簽立合約，聘任林榮輝設立祐祥診所及擔任負責醫師，從事復健治療醫療業務，及依醫師法等法令負責臨床門診、會診及相關醫療業務，復於102年9月18日續聘林榮輝執行上開業務，並簽署「醫師聘任合約書」（下稱聘任合約）及「委任合約書」（下稱委任合約，與聘任合約合稱系爭合約），合約期間自102年10月1日起至104年9月30日止。詎林榮輝於102年12月13日，以存證信函（下稱系爭存證信函）片面終止系爭合約，自當日起未到祐祥診所執行醫療業務，於103年1月2日向新北市政府衛生局辦理祐祥診所停業，致祐祥診所無法營業。
因林榮輝於不利於伊之時期終止系爭合約，致伊受有營業損失新臺幣（下同）2,316萬7,740元等情（朝盈公司就原判決駁回其請求遭扣減健保給付損失110萬7,493元部分未提起上訴而敗訴確定，就原判決駁回營業收入差額損害89萬0,504元提起上訴後，在本院105年度醫上字第13號〈下稱本院前審〉105年11月3日準備程序期日撤回上訴而敗訴確定，就原判決駁回其請求健保給付餘款損失130萬0,128元部分，雖就其中115萬1,577元提起一部上訴後，於本院前審106年10月19日準備程序期日撤回上訴而敗訴確定，至於朝盈公司請求違約金、租金損失、薪資損失、招牌損失等部分及林榮輝之反訴部分，經最高法院駁回上訴確定，下不贅述）。爰依民法第549條第2項規定，求為命林榮輝給付一部營業損失404萬7,473元，及其中315萬6,969元自起訴狀繕本送達翌日起，其中89萬0,504元自105年12月8日起，均至清償日止，按年息5％計算利息之判決。
二、林榮輝則以：系爭合約因違反民法第71條規定而無效。縱係有效，伊因朝盈公司違法浮報健保，有非可歸責於己之事由，致不得不終止系爭合約，無須賠償朝盈公司違約金及其他損失。聘任合約第6條之違約金具損害賠償預定性質，朝盈公司除該違約金以外，不得再請求其他賠償；若認朝盈公司得請求賠償營業損失，伊對於以朝盈公司102年度盈餘分配金額102萬0,476元計算朝盈公司之營業損失並無意見，但依聘任合約第5條約定，伊僅負有2個月前通知朝盈公司之義務，朝盈公司之營業損失期間應為103年1月2日起至同年2月13日止，超出此期間與伊無關；縱非以上開期間計算，至多僅計算到祐祥診所歇業日即103年3月26日為止，縱非以祐祥診所歇業日為準，亦僅計算至朝盈公司設立荃盛復健診所之開業日即103年3月31日前為止等語，資為抗辯。
三、原審就朝盈公司營業損失之請求部分，為一部勝、敗判決，即判命林榮輝應給付朝盈公司21萬7,414元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並附條件為准、免假執行之宣告，駁回朝盈公司其餘（即293萬9,555元本息部分）之請求。又朝盈公司就原審駁回上開其餘請求部分聲明不服，提起上訴，並擴張請求營業損失89萬0,504元，及自105年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息，林榮輝亦就其上開敗訴部分（即21萬7,414元本息部分）聲明不服，提起上訴。經本院前審認定朝盈公司請求營業損失部分為無理由，判決廢棄原判決關於判命林榮輝給付21萬7,414元本息部分及假執行之宣告，並駁回朝盈公司此部分請求及假執行之聲請，另駁回朝盈公司之上訴及擴張之訴。朝盈公司就營業損失部分（即請求林榮輝給付21萬7,414元本息、再給付293萬9,555元本息及擴張請求89萬0,504本息部分）聲明不服，提起上訴，經最高法院109年度台上字第2188號就上開部分廢棄發回本院審理。朝盈公司上訴、擴張之訴聲明及答辯聲明：㈠原判決關於駁回朝盈公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，林榮輝應再給付朝盈公司293萬9,555元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢林榮輝應給付朝盈公司89萬0,504元，及自105年12月8日至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。㈤林榮輝之上訴駁回。林榮輝上訴及答辯聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於林榮輝部分廢棄。㈡上開廢棄部分，朝盈公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢朝盈公司之上訴及擴張之訴均駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、朝盈公司主張林榮輝違反聘任合約第5條約定，於不利於其之時期即102年12月13日終止系爭合約，致其受有營業損失，爰依民法第549條第2項規定，請求林榮輝賠償其營業損失404萬7,473元及前開法定遲延利息等情，為林榮輝所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠朝盈公司主張其於100年9月1日與林榮輝簽立合約，聘任林
榮輝設立祐祥診所及擔任負責醫師，為朝盈公司從事復健治療醫療業務，及依醫師法等法令負責臨床門診、會診及相關醫療業務。嗣兩造於期限屆至前，簽立聘任合約，約定聘任時間自102年10月1日起至104年9月30日止，及簽立委任合約，約定由其提供祐祥診所所需耗材、設備及非醫療之綜合管理顧問服務，由林榮輝擔任該診所負責人，期間自102年10月1日起至104年9月30日止。嗣林榮輝於102年12月13日，以系爭存證信函終止系爭合約，自當日起即未至祐祥診所進行醫療業務，並於103年1月2日向新北市政府衛生局辦理祐祥診所停業（停業至103年2月10日），於同年2月5日申辦歇業（歇業日期為同年3月26日）等情，業經證人即祐祥診所物理治療師吳方琦證述在卷（見原審卷二第106頁正反面），且有系爭合約、系爭存證信函、新北市政府衛生局103年1月7日北衛醫字第1023388565號函、同年4月2日北衛醫字第1030544930號函、106年6月30日新北衛醫字第1061264334號函、財政部北區國稅局104年8月4日北區國稅汐止綜字第1042227595號函、網路查詢資料、衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）103年4月8日健保北字第1031503198號函可稽（見原審卷一第13至23頁、卷四第91頁、第98頁反面至100頁、本院前審卷二第83至84頁、第88頁、卷四第183頁、第218至219頁），且為林榮輝所不爭執（見本院前審卷一第86頁、卷四第273頁），應堪認定。
㈡查，兩造於102年9月18日簽立系爭合約，委任合約前言敘
明：「茲甲方（指朝盈公司）……代祐祥復健科診所延聘專業醫師為復健治療中心提供醫療服務，茲乙方（指林榮輝）願與甲方簽立本契約並依本契約所定條件受聘於祐祥復健科診所擔任負責醫師……」，且委任合約第1條約定：「甲方將祐祥復健科診所相關設備委任乙方經營……」（見原審卷一第15頁）；又聘任合約之前言有與委任合約前言之相似內容，聘任合約第7條約定：「甲（指朝盈公司）、乙（指林榮輝）雙方對於本委任契約之內容互負保密之責……」（見原審卷一第13頁反面），堪認兩造已在契約文義上中約明系爭合約屬委任契約之性質。再依委任合約第1條約定：「甲方將祐祥復徤科診所相關設備委任乙方經營，期間自102年10月01日至104年09月30日，每月支付參萬元之負責醫師津貼，次月10日發放。」，第2條約定：「雙方同意祐祥復健科診所之銀行往來帳戶之款均歸甲方自由調度權，銀行印鑑由甲方指定人員保管用印之，人事任免權限及採購權由甲方決定，甲方應知會乙方。」（見原審卷一第15頁），可知朝盈公司依委任合約第1、2條約定，將祐祥診所相關設備委任林榮輝經營，對於祐祥診所人事有任免權限、物品有採購權，但應知會林榮輝。又證人吳方琦證稱：其於102年8月至12月間，任職祐祥診所擔任物理治療師及行政管理工作，該診所於每週五中午12時至1時會開科會等語（見原審卷二第105頁），再參以林榮輝於系爭合約終止前，於每週五中午12時至1時舉行科會討論祐祥診所業務，其於102年10月30日曾向朝盈公司負責人梁正來反應祐祥診所內部之復健治療設備損壞、短缺、病患反應之使用情形及訴外人魏龍安登錄物理治療師事宜，復於同年12月4日向朝盈公司負責人梁正來反應包括魏龍安於祐祥診所登錄為物理治療師等事項，請求改善，梁正來指示應與該公司法務人員接洽等情，有林榮輝與梁正來之對話錄音譯文、系爭存證信函可稽（見原審卷一第19頁反面至第20頁反面、卷二第84至94頁），另證人梁正來亦證稱：林榮輝曾經詢問魏龍安在祐祥診所之工作性質，經其告知係治療病患等語（見原審卷二第20頁反面），佐以林榮輝負責臨床門診、會診及相關醫療業務、協助朝盈公司完成給付申報、申覆作業等事務，有治療卡及祐祥診所之病歷可稽（見原審卷一第24至197頁、卷二第118至220頁），林榮輝於臺灣士林地方法院106年度自字第9號偽造文書案件（下稱系爭偽造文書案件）亦自承：其於簽約時同意由朝盈公司保管祐祥診所及其名義之印章，於契約終止前持以申報健保給付等語（見本院前審卷五第213至214頁），且祐祥診所以林榮輝為負責醫師名義，按月向健保署申請健保點數，亦有該診所復健診所總表及健保署醫療費用付款通知書可考（見原審卷三第89至111頁），林榮輝復自陳兩造訂立系爭合約成立委任之法律關係（見原審卷一第220至225頁、卷二第32頁背面），可見林榮輝負責祐祥診所之業務及設備管理等，並就處理之事務，不時要向朝盈公司報告委任事務進行之狀況，且系爭合約之內容重在林榮輝處理診所門診、會診等醫療業務及協助朝盈公司完成給付健保申報、申覆作業等事務之處理，惟林榮輝對其處理之事務仍有獨立裁量及決策權。準此，林榮輝與朝盈公司所簽署之系爭合約應屬委任關係甚明，則林榮輝辯以兩造間屬僱傭關係，其係依民法第489條第1項規定終止系爭合約云云，自不可取。
㈢按「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構
」、「本法所稱私立醫療機構，係指由醫師設立之醫療機構」、「醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師」，醫療法第2條、第4條、第18條分別定有明文。依上開規定，私立醫療機構需由具醫師資格者申請設立及擔任該醫療機構之負責人，對醫療業務負督導責任。且依行政院衛生署97年12月23日衛署醫字第0970051792號函略載：私立醫療機構對外均由負責醫師負擔法律上之相關責任。至負責醫師是否為獨資，或為合夥團體之成員，抑或係與合夥團體間另有僱傭或委任等其他民事關係，均非私立醫療機構設立時，衛生主管機關所須審查或介入之事項等語（見原審卷二第229至231頁），足見兩造簽署系爭合約而成立委任之法律關係後，由林榮輝設立祐祥診所並擔任負責醫師，核與醫療法第2條、第4條及第18條等規定並無不合。是林榮輝辯稱祐祥診所實質經營者為朝盈公司，違反醫療法第4條、第18條規定，系爭合約因違反民法第71條規定而無效云云，亦不足取。
㈣次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。又當事人
之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第1項、第2項定有明文。
經查：
⒈林榮輝於102年12月13日以系爭存證信函，終止兩造間系爭
合約，有系爭存證信函可查（見原審卷一第16頁、第22頁），且為朝盈公司所不爭執（見本院前審卷四第279頁）。又聘任合約第5條約定：「甲方（指朝盈公司）於約滿前三個月應通知乙方（指林榮輝）是否繼續任職……，乙方於收到任職書後一個月內繳回甲方，完成續約手續，任何一方如不擬續約應於約滿二個月前以書面通知對方」等內容（見原審卷一第13頁背面），再參以證人即健保署臺北業務組醫療費用審核承辦人員楊世同證稱：診所申報健保點數需以該診所與健保署簽約時之大章及負責醫師小章蓋用於申請總表，於次月20日前提出申請，縱負責醫師於申報前離職，亦屬該診所內部執行問題，若診所未依上開規定處理，健保署即無法受理，不給付費用；亦即必須由診所之負責醫師與診所進行申報，如未按此方式，健保署即不予給付，此為診所與健保署簽約時已經約定之事項等語（見本院前審卷三第236頁背面、第238頁），以及朝盈公司自稱：朝盈公司為復健科診所，委任林榮輝擔任負責醫師，兩造會約定2個月時間，為了診所存續的情形下，處理交接事宜，有時間找到人，順暢的交接事務等語（見本院卷二第27至28頁）。足見兩造考量祐祥診所為私立醫療機構，林榮輝為祐祥診所負責醫師之特殊性，乃約定需於約滿2個月前以書面通知對造，以利他方有充裕時間得妥為處理相關事務，則林榮輝固得終止系爭合約，倘未參酌聘任合約第5條約定於約滿2月前通知朝盈公司，若造成朝盈公司受有損害，朝盈公司自得依民法第549條第2項規定，請求林榮輝賠償。
⒉林榮輝固曾於102年10月30日，就魏龍安並未在祐祥診所執
行治療業務，卻辦理物理治療師執業登記，係不符規定乙事，向梁正來提出質疑及要求訴外人即朝盈公司物理治療督導謝政達告知魏龍安至祐祥診所上班或職登出去（詳後述），然林榮輝仍未於相當時間前預告朝盈公司不再繼續任職，旋於102年12月13日逕自終止系爭合約，並自當日起即未至祐祥診所看診，致當日祐祥診所並無醫師為病患進行醫療。嗣由梁正來醫師、王世奇醫師經報備後，於同年月14日至31日間先後至祐祥診所支援看診等情，業經證人謝政達、吳方琦證述明確（見原審卷二第239頁、第106頁背面），且經林榮輝在系爭偽造文書案件中自承在卷（見本院前審卷五第213頁），復有林榮輝提出與梁正來2人對話錄音譯文、謝政達手寫稿及林榮輝於健保署臺北業務訪查訪問紀錄、新北市政府衛生局107年6月26日新北衛醫字第1071197430號函、健保署107年8月28日健保北字第1071036650號函、祐祥診所102年12月13日至同年月31日上傳之醫療內容明細可稽（見原審卷二第86頁、第242頁、本院前審卷二第19至20頁、卷三第27至69頁、卷四第172頁、第201至202頁），堪認林榮輝係於不利於朝盈公司之時期終止系爭合約。
⒊林榮輝辯以其係因朝盈公司詐領魏龍安執業物理治療之健
保給付點數，唯恐將受有刑事、行政處罰，致其不得不終止系爭合約，屬非可歸責於其之事由云云，為朝盈公司所否認。經查，魏龍安於102年8月間起，經祐祥診所登錄為物理治療師，有健保署106年5月9日健保北字第1061621254號函所檢附之祐祥診所申報表可考（見本院卷二第18、2
4、28、32、36、40頁），又證人魏龍安證稱：祐祥診所於102年間，跟伊拿物理治療師執照，討論執行後續的業務以及教育訓練，伊曾在102年10月間，前往祐祥診所為病患進行自費治療以及教育訓練等業務，當時除了伊之外，還有兩男兩女的物理治療師等語（見原審卷二第22至24頁），核與訴外人即診所病患金志宇病歷資料記載：金志宇係透過自費方式，經由魏龍安進行復健治療乙節相符（見原審卷二第264至266頁）。且祐祥診所在102年12月4日（申報11月份，即林榮輝終止系爭合約前）、103年1月15日（申報12月份）填表申報之物理治療人員，雖登錄物理治療師林泰維、魏龍安、吳方琦及物理治療生郭金鳳等4人（見本院前審卷二第36、40頁），然祐祥診所在102年11月、12月份之（改制前）全民健康保險局特約醫事服務機構復健治療項目專案申請表內填寫之「當月在職專任物理治療人員數」，僅記載為3人（見本院前審卷二第35、39頁）。足認證人魏龍安在祐詳診所內，係以自費方式從事健保物理治療，祐祥診所並未申報魏龍安之健保點數。另健保署雖曾以105年12月29日健保北字第1051029640號函、106年2月8日健保北字第1061031353號函，認定祐祥診所曾浮報健保點數，並予以追扣、核減等情（見本院前審卷一第194至195頁、第229至230頁），惟證人即健保署人員楊世同證稱：健保署應該沒有查獲祐祥診所，以魏龍安為物理治療師而申請復健治療診療項目費用之情形等語（見本院前審卷三第240頁），再佐以健保署並未取得祐祥診所物理治療師執業排班表，係憑林榮輝102年12月31日申請終止健保合約事宜文件、103年2月19日聲明函，以及終止系爭合約後之103年1月23日接受健保署人員訪查訪問時說明魏龍安並未於祐祥診所實際執行業務，估算該診所復健治療診療核減表，追扣該診所物理治療費用點數，此外並未查獲其他相關事證等情，有健保署103年9月25日健保北字第1031621381號函、104年12月22日健保北字第1041621723號函、105年2月18日健保北字第1051052280號函、107年8月20日健保北字第1071621433號函及上開聲明函、訪查訪問紀錄可稽（見原審卷二第291頁、原審卷五第47頁、第83頁、本院前審卷二第19至20頁、卷四第48頁、第200頁），足見健保署追扣祐祥診所健保點數，係以林榮輝之陳述為其依據，並無實際憑據，則祐祥診所於林榮輝終止系爭合約前，自難認有為林榮輝所稱以魏龍安名義申報健保物理治療費用健保點數之違法情事。
⒋其次，林榮輝再執其與訴外人即健保署專員許忠逸間之109
年7月17日錄音光碟暨錄音譯文及仁祥診所詐領健保費新聞，辯以朝盈公司有以魏龍安名義詐領健保點數，其將負刑事及行政責任，其不得不終止云云，惟觀上開錄音譯文內容，許忠逸固提及：「我重新調查，然後又違規虛浮報，我只去處罰那些造假的，你可以脫身，我坦白跟你講，這個不是正確的訊息，你要小心，不可能一刀兩斷，我只去處理魏龍安有沒有來，去找幕後老闆去查，你當時根本沒有找魏龍安，怎麼怎麼弄了一個一個這個東西給健保署？然後完全跟你沒牽扯，不可能，因為這上面是你的章，對不對，你也來簽約了嘛，不可能躲掉行政調查的，這個要讓你的律師知道，因為你今天來喔，我也要就是我們知道的跟你講，包括你的利害關係，你在裡面的角色，那不把你移送司法，也是不可能的。假設調查有虛報魏龍安真的沒來，造假，因為你是負責醫師，我們太多案子了，那你要自己去證明說，你是被幕後老闆騙的，然後那個章不是你蓋的，那個是你要去舉證」、「你不要七、八年前事情影響你現在的跟我們的關係，包括申報，我們都要再去追，因為你有涉及虛浮報，我們的審查辦法很清楚，馬上要加強抽審，這個第一個就馬上來了，對對我因為現在那個你們診所那邊基層也是我在督導，有涉及司法案件，或者是虛浮報，還沒有處分喔。涉及我們在行政調査，我們馬上要加強抽審」等語（見本院卷一第452至453頁、第457頁），然上開對話僅係許忠逸向林榮輝表示若查有不法之情事，林榮輝可能會面臨刑事、行政責任，尚未認定朝盈公司有以魏龍安名義申報健保物理治療費用健保點數之違法情事，林榮輝執上開錄音證據主張其有不可歸責之事由云云，自無可取。又林榮輝所提出之仁祥診所詐領健保費新聞，僅是報導仁祥診所之醫師於105年間因詐領健保費，經檢察官為緩起訴處分之新聞（見本院卷一第137至139頁），與本件無關，並無從證明朝盈公司經營祐祥診所亦有以魏龍安名義詐領健保費之情，尚難為有利林榮輝之認定。是林榮輝執上開證據，辯稱因祐詳診所虛報健保點數，其不得不終止系爭合約，屬非可歸責於其之事由云云，即不可取。
⒌至林榮輝復以朝盈公司就魏龍安虛報健保點數之違法行為
，對其屬現時不法之侵害，依民法第149條正當防衛規定，其應不負損害賠償責任，且若其不終止契約，將隨時處於負擔行政、刑事責任之急迫危險中，且無他法可避免，其終止契約屬於避免危險所必要之行為，依民法第150條第1項緊急避難規定，亦不負損害賠償責任云云置辯，然朝盈公司既無以魏龍安名義申報健保物理治療費用健保點數之違法情事存在，則林榮輝辯稱有不法侵害、急迫危險云云，即無可取。
⒍準此，林榮輝於102年10月30日詢問朝盈公司負責人梁正來
關於魏龍安登錄等情節後（見原審卷二第86至87頁），梁正來於102年12月4日囑咐林榮輝就其所疑事項詢問法務人員，惟林榮輝仍逕於102年12月13日終止系爭合約，應認其於終止系爭合約時，並無「因非可歸責於己之事由，致不得不終止契約」之情事。是朝盈公司主張依民法第549條第2項規定，請求林榮輝賠償所受損害，於法並無不合。㈤又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益（最高法院109年度台上字第2188號判決意旨）。朝盈公司主張其因林榮輝提前終止系爭合約，並申請祐祥診所自103年1月2日停業及自103年3月26日歇業，致診所無法營業，其受有103年1月2日至104年9月30日之營業損失共計2,316萬7,740元（計算式：以祐祥診所102年度收入110萬4,923元×20個月＋祐祥診所102年度收入110萬4,923元×30日/31日＝2,316萬7,740元），林榮輝應賠償部分營業損失404萬7,473元及前開法定遲延利息等語，為林榮輝所否認。經查：
⒈朝盈公司承租系爭房屋，設立祐祥診所經營復健醫療業務
，並與林榮輝簽署系爭合約，委任林榮輝擔任祐祥診所之負責醫師，負責處理診所門診、會診等醫療業務及協助朝盈公司完成給付健保申報、申覆作業等事務之處理，已如前述，且林泰維、簡侑忻、劉慕萱、林珊如均任職於祐祥診所執業受雇，亦有新北市政府衛生局103年7月14日北衛醫字第1031289013號函、薪資匯款證明可稽（見原審卷二第260至263頁、卷四第179頁），則朝盈公司在已籌備資金，並承租店面、設備、聘僱人員之通常情況下，自得因祐祥診所之持續經營而有營業收入，惟林榮輝於不利朝盈公司時期即102年12月13日以系爭存證信函終止系爭合約，自當日起即未至祐祥診所進行醫療業務，並於103年1月2日向新北市政府衛生局辦理祐祥診所停業後，將導致祐祥診所於103年1月2日起處於無法營業狀態，自堪認祐祥診所本可預期取得之一定營業收入利益，因林榮輝為終止系爭合約致不能取得，則朝盈公司依民法第549條第2項規定，請求林榮輝賠償祐祥診所無法繼續從事醫療業務之營業損失，自屬有據。
⒉林榮輝辯稱兩造已在聘任合約第6條約定未經預告終止系爭
合約所應賠償總額預定性之違約金，朝盈公司自不得再請求其賠償營業上損失云云。雖依聘任合約第5條約定：「……任何一方如不擬續約，應於約滿前二個月前以書面通知對方」，第6條約定：「雙方如未依前述第5條，視為違約，違約方需賠償另一方二個月平均薪資（以乙方〈指林榮輝〉前一個月實領薪資為基礎）」（見原審卷一第13頁背面），可知兩造未依約於2個月前預告終止委任契約即應賠償損害之違約金約定，核屬賠償總額預定性之違約金性質。惟依民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。且其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之。又當事人依法律規定終止契約時所準用民法第260條規定，復為同法第263條所明定。另按約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準。此項違約金之約定，雖不因契約之終止而隨同消滅，惟依民法第263條準用第260條規定之意旨推之，其因契約終止後所生之損害，應不在斟酌之列（最高法院85年度台上字第1474號判決意旨），堪認兩造約定之賠償總額預定性違約金，並不包含契約終止後之損失在列，債權人仍可請求債務人賠償因契約終止後所生之損害。則兩造上開違約金之約定，並不影響朝盈公司請求林榮輝賠償終止後所產生所失利益即營業收入利益，是林榮輝前開辯詞，自不可取。至林榮輝所提違約金過高之抗辯，核與朝盈公司請求賠償營業損失無涉，本院自不予審酌，併此敘明。
⒊朝盈公司以前揭期間及祐祥診所102年度收入110萬4,923元
，主張其受有營業損失2,316萬7,740元，林榮輝應賠償其中404萬7,473元及前開法定遲延利息云云。惟查：
⑴另按民法第549條第2項規定之損害賠償責任，仍須損害與
不利期間行使終止權具有相當因果關係為要件。依聘任合約第5條、第6條之約定內容，可知兩造並無不得終止之約定，僅兩造考量祐祥診所為私立醫療機構，林榮輝為祐祥診所負責醫師之特殊性，乃約定需於約滿2個月前以書面通知對造，以利他方有充裕時間得妥為處理相關事務，已如前述。足認林榮輝於102年12月13日終止系爭合約後，朝盈公司需有2個月充分時間處理後續事務，朝盈公司得請求林榮輝賠償可預期營業利益之期間，自應以102年12月13日起至103年2月13日止（共計2個月）為適宜，又參以朝盈公司並不否認祐祥診所於103年1月1日前仍有營業，並僅以103年1月2日起算營業損失，則朝盈公司之營業損失期間應為103年1月2日起至103年2月13日止。是朝盈公司主張其營業損失期間之迄日為104年9月30日云云，自不可取。
⑵又本院向財政部北區國稅局汐止稽徵所函調祐祥診所102年
度所得申報資料後，該汐止稽徵所於110年10月12日函覆本院關於祐祥診所102年度綜合所得稅執及其他所得人工逕核案件審核報告表，其中記載祐祥診所102年度盈餘分配數為102萬0,476元（見本院卷一第179至183頁），兩造亦同意本院以上開盈餘分配數核算朝盈公司之營業損失（見本院卷一第220頁），是祐祥診所於每年度盈餘約為102萬0,476元，尚屬適當。則朝盈公司主張應以祐祥診所102年度收入110萬4,923元核算其營業損失云云，即不可取。
⒋據上，林榮輝應賠償朝盈公司103年1月2日起至103年2月13
日止之營業損失，共計為12萬0,220元【計算式：102萬0,476元×（43日÷365日）＝12萬0,220元，元以下四捨五入】。是朝盈公司依民法第549條第2項規定，請求林榮輝賠償12萬0,220元，及該金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由；逾此部分之請求（含擴張部分），為無理由。
五、綜上所述，朝盈公司依民法第549條第2項規定，請求林榮輝應給付營業損失12萬0,220元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月20日（送達證書見原審卷一第204頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審判准部分，就超過上開應予准許部分，為朝盈公司勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，自有未洽，林榮輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於原審就上開應准許部分（即12萬0,220元本息部分），判命林榮輝如數給付，並為附條件准、免假執行之諭知，核無不合，林榮輝上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回林榮輝此部分之上訴。另其他不應准許部分（即朝盈公司請求林榮輝再給付293萬9,555元本息部分），原審為朝盈公司敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，亦無不合，朝盈公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又朝盈公司擴張請求林榮輝應再給付89萬0,504元，及自105年12月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，應予駁回；且其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件林榮輝之上訴為一部有理由、一部無理由，朝盈公司之上訴及擴張之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 11 日
醫事法庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 趙伯雄正本係照原本作成。
林榮輝不得上訴。
朝盈股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
書記官 陳韋杉