臺灣高等法院民事判決110年度醫上字第11號上 訴 人 錢承宏（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
錢美雪（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
錢美足（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）
錢美惠（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）兼 共 同訴訟代理人 錢美娟（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）兼上五人共同訴訟代理人 錢美蘭（兼錢李阿花、錢守承受訴訟人）上 一 人訴訟代理人 詹佳婷被 上 訴人 臺北榮民總醫院法定代理人 陳威明訴訟代理人 韓世祺律師
馬傲秋律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月23日臺灣士林地方法院104年度醫字第20號第一審判決提起上訴，本院於112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人錢承宏負擔百分之二十三、上訴人錢美雪負擔百分之六、上訴人錢美足負擔百分之三十二、上訴人錢美惠負擔百分之九、上訴人錢美娟負擔百分之十七、上訴人錢美蘭負擔百分之十三。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為李發耀，嗣於民國110年1月16日
變更為許惠恒，復於111年1月16日變更為陳威明，並分別於110年6月23日、111年2月10日具狀聲明承受訴訟乙節，有民事聲明承受訴訟狀、國軍退除役官兵輔導委員會110年1月13日輔人字第1100002471號令、111年1月13日輔人字第1110003019號令附卷可稽〔見本院卷㈠第197頁至第198頁、第221頁至第222頁、第257頁至第258頁，卷㈢第83頁至第84頁、第87頁至第88頁〕，經核並無不合，應予准許。
二、本件上訴人於原審主張依民法第227條、第227條之1債務不履行之規定，及繼承之法律關係，提起本件訴訟，其訴之聲明第1項為「被上訴人應給付上訴人錢美蘭、錢承宏、錢美雪、錢美足、錢美惠、錢美娟（下合稱上訴人，分則各稱其姓名）新臺幣（下同）740萬元（錢李阿花部分720萬元、錢守部分20萬元），及自105年4月20日〔筆錄誤載為104年5月20日，上訴人於104年8月25日起訴（見原審調解卷第5頁），故顯係誤載〕民事擴張應受判決事項聲明狀〔見原審卷㈠第331頁至第332頁〕繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」〔見原審卷㈡第274頁背頁，卷㈤第205頁〕，嗣上訴後，上訴人主張渠等繼承錢李阿花720萬元、錢守20萬元部分之債權，經上訴人於110年9月24日作成債權分配協議後，上訴人對被上訴人之本件請求為可分之債，爰更正前開聲明為「被上訴人應分別給付錢美雪28萬1,129元、錢美娟130萬1,774元、錢美足251萬1,427元、錢承宏180萬2,040元、錢美惠55萬5,514元、錢美蘭94萬8,116元，及均自105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」〔見本院卷㈡第148頁、第165頁〕，核此屬不變更訴訟標的而更正原起訴之聲明，非為訴之變更。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之醫師陳威明（下稱陳威明醫師）及其醫療團隊於99年9月1日上午10時25分進入手術室對訴外人錢李阿花（下稱錢李阿花）右膝進行人工膝關節置換手術（下稱系爭手術），於同年月9日轉入神經內科病房，並於同月27日出院。錢李阿花在手術前，除不能久行及久站之外，原來日常生活皆能自理；惟錢李阿花於手術後之次日即99年9月2日中午被發現疑似中風（腦梗塞），變成失語、失智、情感知覺嚴重喪失，須靠鼻胃管進食及包尿布，甚至連咳嗽將痰吐出都很困難，日常生活已無法自理，需靠他人全天候從旁照護起居，且透過脅迫測試（threatening test）疑似右眼偏盲之損害。陳威明醫師對錢李阿花存有腦中風病史，未能於術前妥為評估其是否適合開刀，在未經術前檢查及取得醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會遠東聯合診所（下稱遠東聯合診所）神經內科醫師溫瑩蓉醫師（下稱溫瑩蓉醫師）之醫囑，未向錢李阿花及其家屬告知及解釋其術前身體狀況不佳的檢查結果，使錢李阿花及其家屬在未能決定是否於其身體不良的情況下冒險開刀之情形下，於99年8月31日上午8時許簽署手術同意書（下稱系爭同意書），錢李阿花並於同日16時左右至醫院報到及住院。陳威明醫師於99年8月31日晚上取得溫瑩蓉醫師針對錢李阿花之腦中風位置及應注意事項之醫囑：「由MRI看來，比較像border zoneinfarcts，所以特別注意fluidsupply，避免hypovolemiccondition。於開刀前請停Aspirin 一週」（中文譯文：由核磁共振看來，比較像邊緣帶梗塞，所以特別注意液體補充，避免低血容量情形。於開刀前請停阿斯匹靈一週），而錢李阿花於術前檢查之結果，顯示其身體存有貧血、心肌缺血、液體不足等情形，併同上開溫瑩蓉醫師之醫囑，錢李阿花是否適合於次日開刀，不無疑義。惟醫療團隊對錢李阿花術前身體存有液體不足、心肌缺血、貧血等情形確未能注意，於術前未能審慎評估錢李阿花是否適合開刀，亦未依溫瑩蓉醫師醫囑對錢李阿花注意液體補充及避免低血容量之情形，給予特別之處置與注意等疏失。被上訴人之醫療團隊未為應有之注意、處置與交待相關醫護人員，致錢李阿花術後因有出血及液體補充不足等情形，進而身體液體不足之情形加重，於錢李阿花心跳加快、血壓升高時、未能查明原因（可能缺氧或痛疼造成）進而為處置，且因上開資訊傳遞缺漏，使醫療團隊未能審慎評估給藥，又給藥不當（Adalat OROS 30mg長效型高劑量藥會增加水分排除效果。嚴重高血壓及體液不足的透析患者可能會因血管擴張而使得血壓明顯降低），致錢李阿花血壓1個半小時內下降30mm/Hg；16mm/Hg之不正常降壓變化。錢李阿花因產生用藥不良反應，後續出現腦意識問題之躁動、疑似昏睡、呼吸變慢、體溫降低等腦灌注不足等病徵，醫療團隊未能及時警覺病徵之可能病症，未適當之處置與導正，而誘發腦分水嶺梗塞，並遲至術後次日中午才發現疑似中風，而醫療團隊對錢李阿花中風後之處置亦有違常規，錢李阿花中風後抽血檢驗結果，存有多項血液指標異常及疑有心臟栓塞與心律不整情形等情事，最終因敗血性休克合併心臟衰竭，於104年8月26日死亡。陳威明醫師及其醫療團隊對錢李阿花未能善盡專業應有之注意，未就應控制及已預知之事實，為必要之控制處置，而有疏失，致錢李阿花受有99年9月2日至104年8月26日止，以每月6萬元計算之看護費，包含居家照護人員之居家服務費3,294元，共計357萬9,616元，尿布、衛生紙、鼻胃管及管灌食品等共60萬7,881元，醫療費用2萬6,441元，合計421萬3,938元之損害，伊請求其中之420萬元；又錢李阿花因被上訴人前述醫療管理及陳威明醫師暨其醫療團隊之醫療疏失，顯有未盡善良管理人應盡之注意義務，侵害錢李阿花之身體及精神健康，致錢李阿花所受身體及精神之痛苦甚鉅，爰請求精神慰撫金300萬元。另錢守與伊等分別為錢李阿花之配偶及子女，因被上訴人上開管理及陳威明醫師暨其醫療團隊之醫療疏失，致錢李阿花受有身體及精神上之痛苦，錢守與伊等受有不忍見錢李阿花受痛苦之椎心之痛，爰各請求被上訴人給付20萬元之精神慰撫金等情，爰依民法第227條、第227條之1債務不履行之規定，及繼承之法律關係，提起本件訴訟（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院更正訴之聲明，其更正後之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應分別給付錢美雪28萬1,129元、錢美娟130萬1,774元、錢美足251萬1,427元、錢承宏180萬2,040元、錢美惠55萬5,514元、錢美蘭94萬8,116元，及均自105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應給付錢美雪、錢美娟、錢美足、錢承宏、錢美惠、錢美蘭各20萬元，及均自105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（錢李阿花、錢守先後於原審訴訟繫屬期間之104年8月26日、105年3月26日死亡，並分別由上訴人具狀聲明承受訴訟）。
二、被上訴人則以：錢李阿花因膝蓋嚴重彎曲、變形致不良於行，必須仰賴輪椅方能活動，擬進行系爭手術，遂於99年7月6日至伊醫院由陳威明醫師看診。陳威明醫師考量錢李阿花年事較高及過去曾有中風病史等身體狀況，除向錢李阿花及家屬告知系爭手術之意義、內容、風險等事項外，並以紙條交予錢李阿花家屬，請錢李阿花家屬協助徵詢溫瑩蓉醫師，錢李阿花之狀況是否穩定，以評估錢李阿花當時身體狀況是否適合進行手術；陳威明醫師於術前取得溫瑩蓉醫師之回覆後，即將溫瑩蓉醫師回覆內容作為衡量病患身體狀況及施作手術之參考。是上訴人主張陳威明醫師未能注意病患術前之狀況云云，與事實不符。又錢李阿花於99年8月31日住院後，伊之醫療團隊於術前已向錢李阿花及家屬說明系爭手術之方式與範圍、風險與機率、併發症及可能處理方式、術後復健與功能恢復暨可能替代方案等情，及進行術前護理指導，並將人工膝關節置換手術說明書（下稱系爭說明書）交予錢李阿花及家屬，系爭說明書第3點已註明系爭手術仍具有不確定之風險，術後可能因各種無法預期或突發之因素造成感染或併發症等情，並由錢美足於系爭說明書及手術前護理評估表上簽名，顯見系爭手術具有不確定之風險，且術後可能因各種無法預期或突發之因素造成感染或併發症乙節，已為上訴人所知悉，自不得僅憑醫療之結果不如預期或發生併發症，逕以論斷陳威明醫師之醫療行為有疏失或違反注意義務。再者，錢李阿花於99年9月1日進行系爭膝關節置換手術，陳威明醫師已仔細評估錢李阿花當時身體狀況，並根據溫瑩蓉醫師之醫囑建議，調整醫療手術行為，例如：採取上半身麻醉而非全身麻醉之方式以降低麻醉之風險、將病患收縮血壓維持120mmHg以上（如血壓相較手術前降低大於30％，將會增加中風之風險，而錢李阿花住院時血壓為126/70mmHg）、術中術後給予輸血液及生理食鹽水，避免血紅素降低及液體不足之情形、儘早拔除引流管以減少出血等諸多避免增加中風風險之預防處置，並於術後仍持續密切觀察錢李阿花之血壓、心跳及各項生理檢驗數據，而錢李阿花手術後血壓維持在140mmHg以上，且心跳每分鐘80多下，BUN/Cr（腎功能）未增高，表示水分應無明顯低下，Hb/HCT（血紅素）亦無明顯降低，足見輸血量足夠，復考量錢李阿花之年事已高，不宜補充過量之液體，以免導致心臟衰竭或肺積水等嚴重之併發症。是上訴人指稱陳威明醫師有未遵照溫瑩蓉醫師醫囑、液體補充不足及血容量過低之疏失云云，並不足採。另伊及陳威明醫師為錢李阿花施行系爭手術，及後續進行追蹤醫療照護、急救措施，均符合一般醫療常規，並無過失。錢李阿花接受系爭手術時，為高齡70歲以上之女性，曾罹患高血壓及有中風病史，本為手術後發生腦中風之高風險群，難認錢李阿花腦中風之結果與伊及陳威明醫師之醫療行為有因果關係。又陳威明醫師及醫療團隊於術前已向上訴人充分告知手術後發生腦中風之風險，上訴人仍同意進行系爭手術，自不得僅憑醫療之結果不如上訴人之期望，即逕以論斷伊及陳威明醫師有醫療疏失或違反注意義務，故上訴人不得對伊主張應負債務不履行之賠償責任。退步言，縱認伊應負債務不履行之賠償責任，惟錢李阿花於99年9月1日接受陳威明醫師施行系爭手術，迄上訴人於104年8月25日向提起本件訴訟止，已近有5年之久；縱上訴人未於錢李阿花手術後立刻認伊有債務不履行情形，惟依錢美蘭於101年8月13日寄發予陳威明醫師之存證信函可知，上訴人至遲於101年8月13日已知悉，均已逾2年，故錢李阿花請求精神慰撫金300萬元，及錢守與上訴人各請求精神慰撫金20萬元部分，均已罹於時效而消滅。又錢守與上訴人主張因錢李阿花身體健康權遭受侵害而承受精神之痛苦，惟此係因感情因素而致之精神上感受，並非錢守與上訴人有何種身分法益受損害，自不得請求。從而，上訴人主張錢守與上訴人因錢李阿花身體健康權受侵害，向伊請求給付精神慰撫金云云，洵屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、錢李阿花，00年00月00日出生，有高血壓及2次中風病史，距系爭手術前最近1次中風時間為99年6月27日，經奇美醫療財團法人奇美醫院柳營分院（下稱奇美醫院柳營分院）醫師診斷為左中腦動脈梗塞，並住院治療，於99年7月1日出院；又錢李阿花於系爭膝關節置換手術前，曾至遠東聯合診所門診，並固定服用抗凝血劑（aspirin 1顆，1天1次）及降血壓藥（Zanidip 半顆，1天1次）之情，為兩造所不爭執，並有遠東聯合診所107年4月3日107年遠醫行字第0141號函附之病歷資料、奇美醫院柳營分院107年9月4日（107）奇柳醫字第1226號函檢附之病歷資料〔見原審卷㈢第389頁至第407頁，卷㈣第45頁至第106頁）。另錢李阿花由其家屬陪同，於99年7月6日至被上訴人醫院之骨科陳威明醫師門診就醫，治療其膝關節疼痛，經陳威明醫師對錢李阿花進行身體診察及解釋相關病情後，建議施行系爭手術，因家屬告知錢李阿花曾於2個月前中風住院治療，陳威明醫師乃書寫字條，請家屬至遠東聯合診所，徵詢定期對錢李阿花定期追蹤檢查之溫瑩蓉醫師意見，詢問錢李阿花目前中風追蹤治療狀況是否穩定適合手術，溫瑩蓉醫師於該詢問單上回覆「由MRI（磁振造影）看來，比較像border zone infarcts（邊緣區梗塞），所以特別注意fluid supply（液體補充），避免hypovolemic condition（低血容量的情況），開刀前請停Aspirin（阿司匹靈）一週」等語。嗣錢李阿花於99年8月31日16時10分至被上訴人醫院住院，入院時血壓126/70mmHg、脈搏74次/分、呼吸20次/分，手術前之例行血液常規檢查及生化檢查結果，除紅血球3.54M/GUMM、血紅素（Hb）11.7g/dl（參考值12～16g/dl）、血容積比33.6％（參考值37～47％）偏低外，其他檢驗數值皆於正常容許範圍內〔血尿素氮（BUN）17mg/dl（參考值7～20mg/dl）、肌酸酐（Creat）0.71mg/dl（參考值0.5～1.5mg/dl）〕，並無液體不足之現象。另陳威明醫師及錢美足於99年8月31日簽署系爭手術同意書及說明書，麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99年8月31日進行麻醉訪視評估，於手術前麻醉訪視表之特殊建議欄註明：「aspi
rin 1 wk.hold（停用aspirin 1週）」，並於手術前麻醉訪視表及麻醉同意書上簽名，麻醉主治醫師於同年9月1日在手術前麻醉訪視表及麻醉同意書上簽名，錢美足亦在麻醉同意書上簽名。錢李阿花於99年9月1日10時25分進入手術室，接受麻醉與系爭手術，手術採用之麻醉方式為腰椎麻醉，錢李阿花麻醉前血壓126/74mmHg、脈搏81次/分、呼吸24次/分；手術開始時間為11時至12時，手術出血量為200cc、尿量為150cc，於手術期間及恢復室期間，共給予靜脈注輸液1500cc（含生理食鹽水1000cc、輸血紅血球濃縮液500cc）；依麻醉紀錄所載，錢李阿花於手術過程之血壓收縮壓均維持於120mmHg以上，術後狀況穩定後，於15時10分離開恢復室轉入病房。依護理紀錄及病歷紀錄所示，錢李阿花於99年9月1日15時10分返回病房時之血壓171/101mmHg、脈搏92次/分、呼吸17次/分；20時，錢李阿花之血壓176/99mmHg、脈搏100次/分、呼吸18次/分，李侑達護理師向值班醫師反應錢李阿花狀況；20時45分，陳昭銘醫師開立臨時處方降血壓藥物Adalat OROS（30mg）1顆，21時30分，錢李阿花服用藥物；23時，錢李阿花之血壓146/83mmHg、脈搏87次/分、呼吸20次/分；同年月2日1時，唐慶馨護理師發現錢李阿花有意識混亂躁動不安欲拔除身上管路之現象，向值班醫師反應，黃博彥醫師開立臨時處方Rivotril（0.5mg）1顆以鎮靜安眠，之後錢李阿花可自行入睡；7時，錢李阿花之血壓139/74mmHg、脈搏88次/分、呼吸18次/分；9月2日血液檢查結果之血紅素分別為11.0g/dl及10.7g/dl、血比容（Hct）31.2％，腎臟功能為正常範圍內〔血尿素氮（BUN）16mg/dl、肌酸酐（Creat）0.61mg/dl〕；12時18分，陳右尚護理師發現錢李阿花意識不清、無法言語，昏迷指數10分，明顯右側肢體無力，懷疑有中風現象，反應告知蔡尚聞醫師、陳威明醫師，經安排腦部CT（電腦斷層掃描）檢查，結果顯示錢李阿花左側中大腦動脈低密度（L t MCA low density），並會診神經內科醫師，且於13時30分輸注紅血球濃縮液2單位，會診結果，錢李阿花罹患急性腦中風，建議密切監測生命徵象及昏迷指數，安排腦部磁振造影及頸部超音波檢查，並給予aspirin（阿司匹靈100mg）治療及補充適當水分，暫時停用高血壓藥物。同年月9日17時15分，錢李阿花病情穩定轉至神經內科病房；同年月14日MRI（腦部磁振造影）檢查結果顯示為左側顳頂葉急性梗塞合併雙側多處陳舊性梗塞；同年月27日出院。錢李阿花嗣於104年8月26日因敗血性休克合併心臟衰竭死亡等情，有外放被上訴人醫院之錢李阿花病歷資料及死亡證明書〔見原審卷㈠18頁〕附卷可參。
四、本件上訴人主張被上訴人之陳威明醫師及其醫療團隊於99年9月1日對錢李阿花右膝施行系爭手術，惟陳威明醫師對錢李阿花存有腦中風病史，未能於術前妥為評估其是否適合開刀，在未經術前檢查及取得溫瑩蓉醫師之醫囑，亦未向錢李阿花及家屬告知解釋錢李阿花術前身體狀況不佳之檢查結果，即使錢李阿花家屬簽署手術同意書，然錢李阿花術前檢查結果，顯示其身體存有貧血、心肌缺血、液體不足等情形，併同溫瑩蓉醫師之醫囑，錢李阿花是否適合於99年9月1日開刀，不無疑義。醫療團體對錢李阿花術前身體存有液體不足、心肌缺血、貧血等情形未能注意，術前未能審慎評估錢李阿花是否適合開刀，亦未依溫瑩蓉醫師醫囑對錢李阿花注意液體補充及避免低血容量之情形，給予特別之處置與注意，致錢李阿花術後因有出血及液體補充不足等情形，進而身體液體不足之情形加重，而有醫療疏失。且被上訴人之醫療團隊及相關醫護人員，於錢李阿花心跳加快、血壓升高時，未能查明原因進而為適當處置，並因上開資訊傳遞缺漏，使醫療團隊成員未能審慎評估而不當給予降血壓藥物Adalat OROS（30mg），致錢李阿花血壓1個半小時內不正常下降30mm/Hg，錢李阿花因產生用藥不良反應，後續出現腦意識問題之躁動、疑似昏睡、呼吸變慢、體溫降低等腦灌注不足等病徵，醫療團隊未能及時警覺病徵之可能病症，未給予適當之處置與導正，而誘發腦分水嶺梗塞，遲至術後99年9月2日中午始發現疑似中風，且醫療團隊對錢李阿花中風後之處置亦有違常規，錢李阿花中風後抽血檢驗結果，存有多項血液指標異常及疑有心臟栓塞與心律不整情形等情事，最終因敗血性休克合併心臟衰竭，於104年8月26日死亡。陳威明醫師及其團隊對錢李阿花未能善盡專業應有之注意，未就應控制及已預知之事實，為必要之控制處置，而有醫療疏失等語；惟為被上訴人所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠陳威明醫師於手術前是否已盡評估之義務，並對錢李阿花及家屬盡告知之義務？㈡陳威明醫師及其醫療團隊對錢李阿花施行系爭手術，有無違反醫療常規？㈢錢李阿花術後出現血壓不正常，經護理師反應後，醫師開立降血壓藥物Adalat
OROS（30mg）1顆予錢李阿花服用；嗣錢李阿花出現意識不清、無法言語，明顯右側肢體無力，懷疑有中風現象時，安排錢李阿花進行腦部CT（電腦斷層掃描）檢查、腦部磁振造影及頸部超音波檢查，並給予aspirin（阿司匹靈100mg）治療及補充水分，暫時停用高血壓藥物等用藥及處置，有無違反醫療常規？㈣上訴人主張依民法第227條、第227條之1之規定，及繼承之法律關係，請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？
五、得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔（最高法院101年度台上字第995號民事判決意旨同此見解）。次按89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第408號民事判決意旨同此見解）。再按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，修正前醫療法第82條第1項、第2項定有明文。又醫療行為具有相當專業性，醫療人員於執行醫療之際，應就醫療個案，本於診療當時水準之醫學知識，為適當之醫療處置，始得謂已盡善良管理人之注意義務而無過失。又醫療機構及醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。其實施手術者，除情況緊急者外，並應向上述之人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第81條規定甚明。上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，作為醫療行為違法性之阻卻違法事由，並為醫院依醫療契約應履行之義務。且醫療機構對於病人應為說明告知之範圍，係依病患醫療目的達成之合理期待而定，得以書面或口頭方式為之，惟應實質充分實施，並非僅由病患簽具手術同意書或麻醉同意書，即當然認為已盡其說明之義務。倘說明義務是否履行有爭執時，亦應由醫療機構負舉證證明之責任（最高法院108年度台上字第2199號民事判決意旨同此見解）。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用民事訴訟法第277條但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院109年度台上字第1915號民事判決意旨同此見解）。末按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意義務，醫療法第82條第1項定有明文。又醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果（最高法院108年度台上字第1923號民事判決意旨同此見解）。再者，醫療乃為高度專業及危險之行為，因直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，固應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。惟醫療科學有其極限，醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，在臨床醫學上仍存在眾多不確定因素及潛在風險，自應視病患當時病情、症狀、相關必要檢查結果及已明之醫療專業知識與技術等，據以判斷醫師所為告知及說明之內容是否已符其應盡之義務，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明之必要。是以，倘醫療機構已舉證證明醫療機構或醫師診治病人時，已向病人或其親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，並已向病人或其親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，且經其同意，簽具手術同意書時，病人或其親屬再有所爭執，依舉證責任分配之原則，即應由病人或其親屬舉反證。經查：
㈠陳威明醫師於手術前是否已盡評估之義務，並對錢李阿花及
家屬盡告知之義務？⒈陳威明醫師於手術前是否已盡評估之義務？
⑴按中風為系爭膝關節置換手術後併發症之一，與手術後之
心房顫動、心肌梗塞及凝血障礙有關。研究發現人工關節置換手術後中風之風險為0.08～0.09％，亦有研究指出發生率為0.2％；於75歲或以上之病人中，患病率增加2倍。經觀察發現手術後中風案例中，25％發生於術後第1天，50％發生於術後第2天，75％發生於術後第9天；大多數即66％中風發生於出院前，34％發生於出院後。傳統危險因子，包括高齡、腦血管病史、冠狀動脈病史、動脈粥樣硬化病史、心臟瓣膜病史及心房顫動，均被證明與術後中風有關。
若有中風病史，則施行膝關節置換術後之中風機率約為0.6％等情，有衛生福利部（下稱衛福部）111年12月14日衛部醫字第1111669060號函附衛福部醫事審議委員會（下稱衛福部醫審會）鑑定書（編號：1110066，下稱第3次鑑定書）之記載可據〔見本院卷㈢第302頁〕。查，錢李阿花係00年00月00日出生，女性，有高血壓及2次中風病史，距系爭手術前最近1次中風時間為99年6月27日，經奇美醫院柳營分院醫師診斷為左中腦動脈梗塞，並住院治療，於99年7月1日出院；又錢李阿花於系爭手術前，曾至遠東聯合診所門診，並固定服用抗凝血劑（aspirin 1顆，1天1次）及降血壓藥（Zanidip半顆，1天1次）乙節，已如前述，顯見錢李阿花係屬系爭膝關節置換手術後，再發生中風之機率較一般正常人之機率為高之高風險群。⑵依證人陳威明醫師於原審證稱：「錢李阿花是在99年7月6
日第一次到門診，當時是由錢李阿花的女兒進診間，X光看到她右邊膝蓋呈35度嚴重變形，但問病人過去病史，她說有中風過兩次導致左肢體無力，最近一次中風是在99年
4、5月，因為錢李阿花左邊肢體無力，她行走一定要靠右腳，因為右腳嚴重變形，的確影響她的生活……我知道若要手術這是一個高風險的手術，我並沒有當場直接拒絕給病人治療……我寫了一張單子，請病患家屬帶回去諮詢她的神經內科醫師，問她的右邊膝關節嚴重變形需要手術，問目前的中風狀況是否適合……如果評估可以……我會請她把答案寫在我寫給她的單子上，再帶回來門診給我看…。因為她中風過，以我的經驗開完刀會不會再造成中風有五大因素，第一個是開刀前曾中風過，二、滿70歲以上，
三、有高血壓，四、女性比男性多，五、開刀上全身麻醉，後來因為得到答案，神經內科醫師沒有叫我不要開，但要注意她的狀況，所以我安排時間開刀……」等語〔見原審卷㈢第336頁背頁〕；證人即前被上訴人醫院醫師蔡傳恩醫師於原審證稱：99年7月6日當天第一次門診看到錢李阿花是坐輪椅進來，伊當時是住院醫師，跟隨陳威明醫師門診，陳威明醫師門診時伊有在場，有詢問過錢李阿花中風的情況，錢李阿花是左側相對無力。錢李阿花在看門診時就發現有中風病史，中風的病人開刀風險很大，陳威明醫師有特別去詢問當初幫錢李阿花診治中風的神經內科醫師的意見，陳威明醫師有寫紙條給她，該意見在查房時，陳威明醫師拿紙條說要注意錢李阿花的血液內容積，這應該是原本神經內科醫師給我們的建議，也是我們團隊有去做的治療計畫及醫療行為。假如隔天是正常進行手術，陳威明醫師或醫療團隊會先評估完沒有問題才會進行。這個評估不只是骨科還包括麻醉科，麻醉科醫師很在意病人的身體狀況，所以在術前會對人做訪視，評估病人的身體狀況沒有立即性的危險等語〔見原審卷㈢第332頁背頁、第335頁、第336頁〕；錢美足於原審證稱：「當天我及錢美雪帶媽媽錢李阿花掛門診，當天有照X光，我有跟陳威明醫師說我媽媽剛中風沒多久，有帶奇美的病歷摘要一起去問陳威明醫師我媽媽是否適合開刀，陳威明醫師還有叫我媽媽站起來給他看，他看過片子跟看我媽媽站起來之後就說我媽媽腳已經變形那麼嚴重，為什麼到現在才來看醫生……陳威明醫師就拍拍我媽媽的肩膀，跟我媽媽說這個刀他已經開過很多了，且說這是小刀不用擔心……我說我還是很擔心我媽媽這些狀況，他問我們來臺北有無看醫生，我說有在遠東聯合診所看溫瑩蓉醫師，他就叫我們去找溫瑩蓉醫師，我說我不知道怎麼問，我請陳威明醫師寫條子給我，然後我去問溫醫師，陳威明醫師就寫了一張便箋去問溫醫師，溫醫師在上面有寫注意事項，只是交待說開刀的時候水一定要多。」等語〔見原審卷㈢第328頁背頁至第329頁〕；錢美雪於原審證稱：「（問：陳威明醫師有無跟你說為什麼要拿便箋給遠東診所的溫醫師？）答：那是我妹妹（即錢美足）很關心開刀以後會有什麼問題，因為媽媽的狀況就是之前還沒來陳威明醫師前有小中風，有去遠東診所看醫師，就問陳威明醫師我媽媽有沒有適合開刀，因為我們不知道那個病要怎麼詢問，我妹妹有拜託陳威明醫師給遠東診的醫師問可不可以開刀，我們第二次就拿去給陳威明醫師……」等語〔見原審卷㈢第331頁背頁至第332頁〕；及參以陳威明醫師於99年7月6日對錢李阿花進行問診，得知錢李阿花曾於2個月前中風住院治療，乃書寫字條，請錢李阿花家屬至遠東聯合診所，徵詢溫瑩蓉醫師意見，詢問錢李阿花目前中風追蹤治療狀況是否穩定適合施行系爭膝關節置換手術，溫瑩蓉醫師於該詢問單上回覆「由MRI（磁振造影）看來，比較像border zoneinfarcts（邊緣區梗塞），所以特別注意fluid supply（液體補充），避免hypovolemic condition（低血容量的情況），開刀前請停Aspirin（阿司匹靈）一週」等語，溫瑩蓉醫師並未表示依錢李阿花中風後之治療狀況，不適合施行系爭膝關節置換手術，此有前揭字條在卷可佐〔見原審卷㈠第39頁〕；暨外放被上訴人醫院之錢李阿花病歷內之手術前麻醉訪視表所示，麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99年8月31日對錢李阿花進行術前之麻醉訪視評估後，於手術前麻醉訪視表之特殊建議欄註明：「aspirin 1
wk.hold（停用aspirin 1週）」等語。可知陳威明醫師於決定是否對錢李阿花施行系爭手術前，已就錢李阿花之年紀、身體狀況、患有高血壓及曾有2次中風病史等因素，進行詳盡評估之義務。
⑶另依錢李阿花於99年8月31日16時10分住院時之病歷紀錄所
示，錢李阿花入院時血壓126/70mmHg、脈搏74次/分、呼吸20次/分，手術前之例行血液常規檢查及生化檢查結果，除紅血球3.54M/GUMM、血紅素（Hb）11.7g/dl（參考值12～16g/dl）、血容積比33.6％（參考值37～47％）偏低外，其他檢驗數值皆於正常容許範圍內〔血尿素氮（BUN）17mg/dl（參考值7～20mg/dl）、肌酸酐（Creat）0.71mg/dl（參考值0.5～1.5mg/dl）〕，並無液體不足之現象。錢李阿花之血紅素為11.7g/dl，屬於輕度貧血，雖依1968年世界衛生組織之標準，女性血紅素小於12g/dl，定義為貧血，惟該標準值僅係提供參考，會因年齡大小、種族與人種間之不同，有所差異。例如黑人女性之血紅素參考值低標為11.3g/dL。另參考臺灣各醫療院所檢驗科及家醫科之成年女性血液檢查血紅素參考值：國立臺灣大學醫學院附設醫院檢驗科為11.0～15.2g/dL、國立臺灣大學醫學院附設醫院家醫科為13.3±2g/dL、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院檢驗科為11.0～16.0g/dL。又依社團法人台灣海洋性貧血協會之「有關海洋性貧血手冊」所載，女生及小孩血紅素參考值為11～14g/dL。是就世界衛生組織定義之標準，錢李阿花雖屬於輕度貧血，惟由上揭相關資料綜合判斷，於學理與實際醫療臨床狀化，尚難認錢李阿花符合「貧血」之絕對診斷標準。再者，依1987年文獻報告，在心肺補償機制完好無損之情況下，可以安全施行麻醉及手術之血紅素為10g/100mL（10g/dL）；另依美國麻醉學會之指南建議，如病人血紅素水平低於6g/dL，則需進行輸血，於血紅素高於10g/dL時，則很少需要輸血。當血紅素介於6～10g/dL之間時，是否決定輸血，應基於器官有無缺血、出血風險或持續出血、血管內容積狀態及對氧合不足併發症之感受性。對於血紅素高於10g/dL，且血比容大於30％的病人，於手術前不需要再輸血。病人於無潛在之缺血性心臟病及症狀下，大多數之手術可安全使用7g/dL為輸血與否之標準閾值等情，有衛福部醫審會109年5月25日衛部醫字第第1091663264號函檢附之鑑定書（編號：1080290，下稱第2次鑑定書）在卷可按〔見原審卷㈣第706頁至第757頁〕。況本件經衛福部醫審會鑑定結果亦認：「依病歷紀錄，99年8月31日16：10病人住院，入院時血壓126/70mmHg、脈搏74次/分、呼吸20次/分，術前之例行血液常規檢查及生化檢查結果，除血紅素(Hb）11.7g/dL及血比容（Hct) 33.6％ 偏低外，其他檢驗數值皆於正常容許範圍內，無液體不足之現象。依世界衛生組織定義，成年女性（>15yrs)血紅素小於ll.0g/dL……病人術前雖然顯示有缺血現象，惟並無任何急性心臟疾病之不適症狀，因此有可能為陳舊性心肌缺血，亦稱為『無症狀心肌缺血』。無症狀心肌缺血，於老年人相當常見，依文獻報告，老年人無症狀心肌缺血之罹病率在15％至50％之間，取決於許多因素，包括年齡、危險因素之數量、既往之心血管疾病、高血壓存在與否、糖尿病、左心室肥厚、肥胖及周邊血管疾病等，不一定皆發生於有既往血管疾病的病人：無症狀心肌缺血罹病率亦於無心血管疾病史的老年人中進行評估，故實證研究結果，無心臟病的老年人患無症狀心肌缺血之發生率為5％至41％之間，發生率高低取決於高血壓病史、使用抗高血壓藥物、心電圖異常及周邊血管疾病史。」、「進行手術時，並非由主治醫師獨自決定評估，亦需經由麻醉醫師進行術前麻醉訪視，依整體評估病人是否適合接受麻醉，及應採用何種麻醉較為安全，以減少術中與術後之併發症。依手術前麻醉訪視表及手術紀錄，麻醉科醫師已確認病人術前與術中身體狀況，並無將其列為麻醉之禁忌症，足見該病人當時之身體狀態為符合手術之適應症。因此綜合判斷，本案病人並無『貧血』、『心肌缺血』、『液體不足』而不適宜進行手術之情形，故陳醫師之評估判斷，並無違反醫療常規。」等語，亦有衛福部醫審會108年7月11日衛部醫字第1081669035號函檢附之鑑定書（編號：1080019，下稱第1次鑑定書）、第2次鑑定書附卷可按〔見原審卷㈣第222頁至223頁、第714頁至第715頁〕。是錢李阿花於施行系爭膝關節置換手術前，並無貧血、液體不足或心肌缺血之心臟疾病而不適宜施行系爭手術之情形，堪以認定。
⑷從而，被上訴人抗辯陳威明醫師考量錢李阿花年事較高及
過去曾有中風病史等身體狀況，以紙條交予錢李阿花家屬，請錢李阿花家屬協助徵詢溫瑩蓉醫師，錢李阿花之狀況是否穩定，以評估錢李阿花當時身體狀況是否適合進行手術；陳威明醫師於術前取得溫瑩蓉醫師之回覆後，即將溫瑩蓉醫師回覆內容作為衡量病患身體狀況及施作手術之參考，已於術前盡詳細評估義務等語，尚堪採信；上訴人主張陳威明醫師對錢李阿花存有腦中風病史，未能於術前妥為評估其是否適合開刀，在未經術前檢查及取得溫瑩蓉醫師之醫囑，亦未向錢李阿花及家屬告知解釋錢李阿花術前身體狀況不佳之檢查結果；且錢李阿花術前檢查結果，顯示其身體存有貧血、心肌缺血、液體不足等情形，併同溫瑩蓉醫師之醫囑，錢李阿花是否適合於99年9月1日開刀，不無疑義；醫療團隊對錢李阿花術前身體存有液體不足、心肌缺血、貧血等情形未能注意，術前未能審慎評估錢李阿花是否適合開刀之情況下即冒險對錢李阿花施行系爭膝關節置換手術，顯未盡評估之義務云云，尚屬無據。
⒉術前是否已對錢李阿花及家屬盡告知之義務？
上訴人主張陳威明醫師及其醫療團隊於術前僅將系爭同意書及系爭說明書交予錢李阿花家屬攜回自行閱覽，並請家屬在系爭同意書及系爭說明書上簽名，然陳威明醫師及其醫療團隊並未告知錢李阿花及家屬，因錢李阿花患有腦中風、高血壓之病史，及術前檢查有心肌缺血等身體狀況，對施行系爭手術所可能造成之風險，而未盡告知之義務云云；此為被上訴人所否認。查：
⑴證人陳威明醫師於原審證稱：「錢李阿花是在99年7月6日
第一次到門診，當時是由錢李阿花的女兒進診間，X光看到她右邊膝蓋呈35度嚴重變形，但問病人過去病史，她說有中風過兩次導致左肢體無力，最近一次中風是在99年4、5月，因為錢李阿花左邊肢體無力，她行走一定要靠右腳，因為右腳嚴重變形，的確影響她的生活……我知道若要手術這是一個高風險的手術，我並沒有當場直接拒絕給病人治療……我寫了一張單子，請病患家屬帶回去諮詢她的神經內科醫師，問她的右邊膝關節嚴重變形需要手術，問目前的中風狀況是否適合……如果評估可以……我會請她把答案寫在我寫給她的單子上，再帶回來門診給我看…。因為她中風過，以我的經驗開完刀會不會再造成中風有五大因素，第一個是開刀前曾中風過，二、滿70歲以上，
三、有高血壓，四、女性比男性多，五、開刀上全身麻醉，後來因為得到答案，神經內科醫師沒有叫我不要開，但要注意她的狀況，所以我安排時間開刀。第二次回診時答應開刀就會給予一個膝關節術前說明書，請家屬帶回去詳細閱讀，裡面有提到……如果過去病人年事已高，加上有很多內科病史，例如心肌梗塞、中風過，無法完全避免造成心血管疾病、中風、胃出血、肺栓塞、麻醉風險及併發症無法完全預知及避免……這份手術說明書在我的部門只有我使用，我特別寫給我高風險的病人使用的，因為我相信醫病間的互信，回去有一個多月的時間充分閱覽……因為我知道她的情況不好，我就跟我的助理說如果排得出來盡早讓她提早住院解決痛苦。99年8月31日下午4點左右他們來辦住院，當天是我門診時間我在門診，早上我就把同意書交由我們團隊，包括住院醫師或專科護理師簽署後，下午4點病人進來住院，開始做身體檢查，同時將手術同意書交給病患及家屬，當天晚上9點多我看完門診之後……開始查房，查房時候我會去……當天晚上在查房過程中她把紙條再給我看，我告訴她我會小心，隔天就安排手術……」、「這張術前說明書裡面寫得非常清楚，而且已經有簽字，上面提到中風過的病人的確有中風的風險，裡面提到中風沒辦法避免的事情已經講得非常清楚……當天晚上我的確沒有再一條一條跟你講，因為我認為你們都已經知道了，這張紙條給你們，而且你們都已經拿回來，我也跟你說我會注意，代表我知道風險在哪裡。」、「門診我就已經講這個刀風險那麼高，然後請你們回去問，加上這張說明書，還有麻醉的訪視，也這麼長的時間給你們看，我再忙也都會去查房給你們問問題……」、「在門診如果沒有告訴你手術風險高，我怎麼會寫這張紙，而且我的病歷上為什麼還會特別註記。」等語〔見原審卷㈢第336頁背頁至第338頁〕；證人蔡傳恩醫師於原審證稱：「（問：陳威明醫師自製的手術說明書，你會就這份資料向病人或家屬說明嗎？）答：我們在門診時會請助理向病人說明，也會把手術說明書直接發給病人詳細，住院時會再拿說明書給病人簽名表示有閱讀過了，因為陳威明醫師的醫療是整個醫療團隊在進行，這個團隊的常規是這樣，實際運作是病人來看門診，如果有進行膝關節手術的必要，可能就會跟病人說明開膝關節手術大概是如何，病人可能會有各式各樣的問題，例如住院住多久、有什麼併發症、成功率多少、可以恢復到什麼程度，這裡面寫得非常詳細，所以陳威明醫師才要製作這個說明書，流程就是會向病人說明自製手術說明書的部分。」、「（問：在門診及住院時你是否會跟病人詳細說明手術說明書之內容？）答：如果病患有問題詢問的話我會詳細說明。」、「（問：所以由病人主動，你們是被動？）答：我們也是主動，我們有把說明書交出去，交出去時都會請助理跟病患說明手術同意書的內容。」、「（問：所以手術說明書是由助理在門診時依常規拿給病人？）答：這是陳醫師自製的說明書，並不是手術同意書，這時候會就手術說明書的內容說明。
」、「門診就已經詢問到病人有中風病史，就會記載在病歷紀錄內……」、「（問：你剛證述你不記得是否由你跟原告盡說明的風險告知，依照你們一般醫療常規是否都會由醫療團隊的人向原告解釋手術的風險或相關文件的內容？）答：以此病患而言，應該是陳威明醫師一開始就有注意到她有中風過，這是一個要跟病患說明的風險，由主治醫師向病人告知風險。」等語〔見原審卷㈢第333頁正、背頁、第336頁背頁〕。
⑵另參以：①錢李阿花於99年7月6日看診時，患有膝部骨關節
炎，右側嚴重彎曲，變形致不良於行，必須仰賴輪椅等情，有該日門診紀錄記載：「S：wheelchair status ；O：
x-ray：advanced OA knee ,valgus 35 degree（輪椅狀態；嚴重膝部骨關節炎，膝外翻35度) 」等語〔見原審卷㈠第38頁〕；及家屬告知錢李阿花過去中風導致左邊肢體無力，陳威明醫師並手寫字條請錢李阿花家屬帶回徵詢錢李阿花之神經內科醫師溫瑩蓉醫師，詢問錢李阿花中風狀況是否穩定適合進行系爭手術，該字條記載「錢女士因Rt、advanced OA Knee需TICA治療，可否請問CVA狀況是否穩定適合。」等語〔見原審卷㈠第39頁〕。②錢美蘭於原審自承：錢李阿花於99年8月31日住院前之第2次門診，陳威明醫師將人工膝關節置換手術說明書交給錢美足帶回去；住院之後，護理人員拿手術同意書及手術說明書來簽名，是由錢美足簽名，伊也有在場；當天晚上10點多陳威明醫師有帶住院醫師過來等語〔見原審卷㈡第274頁背頁至第275頁〕。③系爭說明書載明：「……二、本次手術的風險與機率：
任何手術均有其風險性，手術前麻醉醫生會評估病人的身體狀況，如需要還會請其他科醫師會診…至於術後的併發症以感染（Infection）最具破壞力，可能發生在術後的幾天內，也可能發生於幾年後……以全人工膝關節置換為例，它的發生率在0.5％至1％左右。三、手術的併發症及可能處理方式：任何一種手術即使醫師手術再純熟，術前術後評估照顧再小心，均有發生併發症之機會，愈困難複雜的關節及病人本身合併內科疾病及骨質疏鬆等因素，出現合併症之機會愈高。常見併發症包括傷口癒合不良、術後膝關節不穩定、神經血管的受損、感染、骨折、靜脈栓塞、及僵硬等……術後靜脈栓塞及肺栓塞雖不多見但仍可能發生……因病患年事較高，加上有些病患過去曾合併內科疾病，如：心臟血管疾病、中風、心肌梗塞、胃出血、肺栓塞等，麻醉風險及併發症無法完全預知及避免。」等語，陳威明醫師及錢美足均於系爭說明書上簽名，日期為99年8月31日〔見原審卷㈢第252頁至第253頁〕。
④系爭同意書載明：「……二、醫師之聲明：1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資料，特別是下列事項：☑需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性☑手術併發症及可能處理方式☑不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式☑預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀☑如另有手術相關說明資料，我並已交付病人。三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。4.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。……6.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術。」、「備註：一、一般手術風險：……3.因心臟承受壓力，可能造成心臟病發作，也可能造成中風……」等語，陳威明醫師並於99年8月31日8時在系爭同意書上簽名，錢美足嗣後亦於同日在系爭同意書上簽名〔見原審卷㈠45頁，卷㈢第251頁〕。⑤麻醉同意書記載：「一、擬實施之麻醉：1.外科醫師施行手術名稱：右膝關節置換。2.建議麻醉：半身。二、醫師之聲明：1.我已經為病人完成術前麻醉評估之工作。
2.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋麻醉之相關資訊，特別是下列事項：……☑麻醉之風險……。3.我已經給予病人充足時間，詢問下列有關本次手術涉及之麻醉問題，並給予答覆：⑴高齡、腦中風病史、高血壓……。三、病人之聲明：……2.麻醉醫師已向我解釋，並且我已了解施行麻醉之方式及風險。3.我已了解附註之麻醉說明書。4.針對麻醉之進行，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。基於上述聲明，我同意進行麻醉。」、「備註：麻醉說明書：一、……1.對於已有或潛在性心臟血管系統或腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易引起突發性急性心肌梗塞。2.對於已有或潛在性心臟血管系統或腦血管系統疾病之病人而言，於手術中或麻醉後較易發生腦中風。……」等語，麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99年8月31日17時30分在麻醉同意同意書上簽名，錢美足嗣後亦在手術同意書上簽名〔見原審卷㈢第249頁至第250頁〕。
⑶綜上可知，陳威明醫師於錢李阿花第1次門診時，經由其家
屬知悉錢李阿花之中風病史後，即瞭解如替錢李阿花施行系爭手術，將屬高風險手術，除告知錢李阿花及家屬，施行系爭手術之術後風險包含腦中風外，並書寫便箋，請家屬協助徵詢溫瑩蓉醫師之意見，請溫瑩蓉醫師評估錢李阿花當時身體狀況是否適合施行系爭手術；嗣錢李阿花於第2次門診，將溫瑩蓉醫師表示意見之前揭便箋給予陳威明醫師，陳威明醫師認溫瑩蓉醫師並未表示錢李阿花不能進行手術，遂決定為錢李阿花施行系爭手術，除告知錢李阿花及家屬手術不可避免之風險包含腦中風外，並將系爭說明書交予錢李阿花及家屬攜回閱讀；則錢李阿花及家屬將系爭說明書攜回閱讀後，如就系爭說明書中所載手術相關風險、併發症，認有不明瞭需請陳威明醫師說明時，亦可於99年8月31日住院前再次掛號陳威明醫師之門診，並就有疑慮之處，請陳威明醫師再次說明，甚至於99年8月31日住院後，當天晚上陳威明醫師查房時，請陳威明醫師詳細說明。然錢李阿花及家屬自住院前第2次門診收受系爭說明書後，迄至99年8月31日晚上陳威明醫師查房時止，並未見錢李阿花或家屬有就系爭說明書中所載之手術相關風險、併發症等提出疑義，並請陳威明醫師再加詳細說明，即於99年8月31日住院後，由錢美足在系爭說明書及系爭同意書上簽名。且麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99年8月31日下午對錢李阿花進行麻醉訪視評估時，亦將手術及麻醉可能造成之風險告知錢李阿花及家屬，並就錢李阿花因高齡、腦中風病史、高血壓可能於術中或麻醉後較易發生腦中風之風險，給予錢李阿花及家屬充足之時間詢問，並給予答覆。堪認陳威明醫師及其醫療團隊已詳細告知錢李阿花及家屬系爭手術相關風險及併發症，且錢李阿花及家屬已了解錢李阿花施行系爭手術之風險，並願意承擔風險後，始由錢美足為代表，分別在系爭說明書、系爭同意書、麻醉同意書上簽名，並交還被上訴人，足認陳威明醫師及其醫療團隊已盡告知義務。另錢李阿花住院後，被上訴人所為之各項檢查，係作為術前評估錢李阿花身體風險，以及採取手術方法選擇之依據，檢查數值內容與系爭手術風險解釋無涉，自不得以醫師未就各項檢查結果一一解釋，而認有違反告知之義務。至錢美足、錢美雪於原審雖證稱：陳威明醫師於第1、2次門診時，均未告知為錢李阿花施行系爭手術具有高風險性云云，錢美足並證稱：陳威明醫師的秘書拿手術說明書及相關資料讓伊回家看云云〔見原審卷㈢第328頁背頁至第331頁〕；惟錢美足、錢美雪之證述，與本院前開所認定之事證不符，尚難憑採。從而，上訴人主張陳威明醫師及其醫療團隊於術前僅將系爭同意書及系爭說明書交予錢李阿花家屬攜回自行閱覽，並請家屬在系爭同意書及系爭說明書上簽名，然陳威明醫師及其醫療團隊並未告知錢李阿花及家屬，因錢李阿花患有腦中風、高血壓之病史，及術前檢查有心肌缺血等身體狀況，對施行系爭手術所可能造成之風險，而未盡告知之義務云云，尚屬無據。
㈡陳威明醫師及其醫療團隊對錢李阿花施行系爭手術，有無違
反醫療常規？查，陳威明醫師於99年7月6日對錢李阿花進行問診，得知錢李阿花曾於2個月前中風住院治療，乃書寫字條，請錢李阿花家屬至遠東聯合診所，徵詢溫瑩蓉醫師意見，詢問錢李阿花目前中風追蹤治療狀況是否穩定適合施行系爭膝關節置換手術，溫瑩蓉醫師於該詢問單上回覆「由MRI（磁振造影）看來，比較像border zone infarcts（邊緣區梗塞），所以特別注意fluid supply（液體補充），避免hypovolemiccondition（低血容量的情況），開刀前請停Aspirin（阿司匹靈）一週」等語，溫瑩蓉醫師並未表示依錢李阿花中風後之治療狀況，不適合施行系爭膝關節置換手術乙節，已如前述；陳威明醫師即將溫瑩蓉醫師回覆內容作為衡量病患身體狀況及施作手術之參考，並採取以下之處置，一、將手術提早在早上，二、半身麻醉，三、進開刀房馬上輸血以避免水分不夠，四、親自關傷口以加速手術、減少風險，五、囑咐團隊要讓錢李阿花的收縮血壓控制在120毫米汞柱以上等情，復經證人陳明威醫師於原審證述明確〔見原審卷㈢第339頁正、背頁〕。次查，依麻醉訪視醫師鄧惟濃醫師於99年8月31日下午對錢李阿花進行麻醉訪視評估時製作之手術前麻醉訪視表建議欄記載：「Aspirin 1wk hold（停用aspirin 一週）」，於麻醉同意書之建議麻醉方式：「半身」；另依99年9月1日手術紀錄、麻醉紀錄、手術室護理紀錄、麻醉恢復室紀錄所載，陳威明醫師之醫療團隊施行系爭手術，自99年9月1日11時手術開始至12時手術結束，共歷時1小時，手術總出血量為200cc、尿量150cc，於手術期間及恢復室期間總共給予輸液1500cc（內含輪血500cc），手術過程均維持錢李阿花之血壓收縮壓於120mmHg以上，顯見陳威明醫師及其醫療團隊於手術過程，皆有衡量溫瑩蓉醫師回覆之注意事項（注意體液補充、避免低血容量及於開刀前請停aspirin一週），並作為施行系爭手術之參考，及採取適當之醫療行為，且衛福部醫審會亦認定陳威明醫師之手術過程所為處置均符合醫療常規之情，復有第1次鑑定書、第2次鑑定書可參〔見原審卷㈣第223頁、第715頁〕。從而，陳威明醫師及其醫療團隊於對錢李阿花施行系爭手術過程，皆有衡量溫瑩蓉醫師回覆之注意事項（注意體液補充、避免低血容量及於開刀前請停aspirin一週），並作為施行系爭手術之參考，及採取適當之醫療行為，並無違反醫療常規之事實，堪以認定；上訴人主張陳威明醫師及其醫療團隊未依溫瑩蓉醫師醫囑對錢李阿花注意液體補充及避免低血容量之情形，給予特別之處置與注意，致錢李阿花術後因有出血及液體補充不足等情形，進而身體液體不足之情形加重，而有醫療疏失云云，委無可採。
㈢錢李阿花術後出現血壓不正常，經護理師反應後，醫師開立
降血壓藥物Adalat OROS（30mg）1顆予錢李阿花服用；嗣錢李阿花出現意識不清、無法言語，明顯右側肢體無力，懷疑有中風現象時，安排錢李阿花進行腦部CT（電腦斷層掃描）檢查、腦部磁振造影及頸部超音波檢查，並給予aspirin（阿司匹靈100mg）治療及補充水分，暫時停用高血壓藥物等用藥及處置，有無違反醫療常規？⒈依護理紀錄記載，99年9月1日15時10分，錢李阿花返回病房
，當時血壓171/101mmHg、脈搏92次/分、呼吸17次/分；20時，血壓176/99mmHg、脈搏100次/分、呼吸18次/分，李侑達護理師向值班醫師反應病人狀況；20時45分，由陳昭銘醫師開立臨時處方降血壓藥物Adalat OROS (30mg) 1顆予錢李阿花服用；23時，錢李阿花血壓下降為146/83mmHg、脈搏87次/分、呼吸20次/分。9月2日1時許，唐慶馨護理師發現病人有意識混亂躁動不安欲拔除身上管路之現象，向值班醫師反應病人狀況，由黃博彥醫師開立臨時處方Rivotril（0.5mg）1顆予錢李阿花服用。依Adalat OROS藥品說明書所載〔見原審卷㈠第302頁〕，Adalat OROS含nifedipine成分，該成分之化學結構屬於1,4-dihydropyridine類的鈣離子拮抗劑，可減少鈣離子經由慢速鈣離子通道進入細胞內，而nifedipine特別作用在心肌、冠狀動脈血管平滑肌和周邊末稍血管。nifedipine會降低小動脈平滑肌的張力，使周邊末稍血管的阻力降低，而達到降血壓的目的，對高血壓病患特別顯著；高血壓為其適應症，並以1天1次，每次1錠30mg為最低劑量。此藥物之禁忌症為對nifedipine過敏、懷孕、哺乳、心血管休克等患者，而依錢李阿花之病史及住院時之病歷資料所示，錢李阿花並無服用Adalat OROS時，上開所列禁忌情形。參以證人陳昭銘醫師於原審審理時證稱：Adalat
OROS是降血壓的藥物，如果是常效型的，4小時左右血中濃度會達到最高，但必須連續使用超過1週，控制血壓才會逐漸有常效的效果，1顆藥物降血壓的效果約是20毫米汞柱左右，是一般照顧病人常開的藥物，一般而言，護士會說病人血壓、心跳分別是多少，血壓比較高、心臟比較快，問伊要不要處理，伊一定會問病人是作何手術、手術中失血量多少、目前引流量多少，也會問病人今天有沒有輸血及輸液、其腎臟功能如何、手術前的血紅素是多少、有無其他內科疾病、有無給予止痛針，都確定OK之後，才會給病人1顆降血壓藥物，依事後看錢李阿花的病歷資料，就開藥當時所掌握的資料，伊還是會開那顆藥等語〔見原審卷㈢第347頁背頁至第348頁〕。又經衛福部醫審會鑑定結果，亦認：AdalatOROS 30mg為一般臨床常用之降血壓藥物，醫師在得知病人血壓為176/99mmHg，為避免因持續高血壓造成後續併發症而給予此藥，陳昭銘醫師之用藥及處置，符合醫療常規。且Adalat OROS 30mg為長效性鈣離子阻斷劑藥物，依實證研究顯示，長效型目前並未發現有增加腦部、腎臟及心肌缺血風險之疑慮，故服用Adalat OROS 30mg並無致病人有循環血量不足更嚴重，使腦動脈血流量減少，進而腦組織灌注不足，而引起邊緣帶腦梗塞等語，此有第1次鑑定書、第2次鑑定書、第3次鑑定書在卷可佐〔見原審卷㈣第224頁、第716頁，本院卷㈢第306頁至第307頁〕。從而，錢李阿花術後於99年9月1日晚間血壓及心跳上升後，陳昭銘醫師所為開立藥物Adalat OROS 30mg之處置，並無違反醫療常規。
⒉另依護理紀錄記載，99年9月2日12時18分，陳右尚護理師發
現錢李阿花意識不清、無法言語，昏迷指數10分，明顯右側肢體無力，懷疑有中風現象，反應告知蔡尚聞醫師、陳威明醫師，經安排腦部CT（電腦斷層掃描）檢查結果，顯示錢李阿花左側中大腦動脈低密度（L t MCA low density），並會診神經內科醫師，且於13時30分輸注紅血球濃縮液2單位，會診結果，錢李阿花罹患急性腦中風，建議密切監測生命徵象及昏迷指數，安排腦部磁振造影及頸部超音波檢查，並給予aspirin（阿司匹靈100mg）治療及補充適當水分，暫時停用高血壓藥物（除非血壓收縮壓大於200mmHg）；同年月14日MRI（腦部磁振造影）檢查結果顯示為左側顳頂葉急性梗塞合併雙側多處陳舊性梗塞。查，依急性缺血性腦中風一般處理原則指引，若發生急性腦中風的病人應儘快接受腦部掃描檢查（電腦斷層掃描或磁振造影），以確認急性腦中風之病因，並給予aspirin 抗血小板藥物治療，另亦需避免給予病人過多水分，以免因腦水腫或增加腦壓而使得病人神經受損更加嚴重。則被上訴人之醫師在發現錢李阿花疑似中風時，即安排腦部磁振造影及頸部超音波檢查，並給予aspirin（阿司匹靈100mg）治療及補充適當水分，暫時停用高血壓藥物（除非血壓收縮壓大於200mmHg）之醫療處置或後續醫療照顧，及進行相關檢查，均符合醫療常規，且不影響錢李阿花預後狀況，已盡醫療上之注意及處置，並無延誤或疏失，衛福部醫審會亦為相同認定乙節，有第1次鑑定書、第2次鑑定書、第3次鑑定書在卷可參〔見原審卷㈣第225頁至第226頁、第716頁至第718頁，本院卷㈢第309頁至第311頁〕。
⒊另99年9月14日MRI（腦部磁振造影）檢查結果，顯示錢李阿
花左側顳頂葉急性梗塞合併雙側多處陳舊性梗塞，錢李阿花術後腦中風位置非屬腦分水嶺梗塞。而腦梗塞係因血管或身體其他部位血液內之雜質或血塊，被血流沖落形成栓子，導致腦組織灌注不足壞死及功能失調。本件錢李阿花於手術後發生腦中風，與陳威明醫明及醫療團隊術後之處置無關之情，有第3次鑑定書存卷可參〔見本院卷㈢第310頁至第311頁〕。⒋從而，上訴人主張錢李阿花因產生用藥不良反應，後續出現
腦意識問題之躁動、疑似昏睡、呼吸變慢、體溫降低等腦灌注不足等病徵，醫療團隊未能及時警覺病徵之可能病症，未適當之處置與導正，而誘發腦分水嶺梗塞，並遲至術後次日中午才發現疑似中風，醫療團隊對錢李阿花中風後之處置亦有違常規云云，尚乏依據。
㈣上訴人主張依民法第227條、第227條之1之規定，及繼承之法
律關係，請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，有無理由？復按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。而醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員（即醫療團隊）於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具上開醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而誤診或未能為適當之治療，終致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任（最高法院97年度台上字第1000號民事判決意旨同此見解）。又按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言（最高法院101年度台上字第1159號民事判決意旨同此見解）。查，本件陳威明醫明及醫療團隊對錢李阿花施行系爭手術前已盡評估與告知之義務，手術中及術後照護，均已盡醫療上之注意，所採取之各項醫療處置，亦均符合醫療常規，且無延誤或疏失乙節，已如前所述，則上訴人主張依民法第227條、第227條之1之規定，及繼承之法律關係，請求被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，洵屬無據。
六、又本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊錢美蘭為證人〔見本院卷㈡第302頁至第303頁〕，及聲請再送衛福部醫審會為鑑定〔見本院卷㈢第480頁至第489頁〕，本院認無再為調查之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第227條、第227條之1之規定，及繼承之法律關係，請求：㈠被上訴人應分別給付錢美雪28萬1,129元、錢美娟130萬1,774元、錢美足251萬1,427元、錢承宏180萬2,040元、錢美惠55萬5,514元、錢美蘭94萬8,116元，及均自105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應給付錢美雪、錢美娟、錢美足、錢承宏、錢美惠、錢美蘭各20萬元，及均自105年4月20日民事擴張應受判決事項聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
醫事法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 邱靜琪法 官 高明德正本係照原本作成。
上訴人合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 25 日
書記官 郭彥琪