臺灣高等法院民事判決110年度醫上字第8號上 訴 人 詹志文被上訴人 汪立偉送達代收人 洪真華上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年1月21日臺灣宜蘭地方法院109年度重訴字第98號第一審判決提起上訴，本院於民國110年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)伊於民國(下同)104年9月30日，因右小腿蜂窩性組織炎，於羅東聖母醫院入院治療後，轉由骨科醫生即被上訴人診治，伊依醫囑服用9個月抗生素後，無法以抗生素根除，嗣於105
年9月20日入院，被上訴人於次日即21日為伊施行「右側脛骨拔釘」手術，以手術將鋼釘、鋼管取出，避免日後再為感染，被上訴人手術過程中，應注意而未注意使器械斷裂，因手術失敗導致伊右腳沒有力氣行走。
(二)伊於107年10月15日，經神經週邊傳導、核磁造影與超音波檢查，報告顯示異常，可見該神經早於術後受損。且被上訴人於105年9月21日施行手術至105年10月21日拆線，伊因傷口並未清創完全而感染，因被上訴人手術過程中使器械斷裂而無法達到醫治效果，被上訴人既未善盡醫療行為，致伊無法行走，被上訴人之過失行為與伊之健康權、人格權等精神損害間，具有相當因果關係，爰依侵權行為法律關係於原審起訴請求：被上訴人應給付伊新臺幣(下同)940萬元。原審為伊敗訴之判決，為此提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊940萬元。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人看伊門診時右脛骨內已有鋼管，外面鎖了三個螺絲釘，104年上訴人蜂窩性組織炎就是表皮皮膚感染，在住院治療一段時間轉給骨科，伊也給上訴人一段時間抗生素治療，均依標準程序治療，上訴人之蜂窩性組織炎業已治癒。因上訴人希望將鋼管拆掉，伊拆鋼管有幾個條件，其一即是預防將來會骨髓炎，因上訴人曾罹蜂窩性組織炎且吸毒等，即有骨髓風險，因此伊答應幫上訴人拆鋼管。
(二)伊手術時先將三個螺絲釘拆掉，接著拆鋼管，鋼管裡面有個洞，裡面是螺紋，伊拆的時候，是拆的器械，把轉螺紋轉進去，器械上面有個大鐵鎚，裝上去後，就用大鐵錘把鋼管敲出來，敲了10幾下，敲不出來，器械剛好在洞口的螺紋這個地方斷掉，斷的非常整齊，當時伊所有器械都試過，如硬要要拆這個鋼管，只有一個辦法，把這個骨頭挖一個大洞，所以上訴人的鋼管在開刀前、開刀後都在原來的位置，伊也沒有破壞上訴人的骨頭，即使部分器械留在體內沒有影響，因伊拆鋼管的器械，跟鋼管是同樣的材料，都是316不銹鋼。
上訴人所做的檢查，跟腳部的鋼管沒有關係，是上訴人免疫系統的問題。伊之醫療並無疏失，上訴人之訴無理由，應予駁回。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。惟按醫療行為具有其特殊性及專業性，醫療行為者對於病患之診斷及治療方法，應符合醫療常規（醫療準則，即臨床上一般醫學水準者共同遵循之醫療方式）。而所謂醫療常規之建立係賴醫界之專業共識而形成，如醫界之醫療常規已經量酌整體醫療資源分配之成本與效益，就患者顯現病徵採行妥適之治療處置，而無不當忽略病患權益之情形，自非不可採為判斷醫療行為者有無醫療疏失之標準（最高法院103 年度臺上字第2070號民事判決意旨參照），醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度臺上字第700號民事判決意旨參照）。
(二)經查上訴人以被上訴人因本件醫療行為違反醫療法等為由，提起之刑事告訴，業經臺灣宜蘭地方檢察署(下稱宜蘭地檢署)以106年度偵字第620號、107年度偵續字第6號不起訴處分，復經臺灣高等檢察署107年度上聲議字第9035號駁回處分確定等事實，為兩造所不爭執，並經本院調閱上開案卷、病歷資料無訛，自堪信為真。
(三)本件關於被上訴人是否有醫療疏失之爭執，業經宜蘭地檢署檢察官於106年度偵字第620號偵查中，將本件醫療事件送行政院衛生福利部(下稱衛福部)鑑定，經該部以106年11月22日衛部醫字第1061668608號函附之衛福部醫審會鑑定書稱：
對於脛骨骨折植入骨髓內釘，經骨折癒合後，其困難拔除骨髓內釘之發生率，現今文獻報告尚無明確之定論，但骨髓內釘植入骨頭內時間越長，因為器械相容性及新生骨頭填塞之故，拔釘手術之困難度會更提高。拔除脛骨骨髓內釘發生困難時，若予以勉強拔除，可能會造成新的併發症，如脛骨再骨折（參考資料1，第1頁摘要第1~3行）。因此，通常會於病人脛骨骨折骨髓內釘植入術後，再經骨折癒合後，病人若有持續不適症狀，始會建議病人接受手術移除骨髓內釘及附屬內固定物，但若拔釘時遭遇不期之困難拔釘時，則建議將可拔除之鋼釘移除，否則大型破壞切骨手術，將骨髓內釘取出時，恐會有其後續之併發症，如可能會發生脛骨再骨折。104年9月起病人因右小腿腫痛併右腳踝開放性傷口有膿瘍，至羅東聖母醫院門診就診治療，11月13日因右小腿疼痛及腫脹，轉診至該院骨科汪醫師門診就診，並陸續於汪醫師門診治療至105年8月19日期間，共約9個多月。汪醫師安排病人於105年9月20日住院，並於9月21日為病人施行右側脛骨拔釘手術，共取出固定近端脛骨骨髓內釘之鋼釘1根及脛骨骨折癒合處之鋼線頭2段，依調查筆錄，汪醫師表示病人脛骨骨髓內釘因為拆除骨髓內釘器械斷裂，經嘗試其他骨髓內釘器械仍無法拔除脛骨骨髓內釘。病人術後右小處有2 處縫線，傷口以紗布覆蓋及彈性繃帶使用，外觀乾淨，四肢肌力為右下肢4 級，其餘肢體5級。依9月21日拔釘術後之右側脛骨X光片之影像顯示，右脛骨骨髓內釘本身，並無斷裂及位移，拔除鋼釘及鋼線頭2 段處之脛骨並無異狀，右脛骨骨折癒合處與之前X光片之影像對照結果屬完整，且無骨頭移位亦無新發生骨折。又依護理紀錄，9月23日記載病人右下肢肌力已恢復至4級，接近滿分5級，右小腿二處縫線傷口亦無異常狀況，汪醫師評估病人病情穩定，後病人辦理出院。因此，105年9月20日起至9月23日止，汪醫師對病人診療之處置，符合醫療常規，並無疏失（見宜蘭地檢署106年度偵字第620號偵查卷第205、206頁）。
(四)宜蘭地檢署檢察官於107年度偵續字第6號偵查中再度將本件醫療事件送衛福部鑑定，該部於107年8月2日以衛部醫字第1071665039號函附之衛福部醫審會鑑定書稱：病人因右小腿脛骨骨折術後右小腿疼痛及腫脹，於羅東聖母醫院骨科醫師汪醫師門診追蹤9 個多月，因仍有骨癒合疼痛情形，故汪醫師安排詹病人於105年9月20日住院接受右側脛鋼釘取出手術治療。105年9月21日由汪醫師施行右側脛骨拔釘手術，共取出固定近端脛骨骨髓內釘之鋼釘一根及脛骨骨折癒合處之鋼線頭二段，病人術後返回病房，經評估右小腿傷口紗布覆蓋彈性繃帶包紮，末梢血液循環溫暖、無蒼白麻木感覺，四肢肌力為右下肢4級（可對抗重力且能部分抵抗外力，滿分為5
級），其餘肢體5 級（可完全抵抗外力）。當日下午6時34分病人接受拔釘術後之右側脛骨X光檢查，其結果顯示右脛骨骨髓內釘本身並無斷裂及位移，拔除骨釘及鋼線頭二段處之脛骨並無異狀，右脛骨骨折癒合處與先前X光片之影像對照，無骨頭移位，亦無新發生之骨折。105年9月22日至9月23日評估病人傷外觀乾淨，四肢肌力為右下肢4級，其餘肢體五級（滿分為5級）。105年9月23日由汪醫師評估病人傷口狀況後，病情穩定辦理出院汪醫師為病人所施行之右側脛骨鋼釘取出手術，符合醫療處置常規。術後當日及出院當日評估病人四肢肌力，皆為右下肢4級，其餘肢體5級（滿分為5級），故汪醫師所施行之拔釘手術，不會造成病人無法行走。而臨床上，脛骨骨折植入骨髓內釘，會因為植入時間、拔除骨釘之器械相容性及新生骨頭填塞之故，致其拔釘手術之困難度提高。拔除脛骨骨髓內釘手術過程發生拔釘困難時，若予以勉強拔除，可能會造成脛骨再骨折之新併發症。故建議僅將可拔除之鋼釘移除，否則若為強硬移除鋼管而採取大型破壞切骨手術，恐會發生脛骨再骨折或導致手術傷擴大等其他之併發症。汪醫師接受詢問時回答略以，手術過程移除
3 根鋼釘，1支鋼管無法拆除，是因手術過程用來拆除鋼釘之器械斷裂，故原本要將骨頭內鋼管拆除時，因器械斷裂而放棄，當時另有再試過用其他器械試圖拆除鋼管，但皆未成功。依病歷紀錄，9月21日病人經拔釘手術後，其右側脛骨X光片之影像顯示，右脛骨骨髓內釘本身，並無斷裂及位移，拔除鋼釘及鋼線頭二段處之脛骨並無異狀，右脛骨骨折癒合處與先前X 光片之影像對照，無骨頭移位，亦無新發生骨折。另依護理紀錄，9月23日病人右下肢肌力已恢復至4 級，接近滿分5 級，右小腿二處縫線傷口外觀亦乾淨無異常，汪醫師評估病人病情穩定後辦理出院。綜上，汪醫師所施行右側脛骨鋼釘取出手術處置之過程，符合醫療常規，並無疏失，且非導致病人無法行走之原因（見宜蘭地檢署107年度偵續字第6號偵查卷第56、57頁）。
(五)前揭事實，亦經本院調閱前開案卷內附上開二份鑑定書、羅東聖母醫院有關上訴人104年9月30日起至107年12月31日止就醫之全部病歷資料查明屬實，自堪信被上訴人所辯伊之醫療並無疏失等語為可採。此外，上訴人復未能舉證被上訴人有何故意過失或醫療疏失，是上訴人之主張殊難採信，其所為本件請求，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人之系爭醫療行為，符合醫療常規，並無疏失，尚難僅因系爭醫療行為之醫療目的，縱或未予達成即認被上訴人必然有何過失。從而上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付940萬元，即屬無據，應予駁回。原審因而駁回上訴人之請求，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，及上訴人有關刑事偵查之質疑，均核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
醫事法庭
審判長法官 魏麗娟
法官 潘進柳法官 張婷妮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
書記官 詹麗珠