臺灣高等法院民事判決110年度重上更一字第119號上 訴 人即被上訴人 祭祀公業周明珠法定代理人 周重安
周承俊訴訟代理人 陳在源律師
張梅音律師被 上訴人即 上訴人 鄭松雄被 上訴人 鄭文雄上二人共同訴訟代理人 劉文崇律師被 上訴人 鄭昌發
鄭舜仁鄭傑仁
鄭清文
鄭明治
鄭裕明
何勇信
高靜玉鄭竺雨鄭欣怡上三人共同訴訟代理人 江燕偉律師上列當事人（下均省略稱謂）間請求確認地上權不存在等事件，祭祀公業周明珠、鄭松雄對於中華民國105年8月15日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第1225號第一審判決各自提起上訴，祭祀公業周明珠並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，祭祀公業周明珠再為訴之追加，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回祭祀公業周明珠後開第二項至第五項先位之訴
，及就後開第四、五項之假執行聲請；㈡對鄭松雄之備位之訴之裁判，及㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
確認鄭松雄就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上所設定權利範圍六十六點五九平方公尺之地上權不存在。
鄭松雄應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地，以鄭坤圡為
申請人，權利範圍為六十六點五九平方公尺，於民國四十五年六月十五日以收件字號古亭字第八六四號所為之地上權設定登記予以塗銷。
鄭松雄應將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○號建物坐落於臺北
市○○區○○段○○段○○○地號土地，如附圖所示編號B部分（面積二十五點一七平方公尺）拆除，將該部分土地返還祭祀公業周明珠。
鄭松雄應給付祭祀公業周明珠新臺幣肆拾貳萬壹仟壹佰貳拾元
，及自民國一百零四年二月十七日起至履行前項義務之日止，按月給付祭祀公業周明珠新臺幣柒仟零壹拾捌元。
鄭松雄其餘上訴駁回。
鄭松雄應再給付祭祀公業周明珠新臺幣伍拾肆萬伍仟肆佰零捌
元，及自民國一百零四年二月十七日起至履行本判決主文第四項義務之日止，按月再給付祭祀公業周明珠新臺幣玖仟零玖拾壹元。
祭祀公業周明珠其餘追加之訴駁回。
第一審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由鄭松雄
負擔。第二審訴訟費用，關於祭祀公業周明珠上訴部分，由鄭松雄負擔；關於祭祀公業周明珠追加之訴部分，由鄭松雄負擔百分之二，餘由祭祀公業周明珠負擔；關於鄭松雄上訴部分，由鄭松雄負擔。
本判決主文第四項所命給付，於祭祀公業周明珠以新臺幣參佰
玖拾壹萬元為鄭松雄供擔保後，得假執行；但鄭松雄如以新臺幣壹仟壹佰柒拾貳萬玖仟貳佰貳拾元為祭祀公業周明珠預供擔保，得免為假執行。
本判決主文第五項、第七項所命給付，於祭祀公業周明珠就前
段一次給付部分以新臺幣參拾貳萬參仟元；就後段分期給付，各於屆期後以新臺幣陸仟元，為鄭松雄供擔保後，得假執行；但鄭松雄如依序以新臺幣玖拾陸萬陸仟伍佰貳拾捌元，及按期以新臺幣壹萬陸仟壹佰零玖元，為祭祀公業周明珠預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本事件已確定部分，不在更審範圍內，爰不贅述，先予敘明。按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查祭祀公業周明珠在原審主張：訴外人即鄭松雄之父鄭坤圡於民國（下同）45年6月15日在伊所有坐落臺北市○○區○○段0○段00號地號土地（下稱系爭土地），設定登記權利範圍66.59平方公尺，收件日期45年4月15日，收件字號為古亭字第864號之地上權（下稱系爭地上權登記），鄭坤圡於79年1月3日死亡後，其繼承人鄭松雄、鄭文雄、鄭昌發、鄭春雄、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何鄭碧蓮（除鄭松雄外合稱鄭文雄等8人）於97年7月24日，以收件字號中正一字第067010號辦理系爭地上權繼承登記（下稱系爭97年繼承登記）。鄭文雄等8人於97年11月10日，以收件字號中正一字第085680號辦理系爭地上權讓與鄭松雄登記（下稱系爭97年讓與鄭松雄登記）。鄭松雄雖於97年12月3日將系爭地上權讓與周科文（收件字號為中正一字第113170號，下稱系爭97年讓與周科文登記），惟業經臺灣臺北地方法院98年度訴字第1039號、本院98年度上易字第1142號判決（下稱另案）周科文應塗銷系爭97年讓與周科文登記確定，且已於100年8月8日以判決塗銷為原因，回復登記系爭地上權人為鄭松雄（收件字號為中正一字第052580號，下稱系爭100年判決塗銷登記）。茲因系爭地上權登記未成立或無效，鄭松雄以門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號建物（下稱系爭92號建物）無權占用系爭土地如附圖所示B部分（面積25.17平方公尺，下稱B部分），爰對鄭松雄先位請求：㈠確認系爭地上權不存在；㈡鄭松雄應塗銷系爭地上權登記（請求權基礎：選擇合併依民法第767條第1項中段；第184條第1項前段；第179條）；㈢鄭松雄應將系爭92號建物拆除，將B部分土地返還祭祀公業周明珠（請求權基礎：選擇合併依民法第767條第1項前段、中段；第184條第1項前段；第179條）；㈣鄭松雄應給付祭祀公業周明珠新臺幣（下同）42萬1,120元（1,263,360元÷3），及自起訴狀繕本送達翌日即104年2月17日起至為前項拆屋還地之日止，按月給付祭祀公業周明珠7,018元（21,056元÷3，元以下捨去）（請求權基礎：民法第179條）。備位請求：㈠系爭地上權應予終止（請求權基礎：民法第833條之1）；㈡鄭松雄應將系爭92號建物拆除後，將B部分土地返還祭祀公業周明珠（請求權基礎：選擇合併依民法第767條第1項前段、中段；第184條第1項前段；第179條）；㈢鄭松雄應自系爭地上權終止之日起至為前項拆屋還地之日止，按月給付祭祀公業周明珠7,018元（請求權基礎：民法第179條）（原審卷二第256頁正反面）。原審駁回祭祀公業周明珠先位之訴，就備位之訴則定系爭地上權存續期間至該判決確定之日起1年，並駁回其餘備位之訴。祭祀公業周明珠、鄭松雄各自就敗訴部分提起上訴後，祭祀公業周明珠於發回前本院第二審程序（下稱前審）追加先位之訴，主張：系爭地上權、系爭97年繼承登記及系爭97年讓與鄭松雄登記均無效，選擇合併依民法第767條第1項中段；第184條第1項前段；第179條規定，請求鄭文雄等8人塗銷系爭地上權登記；請求鄭松雄、鄭文雄等8人塗銷系爭97年繼承登記，及請求鄭松雄塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記等語，嗣鄭春雄於106年12月11日死亡，其繼承人為鄭舜仁、鄭傑仁（下合稱鄭舜仁等2人），於107年4月16日承受訴訟（重上卷二第445至449、469、473至475頁）；何鄭碧蓮於100年4月13日死亡，其繼承人為何勇信【法定繼承人何火鍊、何青旭拋棄繼承，於100年5月26日經臺灣士林地方法院家事庭以士院景家友100年度司繼字第537號通知准予備查】，何勇信於107年4月16日承受訴訟（重上卷二第445至449、477至479頁、卷三第95頁）。前審將原判決關於駁回祭祀公業周明珠後開先位之訴及對鄭松雄備位之訴部分廢棄，改判：㈠確認系爭地上權不存在；㈡鄭松雄應將系爭地上權登記予以塗銷；㈢鄭松雄應將系爭92號建物拆除，將B部分土地返還祭祀公業周明珠，並應給付祭祀公業周明珠96萬6,528元（超過42萬1,120元部分為訴外裁判），及自104年2月17日起至返還土地之日止，按月給付祭祀公業周明珠1萬6,109元（超過7,018元部分為訴外裁判），並駁回鄭松雄其餘上訴，另就追加之訴部分判決：㈠鄭松雄、鄭文雄（下合稱鄭松雄等2人）、鄭昌發、鄭舜仁等2人、鄭財和、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何勇信（以上8人下合稱鄭昌發等8人）應將系爭97年繼承登記予以塗銷；㈡鄭松雄應將系爭97年讓與鄭松雄登記予以塗銷；㈢鄭文雄、鄭昌發等8人應將系爭地上權登記予以塗銷。鄭松雄等2人、鄭昌發等8人不服，提起上訴後，鄭財和於109年4月5日死亡，其繼承人為高靜玉、鄭竺雨、鄭欣怡（下合稱高靜玉等3人），於110年4月12日承受訴訟（最高法院卷第305至315頁），最高法院於110年5月5日以109年度台上字第3050號判決將前審判決關於確認系爭地上權不存在，命鄭松雄塗銷系爭地上權讓與鄭松雄登記、拆屋還地、給付不當得利，及命鄭松雄等2人、鄭昌發、鄭舜仁等2人、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何勇信、高靜玉等3人（除鄭松雄以外，合稱鄭文雄等11人）塗銷系爭地上權登記、系爭97年繼承登記，暨駁回鄭松雄其餘上訴部分廢棄，發回本院。祭祀公業周明珠於本院更審程序再追加起訴，依民法第179條規定，先位請求：鄭松雄應再給付祭祀公業周明珠54萬5,408元，及自104年2月17日起至拆屋還地之日止，按月再給付祭祀公業周明珠9,091元；備位請求：鄭松雄應自系爭地上權終止之翌日起至拆屋還地之日止，按月再給付祭祀公業周明珠9,091元（更一卷二第424頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。祭祀公業周明珠就先位之訴，原主張原因事實如下：㈠祭祀公業周明珠自15年7月25日起至71年1月4日止選任周晉忠為管理人期間，管理人出缺，故44年8月31日之前，因祭祀公業周明珠與鄭坤圡未互為意思表示一致而不成立地上權設定契約；㈡如認物權契約成立，惟上開權利範圍之位置不明，該契約無效；㈢如由第三人無權代理祭祀公業周明珠與鄭坤圡成立契約，且無上開㈡之無效事由，因祭祀公業周明珠拒絕承認，該契約不生效力，㈣即使當時有管理人，但管理人未經全體派下員同意，也沒有規約授權，無權代表祭祀公業周明珠設定系爭地上權，效力未定，後來祭祀公業周明珠管理人拒絕承認而無效，嗣於本院更審程序併主張原因事實：系爭92號建物原為10年間興建之木造房屋，系爭地上權之存續期間係至該木造房屋不堪使用為止，該木造房屋於77年間重建為磚造房屋之前已滅失，系爭地上權因存續期間屆滿而消滅等語（更一卷二第425至426頁），僅係補充事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
三、鄭昌發、鄭舜仁、鄭傑仁、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何勇信均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依祭祀公業周明珠之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議意旨參照）。查祭祀公業周明珠於98年5月5日向臺北市中正區公所（下稱中正區公所）報備推舉出之新任管理人為周承俊、周榮福、周重安，經中正區公所同意備查，迄今未另行推舉其他管理人等情，有該公所提供祭祀公業周明珠歷年登記案卷、98年5月5日申請及報備新任管理人相關卷宗資料、臺北市政府民政局提供之祭祀公業周明珠歷年管理人資料、祭祀公業周明珠向中正區公所提出之推舉書、選任同意書、派下員名冊、規約、派下子孫系統表、會議紀錄影本等件附卷可參（原審卷二第54至87、219至224、300至319頁，重上卷一第281至307頁）。又周榮福於109年6月6日死亡，有除戶戶籍謄本影本可佐（更一卷一第95頁），依祭祀公業周明珠91年11月7日補發之規約書所示，並未規定選任管理人之人數，及管理人二人以上有人死亡時即須重新選任新任管理人（原審卷一第42頁），是本件自應以周重安、周承俊為祭祀公業周明珠之法定代理人。鄭松雄等2人辯稱：周榮福於本件訴訟繫屬中死亡，祭祀公業周明珠應重新選任管理人，並由新任管理人承受訴訟云云，要無可取。
貳、實體方面：
一、祭祀公業周明珠在原審對鄭松雄起訴，於先位之訴主張訴訟標的、原因事實及應受判決事項之聲明如前開壹之一、二所示；於備位之訴主張訴訟標的及應受判決事項之聲明如前開壹之一所示，原因事實為：縱認系爭地上權存在，但已逾20年，且成立目的已不存在等語。原審判決：㈠祭祀公業周明珠先位之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡系爭地上權存續期間定為至該判決確定之日起1年；㈢駁回祭祀公業周明珠其餘備位之訴。祭祀公業周明珠、鄭松雄各自就敗訴部分提起上訴，祭祀公業周明珠於第二審追加起訴及補充陳述如壹之一、二所示。對鄭松雄之上訴及追加之訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決關於⑴駁回祭祀公業周明珠後開第⒉至⒌項先位之訴及第⒍項假執行之聲請、⑵備位之訴關於鄭松雄部分廢棄。⒉確認系爭地上權不存在。⒊鄭松雄應將系爭地上權登記予以塗銷。⒋鄭松雄應將系爭92號建物如附圖所示B部分拆除，並將B部分土地返還予祭祀公業周明珠。⒌鄭松雄應給付祭祀公業周明珠42萬1,120元，及自104年2月17日起至履行前項拆屋還地義務之日止，按月給付祭祀公業周明珠7,018元。⒍就上開第⒋⒌項，願供擔保，請准宣告假執行。⒎鄭松雄應將系爭97年繼承登記，及系爭97年讓與鄭松雄登記，均予以塗銷。⒏鄭松雄應再給付祭祀公業周明珠54萬5,408元，及自104年2月17日起至履行上開第4項拆屋還地義務之日止，按月再給付祭祀公業周明珠9,091元。⒐前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部分：⒈原判決關於⑴主文第2項、⑵駁回系爭祭祀公業後開第⒊⒋項備位之訴及其假執行之聲請等部分廢棄。⒉系爭地上權應於本件判決確定之日終止。⒊鄭松雄應於系爭地上權終止之翌日，將系爭92號建物如附圖所示B部分拆除，並將B部分土地返還予祭祀公業周明珠。⒋鄭松雄應於系爭地上權終止之翌日起至履行前項拆屋還地義務之日止，按月給付祭祀公業周明珠7,018元。⒌上開第⒊⒋項，願供擔保，請准宣告假執行。⒍鄭松雄應自前開第⒉項判決確定（即系爭地上權終止）之翌日起至履行前開第⒊項拆屋還地義務之日止，按月再給付祭祀公業周明珠9,091元。⒎前項請求，願供擔保，請准宣告假執行；對鄭文雄等11人之追加之訴聲明：鄭文雄等11人應將系爭地上權登記及系爭97年繼承登記，均予以塗銷；對鄭松雄所提上訴之答辯聲明：鄭松雄之上訴駁回。
二、鄭松雄等2人則以：鄭坤圡於45年間與祭祀公業周明珠實質管理人周晉忠（即第1任管理人周流水之長男）或周明標合意設定系爭地上權，約定每年租金4,000元（即每月每坪1.5元），該實質管理人自45年起至68年間收取租金，自69年起迄今之租金由鄭坤圡及其繼承人逐年為祭祀公業周明珠提存。退步言，祭祀公業周明珠上開派下員對外以祭祀公業周明珠管理人自居，與鄭坤圡合意設定系爭地上權及收取租金，具備表見外觀，其他派下員明知而未反對，祭祀公業周明珠應負表見代理之本人責任。再者，祭祀公業周明珠於另案審理中承認鄭坤圡於45年6月15日在系爭土地上設定系爭地上權，鄭松雄因繼承及讓與而繼受成為系爭地上權人，祭祀公業周明珠應受另案爭點效之拘束，亦發生民法第170條第1項「承認」之效力。系爭地上權設定時之權利範圍具體特定，該地上權設定契約有效成立。因系爭地上權之存續期間尚未屆滿，祭祀公業周明珠不得請求鄭松雄拆除系爭92號建物及返還B部分土地，暨給付相當於租金之不當得利。依民法第841條規定，地上權不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，且系爭92號建物於77年間因配合政府之道路拓寬政策辦理徵收，致該建物一部遭到拆除，鄭坤圡為補強該建物主體結構，改建為磚造水泥建物，系爭地上權未喪失其存在之目的。又系爭地上權設定時，未約定地上權人不得改建系爭92號建物，且系爭92號建物於77年間改建完成，祭祀公業周明珠於103年間提起本件訴訟前，長達26年期間未為任何反對之意思表示，顯默示同意鄭坤圡上開改建行為。探求鄭坤圡與祭祀公業周明珠設定系爭地上權之目的及真意，雙方應有約定該地上權期限至系爭92號建物不堪使用為止，非未定期限，自無民法第833條之1規定適用。再者，地價稅金額多寡並非法院依民法第833條之1規定判定是否終止未定期限之地上權或核定地上權存續期間所應考量之情事，倘祭祀公業周明珠認本件租金偏低，應依法向法院請求增加租金，而非逕予終止系爭地上權。又民法第833條之1規定係以溯及既往之方式進行物權關係調整，應給予地上權人相當期間以資緩衝，考量系爭92建物係鄭氏家族祖厝，2樓神明廳之風水方位經專業人士評估，攸關鄭氏家族之運勢興衰，不宜任意更動位置，祭祀公業周明珠亦無收回系爭土地自行利用或居住使用之迫切需求，依臺北市政府地政局耐用年數表所示，磚造房屋之平均耐用年數為46年，系爭92號建物於77年間改建為磚造水泥建物，系爭地上權之存續期間至少應至123年12月31日止等語，資為抗辯。鄭松雄之上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於鄭松雄部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，祭祀公業周明珠在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。鄭松雄對祭祀公業周明珠所提上訴、追加之訴之答辯聲明：㈠祭祀公業周明珠之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如判命鄭松雄拆屋還地、以金錢返還不當得利，願預供擔保，免為假執行。鄭文雄之答辯聲明：祭祀公業周明珠所為追加之訴駁回。
三、高靜玉等3人則陳述：伊等僅為鄭財和之繼承人，不表示意見等語。答辯聲明：祭祀公業周明珠所為追加之訴駁回。
四、鄭昌發、鄭舜仁等2人、鄭清文、鄭明治、鄭裕明、何勇信均未提出任何聲明或陳述。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為祭祀公業周明珠所有。鄭坤圡於45年4月15日就系
爭土地向地政機關申請登記地上權，於45年6月15日完成系爭地上權登記。鄭坤圡於79年1月3日死亡後，其繼承人鄭松雄、鄭文雄等8人於97年7月24日辦理系爭地上權繼承登記。
鄭文雄等8人於97年11月10日將系爭地上權讓與鄭松雄。鄭松雄於97年12月3日將系爭地上權讓與周科文，嗣於100年8月8日以判決塗銷為原因，回復登記系爭地上權人為鄭松雄，有系爭土地之土地登記簿（他項權利部）、土地登記謄本影本、系爭土地之土地建物查詢資料、異動索引查詢資料在卷可稽（原審卷一第16至21頁、第105頁正反面、重上卷三第25至37頁、更一卷二第335至341頁）。
㈡系爭92號建物未辦理建物所有權第一次登記，由鄭坤圡之全
體繼承人繼承後讓與鄭松雄，鄭松雄為系爭92號建物事實上處分權人，鄭松雄將系爭92號建物交由鄭文雄占有使用，系爭92號建物之稅籍登記名義人為周科文，有系爭92號建物稅籍資料影本附卷可憑（原審卷一第30頁）。
㈢祭祀公業周明珠第1任管理人為周流水，於15年7月24日死亡
，周晉忠於71年1月4日繼任為管理人，並於71年2月22日完成管理人變更登記，有周流水除戶謄本、系爭土地之土地登記簿（所有權部）影本附卷可佐（原審卷一第13至15頁）。
六、得心證之理由：㈠系爭地上權設定是否成立生效？⒈按受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書
所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。茍當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責。又認定當事人爭執事實所憑之證據，不以直接單獨證明之直接證據為限，如能以間接證據證明間接事實，且綜合諸間接事實，得以在符合論理及經驗法則下，推認待證事實為真實者，亦無不可。次按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效，不適用民法第828條第2項應得公同共有人 (即派下員) 全體同意之規定（最高法院81年度台上字第516號、95年度台上字第1233號判決意旨參照）。
⒉祭祀公業周明珠主張：伊第1任管理人周流水於15年7月24日
死亡後，迄至71年1月4日方再選任周晉忠為管理人，期間管理人出缺，自無可能於45年間與鄭坤圡達成設定系爭地上權之合意而成立物權契約等語，然查：
⑴按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，修正前民法第832條（99年2月3日修正）、第758條（98年1月23日修正）分別定有明文。又系爭地上權於45年間設定時之土地登記規則第17條、第32條第1項規定：「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」，是權利人聲請登記權利時，原則上應與義務人共同為之，例外於陳明理由並出具保證書時，得單獨為之。
⑵系爭地上權登記日期為45年6月15日，且系爭地上權設定登記
案卷逾保存年限銷毀，致無從得知鄭坤圡與祭祀公業周明珠設定系爭地上權之情形，有臺北市古亭地政事務所106年9月30日北市古地籍字第10631088500號函在卷可稽（重上卷二第153頁）。惟祭祀公業周明珠第1任管理人周流水雖於15年7月24日死亡，但祭祀公業周明珠仍於36年4月5日以周流水為其管理人，申請登記為系爭土地所有權人（原審卷一第13、15頁），可知當時應有派下員出面實際管理該祭祀公業相關事務。又依周晉忠於70年6月20日造報之祭祀公業周明珠沿革記載略以：「……子孫為紀念明珠公生前之豐功偉業，將田產之一部劃分為祭祀明珠公之用，按年由五大房輪值，嗣為提高土地利用價值，將土地出租他人建築房屋，收取租金，增加收入……」（重上卷二第235至236頁），及祭祀公業周明珠之派下子孫系統表列有五房，其下有四房周流水及其子周晉忠，五房周煙霞及其子周明標、周興旺等子孫（原審卷二第74、87、311頁），佐以自45年起至68年間，祭祀公業周明珠由「周明標」以半年或一年為期，出面向鄭坤圡收取系爭92號建物占用系爭土地之地租或對價，有印製固定格式且蓋印「周明珠祭祀公業管理代行周明標」字樣之收據影本17紙在卷可考（原審卷二第154至162頁）。嗣周晉忠於69年間以祭祀公業周明珠管理人地位向鄭坤圡收取系爭92號建物占用系爭土地之使用對價，有69年2月13日蓋用祭祀公業周明珠管理人周晉忠大小章訖兌之租金郵政匯票影本3紙附卷可憑（原審卷一第145頁），且祭祀公業周明珠於65年1月4日、70年12月16日向台北市民政局提出之申請書（核發派下員名冊）亦記載周晉忠為管理人或代表，有上開申請書影本附卷可佐（重上卷二第255至257頁），可知祭祀公業周明珠按年由五房輪值處理出租土地予他人建屋，收取租金，並以該租金收入作為辦理祭祀公業周明珠祭祀事務之用事宜，周晉忠於71年1月4日經祭祀公業周明珠派下員選任為管理人前，對外早以祭祀公業周明珠之管理人自居，故祭祀公業周明珠雖於71年2月22日才將管理人變更登記為周晉忠，尚不足以據此認定祭祀公業周明珠於45年間無管理人或代表人與鄭坤圡達成設定系爭地上權之合意。至於證人即代書周淑萍到庭證稱：祭祀公業周明珠就臺北市○○區○○路0段000號、104-1號房屋所提拆屋還地訴訟，經法院判決祭祀公業周明珠敗訴，祭祀公業周明珠管理人周重安、周承俊找伊確認上開訴訟後續處理方式，伊建議把上開訴訟相關地政登記資料調出來審閱，發現系爭地上權登記時，祭祀公業周明珠沒有管理人，系爭地上權登記顯然不合法。伊不清楚祭祀公業周明珠如何知悉系爭地上權登記時沒有管理人，周重安、周承俊稱系爭地上權登記時，祭祀公業周明珠之管理人周流水已死亡，印象中祭祀公業周明珠有去申請周流水的戶籍謄本，祭祀公業周明珠當時懷疑系爭地上權係偽造，然因地政機關就系爭地上權原案資料已逾保存期限銷燬，只憑周流水死亡的文件，無法證明系爭地上權設定登記為虛偽，祭祀公業周明珠不能向地政機關申請塗銷等語（更一卷一第466至467頁），可知證人周淑萍僅係聽聞周重安、周承俊之陳述及依系爭土地之土地登記簿記載，逕予判斷系爭地上權於45年間設定時，祭祀公業周明珠沒有管理人存在，而無其他佐證資料，是證人周淑萍之上開證言，仍不足以為有利於祭祀公業周明珠之認定。
⑶系爭土地重測前為古亭段51地號（下稱重測前51地號土地）
，因分割增加臺北市○○區○○段0000○0000○0000地號土地，有系爭土地之土地登記第2類謄本在卷可稽（原審卷一第10頁）。鄭坤圡於44年5月4日向訴外人劉子珍購買系爭92號建物，再於45年4月15日向地政機關為系爭92號建物申請在系爭土地設定地上權，於45年6月15日完成系爭地上權設定登記，有系爭92號建物買賣契約書、他項權利證明書影本在卷可佐（原審卷二第112頁正反面、第120頁）。又祭祀公業周明珠於70年公告及92年9月12日申報之財產清冊均列記鄭坤圡在系爭土地有地上權，有該財產清冊影本附卷可憑（原審卷一第106頁，卷二第87頁）。且依古亭地政事務所77年3月25日北市古地㈡字第4788號函及檢附地上權勘測成果表所示（原審卷二第151至153頁），鄭坤圡以系爭92號建物在系爭土地上設定系爭地上權之範圍，經古亭地政事務所勘測結果，占有36地號土地66.59平方公尺，該地上權勘測成果表上有周晉忠之蓋章簽認。足認系爭地上權設定係經祭祀公業周明珠派員偕同辦理，始完成系爭地上權登記，且系爭地上權之權利範圍自45年間設定時起即屬具體明確。鄭松雄就鄭坤圡與祭祀公業周明珠設定系爭地上權之合意，固未能提出直接證據，然綜合上開事證，業堪認定祭祀公業周明珠於45年間輪值之實際管理人有與鄭坤圡合意設定系爭地上權，並偕同辦理設定登記之事宜，祭祀公業周明珠前揭主張，為不可採。
⒊祭祀公業周明珠主張：系爭地上權設定權利範圍之所在位置
不明，該地上權設定契約無效云云，然依上開⒉之⑶所示，系爭地上權設定範圍具體明確，且經祭祀公業周明珠確認，是祭祀公業周明珠此部分主張，要無可取。
⒋退步言，縱認45年間係由欠缺管理權之人無權代理祭祀公業
周明珠與鄭坤圡成立地上權設定契約，惟按民法第170條第1項規定，無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。查周科文於97年5月20日向鄭松雄等人購買系爭地上權及系爭92號建物，祭祀公業周明珠以鄭松雄未對伊合法通知行使優先承買權為由，依土地法第104條之規定，請求周科文塗銷系爭97年讓與周科文登記，經另案一審為周科文敗訴之判決，周科文不服，提起上訴，祭祀公業周明珠於另案二審所提98年12月29日民事答辯狀自承：系爭地上權係因鄭松雄之父鄭坤圡生前向祭祀公業周明珠租地建屋而依土地法第102條規定所設定等語，有該答辯狀影本在卷可佐（更一卷二第383至384頁），且另案二審判決亦記載兩造不爭執事項第1項：系爭土地為祭祀公業周明珠所有，鄭松雄之父鄭坤圡於45年6月15日就系爭土地設定系爭地上權，有該判決影本附卷可憑（原審卷一第100頁反面），祭祀公業周明珠顯已承認該無權代理人代理所為之法律行為，系爭地上權對於祭祀公業周明珠發生效力，自不得事後反異其詞，拒絕承認系爭地上權設定契約之效力。
㈡系爭地上權是否定有期限？若有，該存續期間是否屆滿？⒈按租地建屋契約，非有相當期限不能達其建屋使用之目的，
當事人雖未明定租期，惟參諸民法第449條第3項規範意旨，及依契約目的並探求當事人之真意，非不得認為定有租至房屋不堪使用時止之期限。次按土地法第103條第1款規定租用建築房屋之基地，非因契約年限屆滿，出租人不得收回。此所謂「契約年限屆滿」，不僅指契約明定租賃之期限屆滿而言，即契約雖未明定年限，然依租賃契約目的，如可認已達訂約目的之年限者，亦應包括在內，否則將造成土地所有與使用永遠分離之局面，當非立法本意。又土地租賃契約以承租人自行建築房屋而使用之為目的者，非有相當期限不能達其目的，故當事人雖未明定租期，依契約之目的，探求當事人之真意，應解為定有租賃至房屋不堪使用時為止之期限（最高法院110年度台上字第195號、109年度台上字第477號判決意旨參照）。
⒉祭祀公業周明珠主張：系爭92號建物原為於10年間興建之木
造房屋，系爭地上權之存續期間係至該木造房屋不堪使用為止，該木造房屋於77年間重建為磚造房屋之前已滅失，系爭地上權因存續期間屆滿而消滅等語。查依上開㈠之⒉⑶所示，鄭坤圡購買系爭92號建物後，以建築改良物為目的，與祭祀公業周明珠合意以系爭92號建物占用系爭土地範圍設定系爭地上權。又系爭地上權之他項權利證明書中存續期間欄為空白（原審卷二第112頁）；系爭土地之土地登記簿關於系爭地上權記載：「存續期限：未定」（原審卷一第16頁）；系爭土地90年3月22日土地登記謄本記載：「存續期間：不定期限」（原審卷一第105頁反面），然上開他項權利證明書已載明系爭地上權係「以建築改良物為目的」，並標明該建築改良物為系爭92號建物（原審卷二第112頁正反面），探求鄭坤圡與祭祀公業周明珠當時設定系爭地上權之真意，應解為系爭地上權定有至該92號建物不堪使用時為止之期限，此為鄭松雄等2人積極主張（更一卷二第380頁），經祭祀公業周明珠援用，是系爭地上權定有期限，堪以認定。再查系爭92號建物於45年間設定系爭地上權時為木造房屋，有他項權利證明書影本可佐（原審卷二第112頁反面），該木造房屋即為鄭坤圡於44年間所購買上開於10年間建築完成之木造房屋，為兩造不爭執之事實，則鄭坤圡與祭祀公業周明珠所約定系爭地上權之存續期間應至該原始木造之系爭92號建物不堪使用為止。
⒊依民法第840條第1項規定，可知地上權因存續期間屆滿而消
滅。查於77年間政府因道路拓寬辦理徵收當時之36地號土地一部，鄭坤圡遂將系爭92號建物由木造房屋改建為磚造水泥建物，有臺北市政府工務局養護工程處77年5月27日77北市工養權字第57267號書函、臺北市政府工務局建築管理處77年9月9日北市工建（違）字第54502號書函影本等件在卷可稽（更一卷二第101至102、卷三第333頁），鄭松雄等2人雖辯稱原始木造結構迄今仍存在云云，為祭祀公業周明珠否認，其2人亦未能舉證以實其說，且與其2人於本院審理中自承：系爭92號建物自77年因配合政府政策而為磚造重建，迄至111年僅使用34年等語（更一卷二第253頁）迥異，顯見鄭坤圡係拆除原始木造之系爭92號建物，在原址重建為磚造水泥建物，原始木造房屋全部滅失。按建築改良物耐用年數及每年折舊率表所示（更一卷一第333頁），木造建築改良物之耐用年數為30年至35年，原始木造之系爭92號建物係10年5月10日建築完成（原審卷二第112頁反面），截至77年間重建時已歷時67年，即使殘留結構，亦應已達不堪使用之程度。是祭祀公業周明珠主張原始木造之系爭92號建物早已不堪使用，系爭地上權因存續期間屆滿而消滅等語，應屬可採。
⒋按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判例參照）。
鄭松雄等2人雖辯稱：系爭92號建物於77年間重建為磚造水泥建物後，鄭坤圡及其繼承人仍以行使地上權之意思，持續使用系爭92號建物迄今，祭祀公業周明珠於103年間提起本件訴訟前，長達26年期間未為任何反對之意思表示，顯已默示同意鄭坤圡上開改建行為，故系爭地上權存續期間應展延至重建後之系爭92號建物不堪使用為止云云。然查，鄭松雄等2人未舉證證明祭祀公業周明珠有何舉動或其他情事，足以間接推知祭祀公業周明珠默示同意鄭坤圡為上開重建行為，祭祀公業周明珠長期未行使權利，充其量僅可認係單純之沉默。況祭祀公業周明珠於70年11月13日以存證信函退回鄭坤圡等人所交付69年至71年系爭地上權地租，鄭文雄等人遂向臺灣臺北地方法院提存所辦理該筆款項之清償提存，有臺灣臺北地方法院提存所70年度存字第5506號提存書影本在卷可稽（原審卷一第146頁），且依鄭松雄所提系爭地上權支付地租明細表所示，祭祀公業周明珠自69年起迄今均拒絕受領鄭坤圡或鄭松雄交付之系爭地上權地租（更一卷一第429頁），可知祭祀公業周明珠明示不同意系爭地上權繼續存在，自無可能默示同意鄭坤圡於77年間將系爭92號建物重建為磚造水泥建物，進而同意延長系爭地上權之存續期間，是鄭松雄等2人上開所辯，為不可採。
㈢祭祀公業周明珠對鄭松雄請求確認系爭地上權不存在，有無
理由？依上開㈡所示，系爭地上權之存續期間於77年以前已因原始木造之系爭92號建物不堪使用而屆滿，系爭地上權於期間屆滿時消滅，是祭祀公業周明珠請求確認系爭地上權不存在，為有理由。
㈣祭祀公業周明珠選擇合併依民法第767條第1項中段、第184條
第1項前段、第179條規定，請求鄭松雄、鄭文雄等11人將系爭地上權登記、系爭97年繼承登記予以塗銷；請求鄭松雄將系爭97年讓與鄭松雄登記，予以塗銷，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。所謂所有權之回復請求權，不僅指物權上之回復請求權，即登記簿上之不實登記妨害所有權之圓滿狀態者，亦得本於所有權之作用請求塗銷之。
⒉查系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，該地上權登記顯然
妨害祭祀公業周明珠行使系爭土地所有權，是祭祀公業周明珠依民法第767條第1項中段規定，請求鄭松雄塗銷系爭地上權登記，為有理由，祭祀公業周明珠另依民法第184條第1項前段、第179條規定為同一請求，即毋庸論斷、裁判。至於祭祀公業周明珠選擇合併依民法第767條第1項中段、第184條第1項前段、第179條規定，請求鄭文雄等11人塗銷系爭地上權登記；請求鄭松雄、鄭文雄等11人塗銷系爭97年繼承登記；請求鄭松雄塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記部分，經查，系爭地上權雖因存續期間屆滿而消滅，但系爭地上權登記仍不失為財產上之利益，鄭坤圡死亡後，鄭坤圡之全體繼承人辦理繼承登記，該繼承人再將系爭地上權讓與鄭松雄，尚非不生登記公示效力，且系爭地上權人目前登記為鄭松雄，由鄭松雄予以塗銷即可，祭祀公業周明珠請求鄭文雄等11人塗銷系爭地上權登記；請求鄭松雄、鄭文雄等11人塗銷系爭97年繼承登記；請求鄭松雄塗銷系爭97年讓與鄭松雄登記，均欠缺權利保護必要，不應准許。
㈤祭祀公業周明珠選擇合併依民法第767條第1項前段、中段；
第184條第1項前段；第179條規定，請求鄭松雄拆除系爭92號建物，並返還B部分土地，有無理由？系爭地上權已因存續期間屆滿而消滅，則鄭松雄辯稱基於系爭地上權，伊有權占用系爭土地B部分云云，即非可採。鄭松雄復未能提出其他證據證明其有占有使用系爭土地B部分之合法權源，則祭祀公業周明珠依民法第767條第1項前段、中段規定，請求鄭松雄將系爭92號建物拆除，並返還B部分土地，即屬有據。祭祀公業周明珠另依民法第184條第1項前段、第179條規定為同一請求，即毋庸論斷、裁判。
㈥祭祀公業周明珠得否依民法第179條規定，請求鄭松雄給付相
當於租金之不當得利？若是，金額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。查鄭松雄為系爭92號建物事實上處分權人，該92號建物無權占用系爭土地B部分，業如前述，則祭祀公業周明珠依上開規定請求鄭松雄給付自本件起訴狀繕本送達之日即104年2月16日（原審卷一第58頁）回溯5年即99年2月17日起至104年2月16日止，及自104年2月17日起至鄭松雄拆除系爭92號房屋，返還B部分土地之日止，按月給付相當租金之不當得利，即屬有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條規定，上述土地價額係指法定地價亦即土地所有權人依土地法所申報之地價而言，如未申報則以土地公告地價百分之80為申報地價。又基地租金之數額，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。系爭92號建物靠近臺北市和平西路及南昌路2段路口，目前1樓堆放雜物，2樓有神明廳、家具，步行3分鐘可達古亭捷運站，有公車經過，交通便利，附近有南昌公園及西服店等商家，有原審104年5月28日勘驗筆錄、現場照片、GOOGLE地圖等件在卷可佐（原審卷一第190至192頁、第195頁反面、第198至202頁），本院審酌上情，認本件應以系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利為適當。又系爭土地99年至104年之公告地價均為每平方公尺12萬元，有地價查詢資料附卷為憑（重上卷三第551頁），則系爭土地99年至104年之申報地價為每平方公尺9萬6,000元。是祭祀公業周明珠得依民法第179條規定，請求鄭松雄給付自99年2月17日起至104年2月16日止相當於租金之不當得利為96萬6,528元（96,000元X25.17平方公尺X年息8%X5年=966,528元），及自104年2月17日起至拆屋還地之日止，按月給付1萬6,109元（96,000元X25.17平方公尺X年息8%÷12月=16,109元，元以下四捨五入）。
㈦本院既認定祭祀公業周明珠先位之訴一部為有理由，則就備
位之訴毋庸論斷、裁判，併此敘明。
七、綜上所述，祭祀公業周明珠在原審提起先位之訴，對鄭松雄請求確認系爭地上權不存在，及依民法第767條第1項前段、中段、第179條之規定，請求：㈠鄭松雄應將系爭地上權登記予以塗銷；㈡鄭松雄應將系爭92號建物拆除，將系爭土地B部分返還祭祀公業周明珠；㈢鄭松雄應給付祭祀公業周明珠42萬1,120元，及自104年2月17日起至拆屋還地之日止，按月給付7,018元，為有理由，應予准許。上開應准許部分，原審為祭祀公業周明珠敗訴之判決，尚有未合，祭祀公業周明珠指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2至第5項所示。祭祀公業周明珠、鄭松雄就上開㈡、㈢所命給付，分別陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。祭祀公業周明珠在原審對鄭松雄所提備位之訴毋庸裁判，祭祀公業周明珠及鄭松雄求予廢棄，為有理由，爰將原審此部分裁判廢棄；鄭松雄併求予為駁回該備位之訴之判決，則無理由，應予駁回。又祭祀公業周明珠在第二審追加之訴，關於依民法第179條規定，請求：鄭松雄應再給付祭祀公業周明珠54萬5,408元（966,528元-421,120元），及自104年2月17日起至拆屋還地之日止，按月再給付9,091元（16,109元-7,018元）部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求為無理由，應予駁回，祭祀公業周明珠、鄭松雄就上開所命給付，分別陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，祭祀公業周明珠之先位上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由；鄭松雄之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 林哲賢正本係照原本作成。
祭祀公業周明珠不得上訴。
鄭松雄如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 陳盈真