臺灣高等法院民事判決110年度重上更一字第218號上 訴 人 黃登慶（兼黃張壬妹之承受訴訟人）訴訟代理人 李承訓律師上 訴 人 黃丁鑑（即黃張壬妹之承受訴訟人）
黃登煥（即黃張壬妹之承受訴訟人）
黃冠榕（即黃張壬妹之承受訴訟人）
羅黃春嬌（即黃張壬妹之承受訴訟人）
劉美君黃金正黃莉玲黃莉娟上九人共同訴訟代理人 魏順華律師被 上訴 人 徐大維
許舒涵共 同訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師上 一 人複 代理 人 田永彬律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年11月30日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第386號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於111年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分及撤回起訴部分外）主文第二項命上訴人黃張壬妹（承受訴訟人黃登慶、黃丁鑑、黃登煥、羅黃春嬌、黃冠榕）、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟自坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地上，如附圖編號B所示面積一二四點三０平方公尺之地上物遷出部分；第三項關於命上訴人黃登慶騰空返還坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地部分；第十項關於命上訴人黃登慶給付被上訴人徐大維、許舒涵各逾附表二「應給付本息」欄所示金額部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分及撤回起訴部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分及撤回起訴部分外）由被上訴人徐大維負擔百分之二十四、被上訴人許舒涵負擔百分之十六，餘由上訴人黃登慶負擔。
事實及理由
一、上訴人黃張壬妹於民國110年11月5日死亡（本院卷㈠195頁），其繼承人即黃丁鑑、黃登煥、黃冠榕、羅黃春嬌（下稱黃丁鑑等4人）及上訴人黃登慶具狀聲明承受訴訟（同卷185至206頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：坐落桃園市○○區○○段000地號土地及同區金龍段1502、1176、1185地號土地（下各稱地號，合稱系爭土地）原為祭祀公業黃仰山（下稱系爭公業）所有，於104年12月29日將應有部分6/10、4/10分別移轉予被上訴人徐大維、許舒涵（下各稱其名，合稱被上訴人）。黃登慶為附圖所示編號A、B部分建物（下各稱代號，合稱系爭建物）之事實上處分權人，系爭建物無權占用616地號土地，B建物並為黃登慶、黃張壬妹、劉美君、黃金正、黃莉玲、黃莉娟（上4人合稱劉美君等4人）居住使用，黃登慶另無權占有1502、1
176、1185（除附圖編號H1部分外）地號土地（下稱系爭耕地）耕作使用，受有如附表一所示相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為命黃登慶拆除系爭建物並返還所占用616地號土地，黃張壬妹（由黃丁鑑等4人及黃登慶承受訴訟）及劉美君等4人自B建物遷出，黃登慶返還系爭耕地及給付如附表一「應給付本息」欄所示金額之判決。並願供擔保請准宣告假執行。【原審為上訴人敗訴之判決，並各為准、免假執行之宣告，上訴人提起上訴。其餘已確定及撤回起訴部分，非本院審理範圍，不予贅述】並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭公業出售系爭土地未達土地法第34條之1規定之派下員人數及潛在應有部分比例，其移轉不生效力。
系爭公業長年默許派下員在616地號土地各自建屋占有使用，黃登慶自祖父黃添橋、父黃新榮繼承系爭建物，依民法第425條之1推定租賃關係、默示分管契約或默示使用借貸關係有權占用土地。黃登慶同住家屬即黃張壬妹及劉美君等4人為B建物之占有輔助人，黃丁鑑等4人未居住使用B建物，被上訴人請求遷出為無理由。系爭公業於日治時期將系爭耕地設定贌耕權予黃添橋，其後以不定期限耕地租賃契約，並由黃新榮、黃登慶接續繼承耕作，被上訴人應受耕地租賃契約拘束，不得請求返還系爭耕地及相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷㈠235、437至438頁）：㈠被上訴人於104年5月21日向系爭公業購買系爭土地，簽立土
地買賣契約，並於104年12月29日移轉登記所有權，由徐大維、許舒涵各以應有部分6/10、4/10共有。
㈡黃登慶就616地號土地上如附圖所示系爭建物有事實上處分權
，黃登慶、黃張壬妹（110年11月5日死亡）及劉美君等4人實際居住編號B建物。
㈢黃登慶占有使用系爭耕地，直至被上訴人於107年10月23日依原判決假執行宣告執行點交為止。
五、法院之判斷：㈠系爭公業出售系爭土地予被上訴人合於土地法第34條之1第5項規定，被上訴人取得系爭土地所有權：
⒈按未為法人登記之祭祀公業，其財產為派下成員所公同共
有，依民法第828條第2項規定，其處分及其他權利行使，除法律或契約即公業規約另有規定外，應得派下員全體同意。此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1項之結果，應以派下員過半數及其潛在應有部分（派下權比率）合計過半數之同意為之，但其潛在應有部分合計逾2/3者，其人數可不予計算（最高法院84年度台上字第238號、105年度台上字第775號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭公業於104年11月20日向桃園市龍潭區公所申請
派下員繼承變動登記，經該所以104年11月24日桃市龍文字第1040038227號函公告30日期滿，無人提出異議而准予備查等情，有該所104年12月25日桃市龍文字第1040042313號函暨所附派下現員名冊、繼承系統表可佐（原審卷㈢58至62頁），依派下現員名冊所載，派下員共有黃范烍等33人。又依上開公所函可知系爭公業未訂定規約（原審卷㈢59頁），則依土地法第34條之1第5項規定，於派下員過半數及其派下權比率合計過半數同意將系爭土地移轉登記予被上訴人，即屬合法。系爭公業於103年10月間派下員會議決議授權黃登榮等5名管理委員處分系爭土地（原審卷㈠第112頁），經比對系爭土地移轉登記申請書所附黃范烍、黃耀輝、黃登榮、黃登芳、黃玉靜、黃淑容、黃明卿、黃國雄、黃明正、黃明義、黃嘉祥、黃兆禛、黃承財、黃劉錦、黃劉義、黃新尚、黃新來、黃新郎、黃新松等19名派下員出具之授權處分同意書，派下員黃新運之繼承人黃銘雄、黃淑麗、黃瑞麗等3人嗣後出具之授權處分同意書及系爭公業派下員（應繼分比例）統計表（本院前審卷㈢70至88頁、卷㈣137至140頁），堪認系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，已經系爭公業派下員過半數及派下權比率合計過半數之同意。
⒊上訴人雖抗辯系爭公業下有三房即黃芳香、黃芳坤、黃芳
石，派下現員名冊僅記載黃芳石一房即黃范烍等33人，應再加計黃芳香之男系子孫即黃登台、黃登鑫、黃登龍（51年次）、黃登城、黃登國、黃鈺程、黃聖博、黃登龍（58年次）、黃新喜、黃紹翊、黃登南等11人（下稱黃登台等11人），共計44人，故系爭土地未經全體派下員過半數同意出售云云。惟查，黃登慶於101年起任系爭公業管理人至103年9月遭罷免時為止，原審被告黃登運於100年2月間經派下員推舉申報系爭公業，均未見其等將黃登台等11人列為派下員而申請主管機關更正，且經桃園市龍潭區公所公告30日，無人提出異議，有推舉書、罷免同意書在卷可按（原審卷㈣6至22、69至86頁），徵以系爭公業於104年11月20日申請派下員繼承變動登記，亦無人於公告30日內提出異議，且未聞黃登台等11人出面主張，則黃登台等11人究否為派下員，顯非無疑。又土地申告書（本院前審卷㈠671至681、683至691頁）僅能證明黃仰山之繼承人包含黃芳香之子孫，尚難遽認黃芳香亦為系爭公業之設立人之一。是上訴人此部分抗辯，難認可採。
⒋又按祭祀公業係派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方
式有鬮分字與合約字，前者為抽出應分割家產之一部而設立；後者係由分財異居之子女提供其私人財產而設立，享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，凡非公業設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人後裔，仍無派下權可言（臺灣民事習慣調查報告六版760、783頁，本院卷㈡6
5、67頁）。上訴人雖抗辯系爭公業為黃仰山之子於分割家產時抽出其一部而設立（鬮分字），黃添橋原有派下權1/16，經黃仰山長房黃芳香之子孫轉讓派下權1/2後，黃添橋派下權比例為9/16，並由黃丁鑑、黃登煥、黃登慶、黃登嶽、黃登熙共同繼承，另三房黃芳石之五子黃昌萬亦將其派下權1/10轉讓予黃新開，故系爭土地移轉登記未經派下員潛在應有部分過半數同意云云。惟查，上訴人所提出賣渡證書、領收證、覺書、鬮分字書、分管田埔房屋合約契字（原審卷㈣124至126頁，本院前審卷㈠131至135、147至153頁、卷㈡41、405、479、625至631頁）等文書真正為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明為真，已難憑採，且依其內容僅能證明黃芳香及後代子孫有繼承黃仰山之遺產或與他房之間有契約關係，但無從逕認系爭公業即為鬮分字。再徵以黃丁鑑、黃登慶於原法院103年度訴字第723號塗銷不動產所有權移轉登記事件（下稱另案）證稱：
伊等不清楚系爭公業設立人為何人等語（本院前審卷㈠509至526頁），及黃丁鑑、黃登煥、黃登慶、黃登嶽、黃登熙從未於桃園市龍潭區公所公告期間內就上開申報派下員名冊所載房份額即派下權比例（原審卷㈣136至137頁）提出異議，在在難認上訴人所辯轉讓派下權一節為真。
⒌此外，黃登慶於另案主張系爭公業與被上訴人間就系爭土
地所為買賣及處分均無效，請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記，業經本院108年度重上字第74號確定判決認定系爭公業簽訂買賣契約時，派下員僅有三房子孫33人，時任管理人黃登榮代表系爭公業為移轉登記時，已得過半數之派下員19人（派下權比率合計33/48）同意，合於土地法第34條之1第5項準用同條第1項規定，屬有權處分，被上訴人係依有效之處分行為取得系爭土地所有權等情，有該確定判決在卷可考（本院卷㈡9至11、47至59頁），然另案與本件訴訟標的不同，雖無被上訴人主張另案既判力及於本件情事，但另案確定判決理由中，既就此重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷，且無顯然違背法令，本件亦無新訴訟資料足以推翻其判斷，則基於爭點效之法理，黃登慶於本件即不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷，以符訴訟法上誠信原則。
⒍綜上，系爭公業出售並處分系爭土地予被上訴人合法有效，被上訴人取得系爭土地所有權，堪予認定。
㈡被上訴人依民法第767條第1項前、中段規定，請求黃登慶拆
除系爭建物，並將所占用616地號土地騰空返還，為有理由：
⒈按共有物分管契約，雖不以共有人明示之意思表示為限，
共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟共有人間需實際劃定使用範圍，各自管理使用占有部分，彼此容忍、不相干涉，始足推認各共有人就各自分管範圍有默示之意思合致。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決要旨參照）。查系爭土地原為系爭公業派下員全體即黃范烍等33人公同共有，已如前述，黃登慶並未舉證證明全體派下員間就616地號土地有各自劃定特定範圍而長年使用之默示分管情事，亦未舉證證明派下全員間有何舉動或其他情事足以推知確有默示承諾使用借貸之情形，縱其餘派下員對系爭建物占用616地號土地一事未明示反對，至多僅屬單純之沉默，尚難遽認全體派下員已有默示分管契約或默示使用借貸合意可言。
⒉次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項定有明文。所謂土地及房屋同屬一人，解釋上固可包括土地及房屋同屬相同之共有人，及土地共有人數除與房屋相同之共有人外尚有其他共有人之情形在內，惟必以該房屋原所有人建造時係經土地其他全體共有人同意者始足稱之（最高法院89年度台上字第284號判決要旨參照）。查系爭公業全體派下員未就616地號土地有分管協議，已如前述，黃登慶復未舉證證明祖父黃添橋、父黃新榮興建系爭建物時，曾徵得全體派下員同意，即難認有民法第425條之1適用或類推適用之餘地。
⒊綜上，黃登慶以依默示分管契約、默示使用借貸關係或民
法第425條之1規定，抗辯有權占用系爭建物所坐落616地號土地部分云云，難認可採。被上訴人依民法第767條第1項前、中段規定請求黃登慶拆除系爭建物，並將所占用616地號土地騰空返還，為有理由。
㈢被上訴人依民法第767條第1項規定請求黃張壬妹（由黃丁鑑
等4人及黃登慶承受訴訟）及劉美君等4人自B建物遷出部分，為無理由：⒈按受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係，受他人之
指示，而對於物有管領之力者，僅該他人為占有人，民法第942條定有明文。所有權人本於所有權之作用，訴請無權占有人返還占有物者，其判決效力及於其他依無權占有人之指示而管領標的物之占有輔助人，所有權人要無贅列占有輔助人為被告之必要（最高法院110年度台上字第434號判決要旨參照）。
⒉查黃登慶為B建物之事實上處分權人，黃張壬妹、劉美君、
黃金正、黃莉玲、黃莉娟分別為黃登慶之母、配偶及子、女，黃張壬妹與劉美君等4人係因親屬關係與黃登慶同住使用B建物等情，為兩造所不爭執（本院卷㈡32頁），並有戶籍資料可佐（本院卷㈠201頁），其等為民法第942條規定之占有輔助人，並無贅列為被告之必要。又黃丁鑑等4人為黃張壬妹之承受訴訟人，黃張壬妹輔助占有之事實行為無從繼承，其等亦未居住使用B建物等情，亦為兩造所不爭執（本院卷㈡32頁），則被上訴人依民法第767條第1項規定請求黃張壬妹（由黃丁鑑等4人及黃登慶承受訴訟）及劉美君等4人自B建物遷出部分，為無理由。
㈣黃登慶與被上訴人間就1502、1176地號土地有不定期租賃契
約關係存在，未經合法終止，被上訴人請求黃登慶返還該2筆土地，為無理由；被上訴人請求黃登慶返還無權占有之1185地號（除附圖編號H1部分外）土地，為有理由：
⒈按租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出
租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約，民法第451條定有明文。所謂以不定期限繼續租賃，乃租賃雙方依原來租賃條件不定期限繼續租賃。故出租人於訂約之際，苟未訂明「期滿後絕不續租或續租應另訂契約」或其他相類之情形者，於「不即表示反對之意思」條件成就時，租賃契約當然更新為不定期限租賃關係，無待於契約當事人重為要約或承諾。又租賃契約依上開規定更新為不定期限租賃關係後，未經合法終止契約，租賃關係自仍存續（最高法院109年度台上字第109號判決要旨參照）。
⒉經查，系爭公業於日治時期將系爭耕地（1176、1185、150
2地號分別為重測前四方林段四方林小段372、376、371地號）設定贌耕權予黃添橋，有土地登記謄本可證（原審卷㈡78至86、101至140頁），存續期間至大正15年（民國15年）12月10日止。黃添橋又與系爭公業（管理人黃昌富代表）於昭和11年（民國25年）4月30日簽具土地賃貸借契約書（下稱昭和11年契約，本院前審卷㈠723至727頁），承租標的為系爭耕地，租期自昭和10年（民國24年）12月21日起至昭和15年（民國29年）12月20日止。黃添橋再與系爭公業（管理人黃昌進代表）於民國35年11月23日簽具契約書（下稱民國35年租約，本院前審卷㈠729頁），承租標的為1176、1502地號土地，租期至38年冬屆至，並約定「土地貸與黃添橋耕作後，田租為祖堂之香油料，並黃仰山之名義每年地租額，該田賦並由賦課，全部歸添橋完納之需」，亦即以祖堂香油料及為系爭公業繳納土地田賦以代租金。民國35年租約於38年冬屆期後，雖未再簽具書面租賃契約，惟黃登慶抗辯：祖父黃添橋、父黃新榮與伊仍繼續耕作，並延續民國35年租約之內容，負擔祖堂香油料，繳納田賦以代租金等情，業據提出49年第2期至76年第1期之田賦收據共43紙為證（原審卷㈠209至227頁），並有耕作照片（本院卷㈠285至295頁）、農會收購撥款補助存摺明細（本院卷㈠381至395頁）可佐，則民國35年租約既無期滿後絕不續租、續租應另訂契約或其他類似約定，且租約屆期後，黃添橋（50年歿，本院前審卷㈡579頁）、黃新榮（91年歿，本院前審卷㈡581頁）、黃登慶仍繼續在11
76、1502地號土地耕作使用收益，系爭公業不曾表示反對，並長期享有其等為系爭公業繳納田賦以代租金之利益。綜上以觀，堪認民國35年租約屆期後，黃添橋與系爭公業就1176、1502地號土地應視為以不定期限繼續契約（下稱系爭不定期租賃關係），並於黃添橋、黃新榮陸續死亡後由黃登慶繼承之，其後系爭公業將土地所有權移轉被上訴人，依民法第425條規定，系爭不定期租賃關係對於被上訴人繼續存在，則黃登慶基於所繼承系爭不定期租賃關係，就1176、1502地號土地所為使用收益，即非無權占有。
又基於維謢民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性，系爭不定期租賃關係在民法第425條第2項於89年5月5日施行前即已成立，不適用該修正後規定，則系爭不定期租賃關係雖未經公證，並不影響其效力（最高法院98年度台上字第764號判決要旨參照）。再按定期租賃契約期滿後，得否變為不定期限租賃，係以出租人有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為必要（最高法院85年度台上字第2182號判決要旨參照）。黃新榮、黃登慶雖因行政院公告自76年第2期起停徵田賦（本院卷㈠103頁），致無從為系爭公業繳納田賦以代租金，惟系爭公業及被上訴人縱未另向黃新榮、黃登慶收取使用收益，至多僅生租金積欠或租金是否調整之問題，尚不影響系爭不定期租賃關係繼續存在之效力，併此敘明。至1185地號土地雖為昭和11年契約之承租標的，但民國35年契約簽訂時，租賃標的已排除1185地號土地，系爭不定期租賃關係內容既為民國35年契約之延續，則1185地號土地顯非系爭不定期租賃關係之標的甚明，黃登慶主張就1185地號土地亦與被上訴人間存在不定期租賃關係云云，即非可採。
⒊被上訴人雖爭執黃昌進為長房黃芳香之子孫，非派下員，
不能擔任系爭公業管理人，故其代表系爭公業所簽訂民國35年租約對系爭公業不生效力云云。惟查，民國35年租約係由系爭公業立會人黃新發（即黃芳石之長子黃昌龍、黃昌龍之長子黃添淮、黃添淮之長子即為黃新發，原審卷㈢25頁）立會見證，可徵黃登慶抗辯系爭公業知情且同意立約之事，尚非虛妄。又祭祀公業管理人資格，習慣上無何項限制，祇須具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以派下擔任管理人為原則，但以派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告六版775頁，本院卷㈡63頁），黃昌進既為黃仰山男系子孫，其經選任為家族管理公業尚與常情無違，縱非派下員，亦非不得擔任管理人，故被上訴人此部分爭執尚難憑採。被上訴人又主張其已持原判決假執行宣告，聲請執行法院於107年10月23日執行解除黃登慶對系爭耕地之占有並點交其受領迄今，黃登慶已有未繼續耕作之情，系爭不定期租賃關係已消滅，黃登慶主張租賃關係存在已無實益云云（本院卷㈠237頁），固提出執行筆錄為證（本院卷㈠249至260頁）。惟查，黃登慶持續耕作直至執行法院解除其占有等情，有照片為證（本院卷㈠285至295頁），亦有被上訴人對黃登慶提起竊佔等告訴（本院卷㈠315頁）及被上訴人於原審陳述（原審卷㈡57頁）可參，黃登慶並非自任不為耕作或放棄耕作，而係因執行法院解除占有，要與民法第458條第2款「承租人非因不可抗力不為耕作」或土地法第114條第2款「承租人放棄其耕作權利」之情形不同，系爭不定期租賃關係並無消滅或終止可言。被上訴人並自陳：本件除主張黃登慶於107年10月23日解除占有後不為耕作之外，無其他終止租約之情形等語明確（本院卷㈡32頁），則系爭不定期租賃關係並無消滅情事，亦未經合法終止，對被上訴人當然繼續存在。又依假執行宣告所為之執行，尚非終局確定，宣告假執行之本案判決若經上級審廢棄改判債權人敗訴時，即歸於消滅，故被上訴人主張系爭耕地業因假執行而無爭執實益云云，容有誤會。
⒋從而，黃登慶與被上訴人間就1502、1176地號土地有系爭
不定期租賃關係存在，並未消滅，亦未經合法終止，則被上訴人請求黃登慶返還該2筆土地，為無理由。黃登慶就1185地號土地（除附圖編號H1部分外）則為無權占有，被上訴人請求返還，為有理由。
㈤被上訴人依民法第179條規定請求黃登慶給付其無權占用616
地號（附圖編號A、B部分）、1185地號（除附圖編號H1部分外）土地所受相當於租金之不當得利，在附表二「應給付本息」欄所示範圍內為有理由，逾上開金額部分之請求為無理由：⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，且得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。而依土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條規定，上述土地價額係指法定地價亦即土地所有權人依土地法所申報之地價而言。又基地租金之數額，尚須斟酌基地位置，工商業繁榮程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
⒉查黃登慶有事實上處分權之系爭建物至今仍無權占有被上
訴人所有616地號土地如附圖編號A、B所示部分，又黃登慶無權占有1185地號土地（除附圖H1編號部分外）至107年10月23日為止，均如前述，則被上訴人請求黃登慶就上開無權占有部分返還相當於租金之不當得利，自屬有據。爰審酌上開土地及其周邊土地，有供建築基地使用者，亦有供農作使用者，鄰近非主要幹道金龍路，並無繁榮商業活動，附近並無火車站或公車站，需10分鐘車程始能抵達國道三號龍潭交流道，與都市生活機能健全、交通四通八達情況尚有不同等情，為兩造所不爭執（本院前審卷㈡413頁），並有勘驗筆錄可參（原審卷㈠140至141頁），則依土地利用情況及周遭繁榮程度，認以土地申報地價年息5%作為計算本件不當得利之基礎，核屬適當。從而，被上訴人就616地號（附圖編號A、B部分）、1185地號（除附圖編號H1部分外）土地部分，依徐大維應有部分6/10、許舒涵應有部分4/10之比例，分別請求黃登慶各給付如附表二「應給付本息」欄所示相當於租金之不當得利，為有理由。至被上訴人就616地號、1185地號土地部分逾附表二「應給付本息」欄所示金額部分，以及就1176地號、1502地號土地所為請求部分，均無理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前、中段、第179條之規定，請求上訴人黃登慶拆除如附圖編號A、B所示建物並返還所占用616地號土地，返還1185地號（除附圖編號H1部分外）土地，及給付如附表二「應給付本息」欄所示金額，洵屬有據，應予准許；被上訴人請求黃登慶返還1176地號、1502地號土地，給付逾附表二「應給付本息」欄所示金額部分，及請求黃張壬妹（由黃丁鑑等4人及黃登慶承受訴訟）及劉美君等4人自附圖編號B所示建物遷出部分，均為無理由，不應准許。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人黃登慶敗訴之判決，並無不合。上訴人黃登慶仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 汪曉君法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
書記官 呂 筑附表一
地號 面積(㎡) 申報地價(元) 13個月不當得利總額(104年12月29日至106年2月22日) 自106年2月23日起至返還占用土地之日止，按月應給付不當得利金額 1 616(A) 48.17 3,120 13×[(48.17+124.3)×3,120×5%]/12 =29,147 (48.17+124.3)×3,120×5%/12 =2,242 2 616(B) 124.3 3,120 3 1176 483.14 880 13×[(483.14+4,637.65+3055.14)×880×5%/l2 =389,719 (483.14+4,637.65+3055.14)×880×5%/l2 =29,978 4 1185 (扣H1) 4,637.65 880 5 1502 3,055.14 880 合計 418,866＝ 徐大維(6/10)251,320+ 許舒涵(4/10)167,546 32,220＝ 徐大維(6/10)19,332+ 許舒涵(4/10)12,888 黃登慶應給付本息 ㈠徐大維251,320元，及自106年2月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡許舒涵167,546元，及自106年2月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈠自106年2月23日起至返還所占用系爭土地之日止，按月給付徐大維19,332元。 ㈡自106年2月23日起至返還所占用系爭土地之日止，按月給付許舒涵12,888元。 備註： ⑴申報地價以起訴時105年1月為準（原審卷㈠10、14、16、18頁） ⑵起訴狀繕本於105年9月8日送達黃登慶（原審卷㈠25頁），被上訴人就13個月不當得利總額部分請求自屆期翌日106年2月23日起算（原審卷㈡6頁）。附表二地號 面積(㎡) 申報地價(元) 13個月不當得利總額(104年12月29日至106年2月22日) 自106年2月23日起至返還占用土地之日止，按月應給付不當得利金額 1 616(A) 48.17 3,120 13×[(48.17+124.3)×3,120×5%]/12 =29,147 (48.17+124.3)×3,120×5%/12 =2,242 2 616(B) 124.3 3,120 3 1185 (扣H1) 4,637.65 880 13×4,637.65×880×5%/l2 =221,061 4,637.65×880×5%/l2 =17,005 合計 250,208＝ 徐大維(6/10)150,125+ 許舒涵(4/10)100,083 <106/2/23~107/10/23> 19,247＝ 徐大維(6/10)11,548+ 許舒涵(4/10)7,699 <107/10/24~返還616土地> 2,242＝ 徐大維(6/10)1,345+ 許舒涵(4/10)897 黃登慶應給付本息 ㈠徐大維150,125元，及自106年2月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈡許舒涵100,083元，及自106年2月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈠自106年2月23日起至107年10月23日止，按月給付徐大維11,548元；自107年10月24日起至返還616地號(A)(B)部分土地之日止按月給付徐大維1,345元。 ㈡自106年2月23日起至107年10月23日止，按月給付許舒涵7,699元；自107年10月24日起至返還616地號(A)(B)部分土地之日止按月給付許舒涵897元。 備註： ⑴申報地價以起訴時105年1月為準（原審卷㈠10、14、16、18頁）。 ⑵起訴狀繕本於105年9月8日送達黃登慶（原審卷㈠25頁），被上訴人就13個月不當得利總額部分請求自屆期翌日106年2月23日起算（原審卷㈡6頁）。