臺灣高等法院民事判決110年度重上更一字第221號上 訴 人 富陽建設股份有限公司法定代理人 彭乾業訴訟代理人 林志強律師
郭俊廷律師被 上訴 人 葉文勇
葉王素芳(即葉俊麟之承受訴訟人)
葉青樺(兼葉俊麟之承受訴訟人)
葉建宏(兼葉俊麟之承受訴訟人)
葉貞吟(兼葉俊麟之承受訴訟人)上五人共同訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理 人 高立凱律師被 上訴 人 葉月華訴訟代理人 李保祿律師複 代理 人 鄭錦堂律師被 上訴 人 林秀峯
林聖泰林聖彥林聖智
林雅芬林雅婷上列當事人間請求返還代墊借款事件，上訴人對於中華民國106年9月22日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1282號判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於：㈠命上訴人給付葉文勇、葉月華各逾新臺幣貳佰柒拾玖萬壹仟肆佰捌拾壹元本息部分。㈡命上訴人給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各逾新臺幣玖拾參萬零肆佰玖拾肆元本息部分。㈢命上訴人給付逾新臺幣貳佰柒拾玖萬壹仟肆佰捌拾壹元本息予林秀峯、林聖泰、林雅芬、林聖智、林聖彥、林雅婷公同共有部分。㈣命上訴人給付逾新臺幣貳佰柒拾玖萬壹仟肆佰捌拾元本息予被上訴人公同共有部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人依附表2繼承比例欄所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人林秀峯、林聖泰、林聖彥、林聖智、林雅芬、林雅婷（下稱林秀峯等6人）經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊之被繼承人葉高罔市（於民國94年7月11日死亡）於88年2月3日提供所有坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地（合併自原同小段96、97地號，下稱系爭土地），與上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），依約將系爭土地應有部分36%移轉登記予上訴人，並於同年4月7日以系爭土地應有部分64%及臺北市○○區○○○路0段000號1、2、3樓建物（下稱107號建物）應有部分64%設定最高限額3,240萬元之抵押權予上訴人指定之臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土銀），供上訴人向土銀辦理抵押借款，上訴人復於同年月8日向土銀貸得款項2,700萬元，另於同日以系爭土地應有部分36%及上開107號建物應有部分36%設定最高限額抵押權6,600萬元予土銀，嗣貸得款項5,500萬元（與前開貸款合稱系爭貸款）。詎上訴人竟自97年11月7日起，未依約償還系爭貸款本息，土銀乃於98年5月22日向原審法院聲請拍賣系爭土地獲准，葉高罔市指定之系爭合建契約執行代理人即被上訴人之被繼承人葉美華於99年9月15日為葉高罔市之繼承人（即葉美華、葉文勇、葉月華、林葉靜惠、葉青樺、葉建宏、葉貞吟《後3人因其等被繼承人葉俊麟經判決對葉高罔市繼承權不存在確定而代位繼承，見附表2註1所載》），代償系爭貸款債務餘額4,186萬3,306元（下稱系爭代償借款債務或系爭代償借款債權）予土銀，業據土銀出具債權及抵押權移轉證明書、債權額確定證明書予葉美華，並於103年5月27日函知上訴人受讓系爭代償借款債權。又葉美華、林葉靜惠、葉俊麟先後於100年7月15日、100年11月14日、105年7月24日死亡，各自繼承人及應繼分比例分別如附表1、2所示。上訴人經被上訴人催告後迄未給付系爭代償借款債務本息，爰依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係，求為命：上訴人應㈠給付葉文勇、葉月華各837萬2,661元；㈡給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各279萬887元；㈢給付837萬2,661元予林秀峯等6人公同共有；㈣給付837萬2,661元予被上訴人公同共有；暨均自103年6月6日起加計法定遲延利息之判決。【原審就此部分為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。本院前審判決改判上訴人僅須㈠給付葉文勇、葉月華各214萬76元本息；㈡給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各71萬3,359元本息；㈢給付214萬75元本息予林秀峯等6人公同共有；㈣給付214萬75元本息予被上訴人公同共有；並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就前審判決不利於己之部分提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決不利於被上訴人部分廢棄發回。上訴人就本院前審判命其給付部分未聲明不服，此部分業已確定】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人雖代償系爭貸款債務餘額4,186萬3,306元，並對伊有91年6月7日起至98年7月31日止之2,340萬元違約金債權，惟被上訴人前於原法院108年度司執字第5730號清償債務強制執行事件（下稱系爭清償債務強執事件）聲請強制執行伊提存之擔保金1,650萬元，復於臺灣士林地方法院（下稱士院）98年度司執字第12941號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭抵押物強執事件）、原法院99年度司執字第120531號給付票款強制執行事件（下稱系爭本票強執事件），分別受償3,220萬5,205元、1,831萬1,200元（共5,051萬6,405元），多有無法律上原因之超額執行部分，被上訴人應依民法不當得利法律規定返還予伊，經抵銷後，就系爭代償借款債務伊僅餘1,070萬379元未清償等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）關於：命上訴人⒈給付葉文勇、葉月華各逾214萬76元本息部分，⒉給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各逾71萬3,359元本息部分，⒊給付逾214萬75元本息予林秀峯等6人公同共有部分，⒋給付逾214萬75元本息予被上訴人公同共有部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（參本院卷一第134至136頁）㈠葉高罔市與上訴人於88年2月3日簽訂系爭合建契約，葉高罔
市依系爭合建契約約定，將系爭土地應有部分36%移轉登記予上訴人。嗣上訴人、葉高罔市分別提供系爭土地及107號建物設定最高限額抵押權予土銀以擔保上訴人之抵押借款，上訴人並分別貸得系爭貸款。嗣因上訴人未依約償還，土銀向法院聲請拍賣系爭土地獲准，葉美華於99年9月15日為葉高罔市繼承人以其名義代償系爭貸款餘額合計4,186萬3,306元予土銀，土銀並於同日出具債權及抵押權移轉證明書、債權額確定證明書予葉美華。
㈡被上訴人就系爭代償借款債權之共有狀態及權利範圍如附表2所示。
㈢系爭土地因上訴人違約不繳系爭貸款本息，經土銀聲請強制
執行，於98年7月1日遭原法院查封拍賣。嗣林葉靜惠、葉文勇、葉月華、葉美華於99年8月2日與訴外人第五大道建設股份有限公司（下稱第五大道公司）就系爭土地簽立買賣契約。系爭土地並於99月9月15日因代償而塗銷查封。
㈣葉美華、被上訴人於98年6月3日、103年5月27日透過誠信國
際法律事務所寄發發文字號第98律字第09800603000號、無字號函予上訴人，分別催告上訴人清償系爭貸款及其已受讓取得系爭代償借款債權。
㈤上訴人並未就系爭本票強執事件於100年8月2日及系爭拍賣抵
押物強執事件於102年8月2日分別製作之分配表及分配結果彙總表提出異議。
㈥被上訴人依系爭本票強執事件、系爭抵押物強執事件程序之
分配表，應分別受分配1,831萬1,200元、3,220萬5,205元，合計共5,051萬6,405元（惟系爭本票強執事件實際受償金額被上訴人有爭執）。
㈦上訴人於103年1月6日與第五大道公司就系爭土地應有部分36
%簽訂協議書，並自第五大道公司受領2,700萬元，嗣於同年2月17日依土地登記原因標準用語，勾選以「買賣」為原因，將系爭土地應有部分36%所有權移轉予第五大道公司。㈧被上訴人於98年7月間對上訴人提起清償債務之訴（下稱系爭
清償債務事件），以上訴人逾期取得使用執照違反系爭合建契約第11條約定，請求給付91年6月7日至98年7月31日之懲罰性違約金4億5,671萬9,750元其中3,299萬9,974元為備位聲明，而為一部請求。本院以105年度重上更㈡字第97號（下稱97號確定判決）判命上訴人應給付被上訴人2,340萬元本息，並經最高法院於107年10月5日以107年度台上字第764號判決駁回上訴人之上訴而確定。
㈨被上訴人以上訴人違反系爭合建契約主張解除並訴請上訴人
返還系爭土地應有部分36%（下稱系爭回復原狀事件），嗣以系爭土地應有部分36%已移轉予第三人，而於本院103年度重上字第340號審理中變更聲明為請求確認系爭合建契約不存在，上訴人應償還其價額4,176萬7,872元，經判決確認系爭合建契約不存在，駁回被上訴人償還價額之請求後，兩造均不服提起上訴，經最高法院106年度台上字第394號判決廢棄發回，經本院以106年度重上更㈠字第46號判決駁回被上訴人請求，被上訴人復提起上訴，經最高法院108年度台上字第1513號判決廢棄發回，現由本院110年度重上更二字第31號事件審理中。
㈩被上訴人訴請上訴人給付違約金3,000萬元部分（下稱系爭給
付違約金事件），經原法院以108年度重訴字第421號判決駁回被上訴人請求，被上訴人不服提起上訴，經本院109年度重上字第65號廢棄發回原法院，由原法院109年度重訴更一字第7號事件審理。
林葉靜惠、葉文勇、葉月華、葉美華於99年8月2日與第五大
道公司訂立不動產買賣契約書，將系爭土地以3億5,275萬元出售予第五大道公司，並已全數取得價金。
上訴人於103年2月17日將系爭土地所有權應有部分36%移轉登
記予第五大道公司。被上訴人則於104年12月29日將系爭土地所有權應有部分64%移轉登記予第五大道公司。
葉美華於98年7月30日委請崔百慶律師寄發台北郵局第445號
存證信函，向上訴人為解除系爭合建契約之意思表示，並請求歸還系爭土地應有部分36%予葉高罔市之全體繼承人（前審卷三第219至223頁），上訴人於98年7月31日收受上開存證信函。
被上訴人於103年5月27日發函催告上訴人於30日內改正違約
行為，上訴人已於103年5月29日收受上開函文（原審卷一第57至58頁反面）。嗣被上訴人於103年7月18日發函解除系爭合建契約（原審卷一第59頁），上訴人於103年7月25日收受上開函文。
四、被上訴人主張上訴人應依消費借貸、債權讓與、繼承等法律關係給付系爭代償借款債權本息等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。依兩造攻擊防禦方法觀之，本件應予審究者為：系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件、系爭本票強執事件是否有超額執行情事？若有，被上訴人是否應依民法不當得利法律規定返還上訴人？上訴人以其不當得利債權主張與系爭代償借款債權抵銷有無理由？被上訴人請求上訴人給付系爭代償借款債權本息有無理由？爰析述如下。
㈠系爭抵押物強執事件超額執行1,354萬2,985元、系爭本票強執事件超額執行1,436萬2,915元，合計為2,790萬5,900元：
被上訴人主張系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件、系爭本票強執事件並無超額執行情事，所受償之債權，包含：⒈94年7月27日至98年7月31日懲罰性違約金2,340萬元本息（林秀峯等6人係主張自91年6月7日起算懲罰性違約金，詳後述），⒉不能返還系爭土地應有部分36%之價額4,176萬7,872元（葉文勇、葉王素芳、葉青樺、葉建宏、葉貞吟、葉月華等人《下稱葉文勇等6人》主張1億4,636萬2,145元），⒊上訴人無法依約交付合建房地之損害6,000萬元，⒋98年8月1日至103年7月25日之懲罰性違約金3,000萬元；另葉文勇等6人另主張尚包含：上訴人未按期繳納抵押貸款之懲罰性違約金等語。經查：
⒈關於系爭清償債務強執事件：
上訴人應給付葉美華之繼承人即被上訴人自91年6月7日至98年7月31日懲罰性違約金2,340萬元，及自98年7月31日起至清償日止按年息5%計算之利息，業經本院以97號確定判決、最高法院以107年度台上字第764號判決確定，且為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈧）。另葉美華於系爭清償債務事件主張上訴人應依系爭合建契約第11條第1項約定，給付自91年6月7日至98年7月31日止計2,610天之未按期完工之懲罰性違約金2,340萬元本息，此參97號確定判決「事實及理由」欄記載即明（前審卷二第220、229頁）。97號確定判決並認定：系爭合建契約之完工期限應於94年7月26日屆滿（前審卷二第230、231頁），則上訴人應自94年7月27日負遲延完工責任，堪認上訴人依97號確定判決所應給付者，係上訴人依系爭合建契約第11條第1項：「乙方（即上訴人，下同）應於甲方（即葉高罔市，下同）騰空點交『本土地』及地上物之日起三個月內正式開工，並自正式開工日起九百五十日曆天建築完工，領得使用執照…乙方如未按期完工，每逾一日應按建造執照所載工程造價千分之五之金額計付甲方作為懲罰性違約金。」約定（原審卷一第30頁），所應給付自94年7月27日起至98年7月31日止之懲罰性違約金2,340萬元本息，此亦為兩造所不爭執（本院卷二第109、173至175頁）。
嗣被上訴人持系爭清償債務事件確定判決，向原法院民事執行處聲請強制執行（即原法院108年度司執字第5730號，系爭清償債務強執事件），於108年10月9日受償1,660萬5,007元，不足受償金額為3,488萬2,027元，有108年5月21日強制執行金額計算書、108年10月9日北院忠108司執亥字第5730號函可憑（前審卷四第163頁、第209頁）。則系爭清償債務強執事件所清償之債權，係被上訴人因上訴人遲延完工所生自94年7月27日起至98年7月31日止之懲罰性違約金2,340萬元本息中之部分債權，而與其他債權無涉，堪以認定。
⒉關於系爭抵押物強執事件：
⑴系爭抵押物強執事件係葉美華本於系爭合建契約第7條第1項
第5款：「如乙方未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方違約，甲方除得依本契約第二十條規定（即違約罰則）處理外，並得將其依本契約對於乙方所發生之債權當然即移轉予甲方指定之人葉美華（以下稱抵押權設定名義人），抵押權設定名義人即得拍賣『擔保抵押權』或依本契約主張權利，以求償之。」之約定（原審卷一第26頁），於98年3月26日以上訴人自92年2月起未依約給付房屋補貼款，向士院聲請拍賣抵押物（抵押物係上訴人所提供用以設定抵押權予葉美華、如系爭合建契約第7條第2項第1款約定所示之不動產。該強制執行事件即士院98年度司執字第12941號，系爭抵押物強執事件）；葉美華並於98年11月9日陳報：上訴人未依系爭合建契約第6條約定給付第3期履約保證金700萬元，及自92年2月1日起至98年7月止，未依88年8月1日補充協議書約定給付房屋補貼款2,599萬9,974元，且未依系爭合建契約第7條約定按期清償系爭貸款本息，伊得主張1億元本票裁定債權等語（系爭抵押物強執事件電子卷一第470至476頁）；復於98年11月18日陳報：於系爭抵押物強執事件不主張1億元之本票債權本息，而主張91年6月7日起至98年7月31日之懲罰性違約金共計1億8,268萬7,900元，並重新提出債權計算書，主張執行債權為92年2月至98年7月租金補償費2,599萬9,974元、第三期履約保證金700萬元、前述懲罰性違約金1億8,268萬7,900元等語（系爭抵押物強執事件電子卷一第492至498頁）。嗣經原法院民事執行處於98年11月24日作成分配表，其上記載葉美華得據以分配價金之債權為自91年6月7日起至98年7月31日止之懲罰性違約金共計1億8,282萬7891元，且葉美華僅受償3,901萬4,410元，並未完全受償，分配表附註欄並記載：葉美華本於第一、二順位最高限額抵押權2,500萬元、1,500萬元範圍內優先受償，超過部分未提出普通金錢債權執行名義，不得於本分配表受償，是其主張依系爭合建契約第11條第1項約定之懲罰性違約金為其債權請求依據等語（系爭抵押物強執事件電子卷一第540至542頁）；以上業經本院調取系爭抵押物強執事件卷宗及電子卷證核閱無訛。參以兩造於系爭合建契約第7條第2項第3款約定若上訴人違約時，葉高罔市對於上訴人基於系爭合建契約所發生之全部債權當然移轉予葉美華，葉美華得聲請拍賣抵押物求償之（原審卷一第26、27頁）。堪認葉美華於系爭抵押物強執事件中所據以主張受償之債權，係其所受讓、本於系爭合建契約第11條第1項約定，對上訴人所生自91年6月7日起至98年7月31日止共計1億8,282萬7891元懲罰性違約金債權之部分金額，亦與其他債權無涉。
⑵又原法院民事執行處原於98年11月24日所製作之分配表，因
第三順位抵押權人東曄工程股份有限公司聲明異議並提起分配表異議之訴，迭經原法院民事執行處更正分配表，最終於102年8月2日確認分配表內容（前審卷一第362至364頁），復為兩造所不爭執（本院卷二第67、92頁）。惟102年8月2日分配表所記載葉美華之繼承人等9人據以分配之債權數額、內容並無改變，僅分配金額減少，故亦無礙本院前開認定。⒊關於系爭本票強執事件：⑴依系爭合建契約第7條第3項第1款約定：「乙方於本契約簽訂
時，出具面額新台幣壹億元正之本票（以下稱『保證本票』）乙紙，經由甲方背書後交付國際通商法律事務所保管。於乙方取得『本土地』百分之三十六持分所有權時，由保管人將『保證本票』交付甲方指定之抵押權設定名義人（即葉美華），以擔保本契約之履行。甲方指定之抵押權設定名義人有權於乙方違背本契約約定時，提示『保證本票』，並聲請本票裁定以求償之」等語（原審卷一第27頁）；第7條第2項第3款約定：「雙方同意如乙方違約時，甲方對於乙方基於本契約所發生之全部債權當然移轉予抵押權設定名義人，甲方或抵押權設定名義人無庸依民法第二九七條規定通知乙方，抵押權設定名義人即得以本條第㈢項之『保證本票』為債權憑證，聲請拍賣前開抵押物，以求償之。」（原審卷一第26、27頁），堪認葉美華於上訴人違反系爭合建契約時，即當然受讓葉高罔市本於系爭合建契約所生之全部違約債權，並得提示保證本票對上訴人求償。嗣葉美華執上訴人依上開約定所交付予伊之面額1億元本票（下稱系爭本票），聲請原法院准予強制執行獲准確定後，據以向原法院民事執行處聲請在6,000萬元及自96年1月1日起至清償日止按年息6%計算之利息範圍內強制執行上訴人財產（即原法院99年度司執字第120531號，系爭本票強執事件）（系爭本票強執事件電子卷一第7至9頁），並經原法院民事執行處於100年6月27日製作分配表、於100年8月2日更正分配表，記載葉美華據以分配之債權為本金6,000萬元及自96年1月1日起至100年5月10日止按年息6%計算之利息，分配金額為1,436萬2,915元，並未完全受償等情，有民事聲請本票裁定強制執行狀、民事聲請強制執行狀、原法院98年度司票字第10373號、98年度審抗字第154號裁定、分配表等件附於系爭本票強執事件卷宗可證（本院卷一第465至468頁、系爭本票強執事件電子卷一第7至15、509、537至539頁、前審卷一第366頁）。
⑵又兩造雖不爭執系爭本票係擔保系爭合建契約之履行，只要
是葉高罔市或其繼承人即被上訴人因系爭合建契約所受損害，均屬自系爭本票求償等情（本院卷一第459、460頁、卷二第11頁），惟關於系爭本票強執事件中葉美華所據以受償之債權為何，仍應參酌葉美華據以聲請本票裁定強制執行之時間、原因債權內容為斷。查葉美華聲請本票准予強制執行之時間為98年4月30日（參民事聲請本票裁定強制執行狀上收狀戳日期，本院卷一第465頁），並請求利息自系爭本票到期日95年12月31日翌日起算，經原法院於98年5月5日以98年度司票字第10373號裁定准許強制執行，作成執行名義（系爭本票強執事件電子卷一第11頁），堪認葉美華據以聲請本票強制執行之原因債權，必定係於98年5月5日執行名義成立前即已存在，尚不能謂所有葉高罔市或其繼承人於98年5月5日以後因系爭合建契約所生之違約債權，均包含在系爭本票強執事件受償範圍內。參以葉美華於聲請本票准許強制執行時係主張：上訴人有支付房屋補貼款，至98年4月間已積欠伊2,499萬9,975元，另自97年11月7日起未依約清償土銀貸款，致伊受有近4,000萬元以上之損害，另加計債務人未履行合建契約致伊所失之利益，總賠償金額已逾1億元等語（本院卷一第467頁）；另在系爭本票強執事件中，葉美華於100年6月2日第一次具狀陳報：系爭本票強執事件之債權，與另案原法院98年度司執荒字第871號、98年度司執荒字第1021號之債權，即租金補償費2,340萬元、第三期履約保證金700萬元，並不相同等語，並提出原法院98年度審重訴字第960號判決予以佐證（本院卷一第471頁、系爭本票強執事件電子卷一第457至459、479至482頁）；復於同日第二次具狀陳報：「鈞院98年司執荒字第871號及98年司執荒字第1021號之債權金額為新台幣3,040萬元，其中2,340萬元為債務人應給付之租金補償費，另700萬元為第三期履約保證金…，其與本事件給付票款強制執行事件（未履行合建契約之違約金，依第20條第2項計算）係不同債權。」（本院卷一第321頁、系爭本票強執事件電子卷一第483頁）；葉文勇等6人復於本院自陳：系爭本票強執事件之原因事實，不同於系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件，非指遲延工期之懲罰性違約金，而是指上訴人違約未按期向土銀繳納貸款應計付之懲罰性違約金等語（本院卷一第460至462頁）；綜合觀之，堪認葉美華於系爭本票強執事件據以主張受償之債權，係其因上訴人未按期向土銀繳納貸款，依系爭合建契約第20條第2項所生之懲罰性違約金債權。
⒋由上可知，系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件所
受償之債權，均係上訴人因未按期完工，依系爭合建契約第11條第1項約定計算至98年7月31日止之懲罰性違約金債權，僅起算懲罰性違約金之日期有94年4月27日、91年6月7日之不同。然依葉文勇等6人於本院所為主張，上訴人自91年6月7日至94年4月26日間業經確定判決認定無遲延完工之責，葉文勇等6人係自94年4月27日起算未按期完工之懲罰性違約金，該等主張復與系爭清償債務事件確定判決認定事實相符，堪認葉美華自91年6月7日起至94年4月26日止並無可對上訴人主張未按期完工之懲罰性違約金債權存在。故除「94年4月27日至98年7月31日懲罰性違約金2,340萬元本息」係系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件具備法律上原因之受償債權外，其他債權均非系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件之受償債權範圍。另關於被上訴人所主張「不能返還系爭土地應有部分36%之價額4,176萬7,872元（或1億4,636萬2,145元）」、「上訴人無法依約交付合建房地之損害6,000萬元」「98年8月1日至103年7月25日之懲罰性違約金3,000萬元」部分，亦均與葉美華或被上訴人於系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件、系爭本票強執事件中主張之受償債權無涉，堪以認定。
⒌至於葉文勇等6人所主張「未按期繳納土銀貸款之懲罰性違約金」部分，經查：
⑴葉高罔市應於系爭合建契約簽訂之日起1個月內提供系爭土地
64%持分所有權設定本金最高限額3,500萬元第一順位抵押權予上訴人指定之銀行，以擔保乙方向該銀行借款2,000萬元，用以支付第2期履約保證金，前開抵押權借款之利息及設定抵押權所發生之一切費用，由乙方負擔，系爭合建契約第7條第1項第1款定有明文（原審卷一第25頁）。又系爭合建契約第7條第1項第5款約定：「如乙方未按期繳納抵押借款之利息或費用，或依本契約清償借款時，視為乙方違約，甲方除得依本契約第20條規定處理外，並得將其依本契約對於乙方所發生之債權當然即移轉予甲方指定之人葉美華（以下稱抵押權設定名義人），抵押權設定名義人即得拍賣『擔保抵押權』或依本契約主張權利，以求償之。」（原審卷一第26頁）。第20條第1項約定：「乙方未依限申請建照，申報開工，或於施工期間無故連續停工一個月以上，經甲方以書面定期三十天以上催告後，仍未開工或復工者，或乙方有其他違約之行為，經甲方催告定期改正而不改正時，甲方得解除本契約，並沒收乙方所支付之履約保證金及已施工之地上物及材料，以作為懲罰性違約金。乙方應於甲方解除契約之日起五日內負責以現金一次清償『借款抵押權』之借款。」，同條第2項約定：「因可歸責於乙方之事由（包括工地災變、乙方違法行為、債務糾紛而受法院或主管機關為禁止處分、停止施工或其他類似之處分等），致未能依期完工、或取得使用執照、或辦理保存登記，或所有權登記，或交屋時，乙方應按甲方分得房屋之法定工程造價值按每日千分之五計付甲方懲罰性違約金。若乙方逾約定之期限六個月仍未解決、完工或交屋時，甲方得解除本契約，並得沒收履約保證金及已完成之地上物及建材，作為懲罰性違約金」（原審卷一第
35、36頁）。比對系爭合建契約第20條第1、2項約定，其中第20條第2項係明確針對上訴人有「未能依期完工、或取得使用執照、或辦理保存登記，或所有權登記，或交屋時」等違約行為加以約定，第20條第1項則係針對上訴人有「未依限申請建照，申報開工，於施工期間無故連續停工一個月以上，有其他違約之行為」時加以約定；復就違約效果而言，第20條第1項係約定經葉高罔市定一定期間催告後上訴人乃仍不予改正者，得解除系爭合建契約，並沒收上訴人所支付之履約保證金等作為懲罰性違約金，第20條第2項則係約定上訴人應按葉高罔市分得房屋之法定工程造價值按每日千分之五計付懲罰性違約金，若逾約定期限6個月仍未解決、完工或交屋時，葉高罔市得解除系爭合建契約並沒收履約保證金等作為懲罰性違約金，足認第20條第1、2項無論就違約事由、違約效果均分別為不同之約定。從而，堪認上訴人與葉高罔市確有針對不同違約事由，而作不同處理之合意。而上訴人未依約清償抵押借款，非屬第20條第2項所約定之違約事由，則第7條第1項第5款之「得依本契約第20條規定處理」，應適用第20項第1項約定，始符締約真意。被上訴人主張上訴人未依約繳納貸款時，應依系爭合建契約第20條第2項約定給付懲罰性違約金云云，尚非可採。
⑵被上訴人主張葉高罔市依系爭合建契約第7條第1項約定提供
系爭土地應有部分64%予上訴人指定之土銀設定抵押權，以擔保上訴人對土銀之抵押借款，嗣上訴人於97年11月7日起，即未按期繳納貸款本息，而有違約情事等情，固為上訴人所不爭執（上開不爭執事項㈠、本院卷二第100頁），惟依上開說明，被上訴人僅能依系爭合建契約第20條第1項約定主張，尚無依同條第2項主張懲罰性違約金之餘地；上訴人所給付之履約保證金業經被上訴人沒收乙節，復為上訴人、葉文勇等6人所不爭執（本院卷二第364頁）。則葉美華於系爭本票強執事件所據以求償之原因債權即「因上訴人未按期向土銀繳納貸款，依系爭合建契約第20條第2項所生之之懲罰性違約金債權」，事實上並不存在。
⒍按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，
於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段分別定有明文。又當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條亦定有明文。又民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提出主義，於民事訴訟法第447條第1項明定，除有但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者，使生失權之效果（最高法院96年度台上字第2521號判決意旨參照）。葉文勇等6人於本院112年1月11日言詞辯論期日時，始主張系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件、系爭本票強執事件中所受償之債權，尚包含系爭合建契約經被上訴人於103年7月25日合法解除後溯及失效，上訴人自92年2月起無權占有系爭土地至103年2月17日止應返還相當於租金之不當得利3,977萬5,862元（本院卷二第469、475頁），並自陳上開主張在112年1月11日之前未曾於任一審級提出（本院卷二第469頁）。
查本件自104年11月19日被上訴人起訴迄今，已逾7年餘，系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件、系爭本票強執事件中所受償之債權究係為何，亦為本件重要爭點之一，本院亦反覆與葉文勇等6人訴訟代理人確認其主張內容，惟葉文勇等6人於112年1月11日言詞辯論期日之前均未有上開主張。況依葉文勇等6人所為上開不當得利債權主張，其原因事實早於系爭合建契約解除時、原審言詞辯論終結前即已發生，葉文勇等6人已委任專業律師進行本件攻防，難認有何不能提出之理，惟葉文勇等6人遲於112年1月11日始為前揭主張，就其逾時提出攻防方法應自負其責。葉文勇等6人主張若不許其提出顯失公平云云，尚不足採。應認葉文勇等6人已違反適時提出攻防方法之義務，已生失權效果，不得於本件再行為上開主張。況且，依前開說明，葉文勇等6人所主張之上開相當於租金之不當得利債權，亦不在系爭清償債務強執事件、系爭抵押物強執事件、系爭本票強執事件受償債權之範圍內，被上訴人主張因有此債權存在，故無超額執行問題云云，亦無可採。
⒎按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段定有明文。則於強制執行程序中所受領之金額，於依序抵充執行費、年息5%計算之利息及本金後，如有剩餘，即屬超額受償。經查：
⑴於系爭清償債務強執事件中，被上訴人於108年10月9日受償1
,660萬5,007元，其中執行費用為18萬7,200元，98年7月31日起至108年5月21日止之利息為1,148萬2,027元，債權本金為2,340萬元等情，有原法院108年5月21日強制執行金額計算書、108年10月9日北院忠108司執亥字第5730號函可憑（前審卷四第163、209頁），則被上訴人實際已受償1,641萬7,807元（1,660萬5,007元-18萬7,200元＝1,641萬7,807元），抵償上開期間利息1,148萬2,027元，債權本金2,340萬元後，尚欠債權本金1,846萬4,220元（1,641萬7,807元-1,148萬2,027元-2,340萬元＝-1,846萬4,220元），此復為兩造所不爭執（本院卷一第175頁、卷二第143頁）。意即，被上訴人據以執行之「94年4月27日至98年7月31日懲罰性違約金2,340萬元本息」扣除已受償部分，尚餘本金1,846萬4,220元未受償。又葉月華、葉文勇、葉俊麟及林秀峯等6人（以葉美華繼承人身分）於系爭抵押物強執事件程序受償3,220萬5,205元，其中包含執行費用19萬8,000元，有系爭抵押物強執事件分配表、分配結果彙總表可參（系爭抵押物強執事件電子卷二第365至367頁、前審卷一第362、364頁），則被上訴人實際受償金額為3,200萬7,205元（3,220萬5,205元-19萬8,000元＝3,200萬7,205元），此亦為被上訴人所不爭執（本院卷一第176頁）。抵償上開餘欠債權本金1,846萬4,220元後，尚餘1,354萬2,985元（3,200萬7,205元-1,846萬4,220元＝1,354萬2,985元），此金額即屬超額執行。
⑵葉美華之繼承人（發款時葉美華業已死亡）於系爭本票強執
事件程序，已於100年8月間受償1,484萬9,715元，其中包含執行費用48萬6,800元，有系爭本票強執事件分配表、分配結果彙總表、保管款支出清單、原法院民事執行處100年8月15日函、債權憑證可參（前審卷一第366至368頁、系爭本票強執事件電子卷一第569、571至573、575頁），葉美華之繼承人實際受償金額為1,436萬2,915元（1,484萬9,715元-48萬6,800元=1,436萬2,915元）。上訴人另主張應加計98年司執全字第871號、98年司執全字第1021號提存物之金額為受償金額云云，然葉文勇等6人抗辯迄今尚未實際受領（本院卷二第83、92頁），執行法院亦表示上開2筆提存物並未發款予被上訴人等語，有本院公務電話在卷可證（本院卷二第460-1頁），上訴人復未舉證證明葉美華之繼承人已實際受領上開2筆提存物，縱系爭本票強執事件100年8月2日分配金額彙總表上記載葉美華針對98年司執全字第871號、98年司執全字第1021號各獲分配326萬3,141元、19萬8,344元等語（前審卷一第368頁、系爭本票強執事件電子卷一第541頁），亦不得計入其實際受償金額內。又葉美華於系爭本票強執事件中所據以受償之實體法上債權並不存在，如同前述，故葉美華之繼承人於系爭本票強執事件所受償之1,436萬2,915元，均屬超額執行。
⑶承上，葉美華之繼承人於系爭抵押物強執事件、系爭本票強
執事件合計獲取之超額執行款項為2,790萬5,900元（1,354萬2,985元＋1,436萬2,915元=2,790萬5,900元）。
㈡上訴人主張被上訴人應依不當得利規定返還超額執行受償款項2,790萬5,900元，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。復按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院84年度台上字第1243號判決意旨參照）。依上開說明，債權人持無實質確定力之非訟裁定為執行，而依強制執行所取得之超額給付，難認有法律上原因，債務人縱未於執行程序終結前，聲明異議或提起債務人異議之訴以排除執行，於執行程序終結後，仍非不得以債權人實體法上之債權不存在，而依不當得利法律關係請求返還。系爭抵押物強執事件超額執行1,354萬2,985元、系爭本票強執事件超額執行1,436萬2,915元，葉美華或其繼承人取得此部分款項即無法律上原因，故上訴人主張葉美華之繼承人即被上訴人應依民法第179條規定返還予伊，自有理由。被上訴人抗辯葉美華或其繼承人係本於系爭抵押物強執事件及系爭本票強執事件之強制執行程序取得款項，非屬不當得利云云，為不可採。
⒉又因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不
得請求返還，民法第180條第3款固定有明文。惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用（最高法院94年度台上字第897號判決意旨參照）。又按民法第180條第3款所謂非債清償，須債務人所為給付，出於任意為之者，始足當之。若因避免強制執行或為其他不得已之事由，而為給付者，雖於給付時，明知債務不存在，仍非不得請求返還（最高法院81年度台上字第2123號判決意旨參照）。是所謂任意給付，係指債務人明知無給付之義務，而依其自由意識自願給付者而言，如債務人非自願給付，即非屬之。本件上訴人係受強制執行而為給付，本難認係任意給付，自無民法第180條第3款規定之適用。至於上訴人雖未就系爭本票強執事件於100年8月2日及系爭抵押物強執事件於102年8月2日分別製作之分配表及分配結果彙總表提出異議（上開不爭執事項㈤），惟上訴人於系爭抵押物強執事件中，曾針對原法院民事執行處於98年11月24日作成之分配表聲明異議，主張葉美華之第一順位抵押權金額1億8,282萬7,891元並不存在，應予剔除，分配金額應為0元等語，此有上訴人98年12月15日民事聲明異議狀可參（系爭抵押物強執事件電子卷一第568至582頁），而葉美華於100年8月2日分配表中據以受償之債權並無改變，則尚難謂上訴人對於100年8月2日分配表中所列之葉美華債權已予承認並任意給付之；又債務人是否聲明異議或提起異議之訴，係債務人權利行使之自由，亦不排除債務人雖對於執行債權有所爭執，但基於其他方面考量後仍決定不予異議或訴訟，故亦無從以上訴人對於最終之分配表未予異議，逕由執行法院強制執行，即認上訴人係屬任意給付而不得主張不當得利。被上訴人抗辯上訴人未就分配表聲明異議，屬任意給付，不得主張不當得利云云，亦無足採。
㈢經上訴人行使抵銷權後，被上訴人依消費借貸、債權讓與及
繼承之法律關係，請求上訴人：⒈給付葉文勇、葉月華各279萬1,481元，⒉給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各93萬494元，⒊給付279萬1,481元予林秀峯等6人公同共有，⒋給付279萬1,480元予被上訴人公同共有，及均自103年6月6日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由：
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。另按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，同法第312條亦有規定。系爭代償借款債權原係由葉文勇、葉月華、林葉靜惠、葉美華、葉青樺、葉建宏、葉貞吟各依1/5、1/5、1/5、1/5、1/15、1/15、1/15比例代上訴人向土銀清償系爭貸款餘額，並受讓取得系爭貸款本息餘額之債權，葉美華、林葉靜惠、葉俊麟先後死亡，各自繼承人及應繼分比例分別如附表2所示，則被上訴人依消費借貸、債權讓與、繼承之法律關係，請求上訴人就本金部分應⑴給付葉文勇、葉月華各837萬2,661元（4,186萬3,306元×1/5=8372,661元《元以下四捨五入，下同》），⑵給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各279萬887元（4,186萬3,306元×1/15=279萬887元），⑶給付837萬2,661元林秀峯等6人公同共有，⑷給付837萬2,661元予被上訴人公同共有，自有理由。
⒉惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。復按數人負同一債務，而其給付不可分者，準用關於連帶債務之規定。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任。民法第292條、第1153條第1項亦分別規定甚明。被上訴人就其公同共有之超額執行款2,790萬5,900元應返還予上訴人（下稱系爭超額執行債權或系爭超額執行債務），而系爭超額執行債務屬被上訴人之公同共有債務，依卷內事證，被上訴人復未就系爭超額執行債務為分割，則被上訴人就系爭超額執行債務須負連帶給付之責，上訴人得向任一被上訴人請求全部之給付，故上訴人主張得在系爭超額執行債權範圍內與系爭代償借款債權互為抵銷，自屬有據。而上訴人業已指明其欲依如附表2所示之比例對被上訴人主張抵銷，若有四捨五入後之餘額則用以抵銷對被上訴人全部公同共有部分債權（本院卷二第467頁），則經上訴人行使抵銷權後，針對上訴人應⑴給付葉文勇、葉月華各558萬1,180元（2,790萬5,900元×1/5=558萬1,180元）⑵給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各186萬393元（2,790萬5,900元×1/15=186萬393元），⑶給付558萬1,180元林秀峯等6人公同共有，⑷給付558萬1,181元予被上訴人公同共有部分範圍內，被上訴人即不得請求。被上訴人主張上訴人應⑴給付葉文勇、葉月華各279萬1,481元（837萬2,661元-558萬1,180元=279萬1,481元）⑵給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各93萬494元（279萬887元-186萬393元=93萬494元），⑶給付279萬1,481元林秀峯等6人公同共有，⑷給付279萬1,480元（837萬2,661元-558萬1,181元=279萬1,480元）予被上訴人公同共有，為有理由。
⒊按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；民法第229條第2項、第3項分別定有明文。被上訴人前於103年5月27日寄發函文催告上訴人於7日內清償系爭代償借款債務，上開函文並於103年5月29日送達上訴人，此有103年5月27日函文、送達回執在卷可證（原審卷一第57頁、第58頁正反面），故被上訴人就上開上訴人應給付之金額併請求自103年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由。
五、綜上所述，被上訴人依消費借貸、債權讓與、繼承之法律關係，請求上訴人⒈給付葉文勇、葉月華各279萬1,481元，⒉給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各93萬494元，⒊給付279萬1,481元林秀峯等6人公同共有，⒋給付279萬1,480元予被上訴人公同共有；暨均自103年6月6日至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分（即各扣除已確定部分後，⒈給付葉文勇、葉月華各65萬1,405元本息《279萬1,481元-214萬76元=65萬1,405元》，⒉給付葉青樺、葉建宏、葉貞吟各21萬7,135元本息《93萬494元-71萬3,359元=21萬7,135元》；⒊給付65萬1,406元本息《279萬1,481元-214萬75元=65萬1,406元》予林秀峯等6人公同共有），⒋給付65萬1,405元《279萬1,480元-214萬75元=65萬1,405元》予被上訴人公同共有），原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 蔡明潔附表1：繼承系統表被繼承人 繼承人姓名 葉高罔市 （94年7月 11日死亡） 葉文勇 葉月華 林葉靜惠（100年11月14日死亡） 林秀峯 林聖泰 林聖彥 林聖智 林雅芬 林雅婷 葉美華（100年7月15日死亡） 葉文勇 葉月華 林葉靜惠之繼承人 葉俊麟之繼承人 葉俊麟（105年7月24日死亡） 葉俊麟經最高法院99年度台上字第320號裁定確認對 葉高罔市遺產繼承權不存在確定，故就其對葉高罔 市之應繼分由葉青樺、葉建宏、葉貞吟代位繼承 葉青樺 葉建宏 葉貞吟 葉王素芳附表2：
編號 繼承人姓名 繼承比例 分別共有 公同共有 公同共有 葉美華部分 1 葉文勇 5分之1 5分之1 編號1至12為 葉美華之繼承人 或再轉繼承人 2 葉月華 5分之1 3 林秀峯 林葉靜惠 之繼承人 5分之1 4 林聖泰 5 林聖彥 6 林聖智 7 林雅芬 8 林雅婷 9 葉青樺 葉俊麟之 代位繼承人 15分之1 10 葉建宏 15分之1 11 葉貞吟 15分之1 12 葉王素芳 葉俊麟之繼承人註1：葉俊麟經原法院96年度家訴字第34號判決、本院97年度家上字第99號判決、最高法院99年度台上字第320號裁定確認對葉高罔市遺產繼承權不存在確定，由葉青樺、葉建宏、葉貞吟依民法第1140條代位繼承。