臺灣高等法院民事判決110年度重上更一字第54號上 訴 人 龍台營造股份有限公司法定代理人 許金龍訴訟代理人 徐文宗律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處法定代理人 廖俊峯訴訟代理人 陳玫瑰律師
陳君漢律師李昱葳律師殷耀晨律師上列當事人間請求返還預付保證金事件，上訴人對於中華民國108年6月28日臺灣桃園地方法院108年度建更一字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款分別定有明文。上訴人於原審依民法第226條第1項之規定為本件之請求，於更審前本院追加依民法第179條之規定為請求；於本院追加依民法第767條之規定為請求（本院108年度重上字第827號卷第73頁、本院卷第25頁），核其請求之基礎事實同一，依上開規定，應准上訴人為訴之追加。
上訴人起訴主張：被上訴人於民國93年9月16日將「桃園─鳳鳴
及青溪─桃園161KV線地下電纜管路工程（第二、三工區）」（下稱系爭工程）發包與伊施作，並於94年5月11日預付伊部分工程款，伊則於96年7月12日交付寶華商業銀行股份有限公司中港分行、面額新臺幣（下同）11,873,000元、編號BA0000000之定期存款單（下稱系爭定存單）與被上訴人，作為返還該款之保證。嗣被上訴人於96年10月16日通知伊終止上開承攬關係（下稱系爭承攬契約），因兩造就系爭工程款尚有爭議，乃於106年1月3日在本院104年度建上字第114號給付工程款事件（下稱前案）審理中成立調解（下稱系爭調解），約定被上訴人扣除預付款後尚應給付伊3,850萬元。伊既毋庸返還預付款，被上訴人依系爭工程附件之工程採購投標須知第23條預付款還款保證第5項約定（下稱預付款還款約定），應返還伊系爭定存單，惟其業於97年7月15日將之兌領已給付不能，伊得請求其賠償等情。爰依民法第226條第1項之規定，求為命被上訴人給付11,873,000元及加計法定遲延利息之判決，並於更審前本院追加依民法第179條之規定為請求；於本院追加依民法第767條之規定為請求。
被上訴人則以：依系爭調解筆錄第5點記載，兩造均同意除該筆錄所載之權利義務關係外，因系爭工程所生之其餘任何債權、債務關係均不存在，如有亦均拋棄。上訴人縱有其他債權亦已拋棄，自不得向伊為本件請求等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人11,873,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
上訴人主張前揭事實，提出行政院公共工程委員會函、原審98
年度重訴字第382號民事判決、系爭調解筆錄、被上訴人保管品保管單、被上訴人106年8月23日、8月28日、9月21日函、系爭承攬契約節本暨附件投標須知節本等件為證（原審建字號卷第9-41頁）。兩造不爭執事項：
㈠兩造於93年9月16日簽訂系爭承攬契約，由上訴人承攬施作被上訴人發包之系爭工程。
㈡上訴人於94年5月11日向被上訴人支領預付款77,142,857元（未稅）。
㈢上訴人於96年7月12日交付系爭定存單予被上訴人，作為上訴人返還工程預付款之保證金。
㈣被上訴人於97年7月15日兌領系爭定存單，取得11,873,000元。
㈤上訴人於前案起訴請求被上訴人給付系爭工程之第12期工程
款本息，業於106年1月13日在本院調解成立（即前案調解），調解條款記載「一、兩造就本件『桃園－鳳鳴及青溪－桃園161KV線地下電纜管路工程（第二、三工區）』調解前尚存之爭議款項如下：㈠第12期工程款及其法定遲延利息。㈡第1到12期工程款物價指數調整款項。㈢其他施工項目變更設計款項。㈣工程尾款，含第1到12期工程總保留款。二、針對上開爭議款項，被上訴人（龍台公司）自民國105年2月19日調解期日開始後，便積極爭取；上訴人（台電北工處）則對各爭議款項均有爭執。經雙方近1年來7次調解及程序外私下協調、對帳等努力後，雙方終於達成如下共識。三、上訴人（台電北工處）願給付被上訴人（龍台公司）參仟捌佰伍拾萬元。
四、上開款項給付方式為……五、被上訴人（龍台公司）其餘請求拋棄。兩造自本件調解成立之日起，就『桃園－鳳鳴及青溪－桃園161KV線地下電纜管路工程（第二、三工區）』，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」等語。
上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付系爭定存單之11,873,000元一節，為被上訴人所否認。
㈠按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。上訴人主張被上訴人應返還系爭定存單予上訴人，惟被上訴人於97年7月15日將之兌領已給付不能，上訴人自得請求被上訴人賠償云云，被上訴人雖不爭執其於97年7月15日兌領系爭定存單，取得11,873,000元。然按「調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力」，民事訴訟法第416條第1項定有明文。又「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第737條亦有明文。換言之，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利。
㈡兩造間就系爭工程所生爭議，經前案第一審判決後，被上訴
人提起上訴，兩造於106年1月13日調解成立，有系爭調解筆錄在卷可稽（原審建字卷第22-24頁），並經本院調閱98年度重訴字第382號卷、本院104年度建上字第114號、106年度建上移調字第2號卷審閱屬實。而系爭調解筆錄除於第1點列載系爭工程尚存第12期工程款及其他爭議之外，尚於第5點記載，兩造自本件調解成立之日起，就系爭工程「除調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」等語（原審建字卷第23頁）。顯然兩造已就系爭工程所生債權、債務所有爭議，不限性質、範圍，均於是次調解中一併解決。
㈢而系爭承攬契約第24條契約終止、解除第3項約定：「……終止
全部契約時，乙方（上訴人，下同）如有逾期違約或各項違約情形，甲方（被上訴人，下同）將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金扣抵；扣抵後之履約保證金及差額保證金依本契約第二十六條規定辦理。賸餘之工程保留款及尚未支付之工程估驗款俟結算後發還乙方，甲方並得請求損害賠償。乙方並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領預付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息……」等語。第26條保證金不予發還第1項約定：「乙方所繳納之履約保證金、差額保證金、保固保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形……六、未依契約規定期限或甲方同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金」等語（原審建字卷第35、37頁）。系爭工程之工程採購投標須知第23條預付款還款保證第23點約定：「㈤預付款還款保證依預付款還款（扣回）金額遞減，並俟預付款全部還款後發還」等語（原審建字卷第40頁）。
㈣依上開約定，顯然系爭工程如有履約逾期且無法以未付工程
款扣抵逾期罰款時，應以履約保證金、差額保證金等予以扣抵；至於預付款保證金則僅針對承包商支領之預付款為保證，不及於違約罰款，並應於預付款全部還款時發還。而系爭工程之工程款於前案調解時已結算完畢，並經兩造同意被上訴人尚應給付上訴人3,850萬元，業如前述，堪認預付款均已扣回，揆諸前揭說明，被上訴人原應返還預付款還款保證之系爭定存單。惟上訴人交付之系爭定存單係預付款之保證金，被上訴人已於97年7月15日將之兌領，該存單或款項應依工程款結算結果辦理返還或扣抵，則系爭定存單或扣抵後餘款之返還，既屬兩造因系爭工程所生之債權債務關係，而有關返還系爭定存單之權利義務關係，已經上訴人於系爭調解中拋棄，不得再為請求，此觀系爭調解筆錄載「五、被上訴人（龍台公司）其餘請求拋棄。兩造自本件調解成立之日起，就『桃園－鳳鳴及青溪－桃園161KV線地下電纜管路工程（第二、三工區）』，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」自明。
㈤上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付系爭定存單面額之11,873,000元，於法無據，不應准許。
上訴人於本院追加依民法第179條、第767條之規定為本件之請求，同屬無據。
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，民法第179條固定有明文。上訴人交付之系爭定存單係預付款之保證金，被上訴人已於97年7月15日將之兌領，被上訴人縱受有不當得利，而應依工程款結算結果辦理返還或扣抵款項，惟該款項之返還既屬兩造因系爭工程所生之債權債務關係，有關返還系爭定存單或款項之權利義務關係，已經上訴人於系爭調解中拋棄，不得再為請求，有系爭調解筆錄載「
五、被上訴人（龍台公司）其餘請求拋棄。兩造自本件調解成立之日起，就『桃園－鳳鳴及青溪－桃園161KV線地下電纜管路工程（第二、三工區）』，除本調解筆錄記載之權利義務關係外，已不存在其餘任何債權、債務關係，若有均拋棄」，上訴人已不得依民法第179條之規定請求被上訴人返還前述11,873,000元，理由均同前所述。上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付11,873,000元，於法無據，不應准許。
㈡關於民法第767條部分：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，固為民法第767條所明定。上訴人主張「系爭定期存單之所有權人係上訴人……被上訴人應為受託保管之保管人，而本件在調解成立，工程款結算後，該定期存單因已無被沒收之情事，上訴人始有返還請求權存在，換言之，此時上訴人即可依所有權之地位請求返還，而自此之後被上訴人對上開保管物即屬無權占有，而查上訴人既係上開定存單之所有權人，自可依民法第767條之規定，上訴人自得本於所有權人之地位，請求返還該存單……」云云（本院卷第24-25頁）。惟兩造不爭執：「㈢上訴人於96年7月12日交付系爭定存單予被上訴人，作為上訴人返還工程預付款之保證金。㈣被上訴人於97年7月15日兌領系爭定存單，取得11,873,000元」，系爭定存單已由被上訴人於97年7月15日兌領系爭定存單，取得11,873,000元之款項，顯然系爭定存單已因被上訴人持以兌領而不復存在，上訴人無從依所有權人之地位，請求被上訴人返還系爭定存單。
⒉觀上訴人於起訴狀亦載：「如果系爭定期存款單已為被告
（指被上訴人，下同）兌領者，則被告就返還系爭定期存款單予原告（指上訴人，下同）乙事，顯然已屬給付不能」（原審建字卷第6頁）。而系爭定金存單確已為被上訴人所兌領，依上訴人上開陳述，被上訴人返還系爭定存單已屬給付不能，既屬給付不能，上訴人自不得本於所有權人之地位，依民法第767條之規定，請求被上訴人返還系爭定存單。雖被上訴人於97年7月15日兌領系爭定存單，取得11,873,000元之現金款項，然現金持有人即所有權人，該款項之所有權歸屬仍為被上訴人，上訴人仍不得依民法第767條之規定，請求被上訴人返還11,873,000元。
⒊上訴人對系爭定存單之權利，因系爭定存單已由被上訴人
兌領而不復存在，上訴人請求被上訴人返還系爭定存單屬給付不能，有如前述，顯然上訴人僅得依民法第226條第1項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」之規定，請求被上訴人賠償損害。系爭定存單或扣抵後餘款之返還，屬兩造因系爭工程所生之債權債務關係，而有關返還系爭定存單之權利義務關係，已經上訴人於系爭調解中拋棄，不得再為請求，顯然上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人給付11,873,000元，於法無據，不應准許，均同前所述。是上訴人行使物上請求權，因系爭定存單已經被上訴人兌領而不復存在，結果仍應依民法第226條第1項之規定處理，而上訴人已不得依民法第226條第1項之規定，為本件之請求，已如前述，其以「非給付不能」之預設前提，依民法第767條之規定為本件之請求，仍屬無據。
⒋以上，上訴人依民法第767條之規定，請求被上訴人返還11,873,000元，於法無據，不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第226條第1項之規定，請求被上訴人
給付上訴人11,873,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回；上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加依民法第179條、第767條之規定，請求被上訴人給付上訴人11,873,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回；上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為立證，
經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 5 月 18 日
書記官 陳美宜