臺灣高等法院民事判決110年度重上更一字第8號上 訴 人 陳賢吉
陳賢文陳志正陳天賜
陳和平陳新發陳哲弘（即陳文安之承受訴訟人）
陳慶雄
陳昭明陳健銘陳天貴陳智偉上十人共同訴訟代理人 許朝昇律師
楊永芳律師程筱華被 上訴 人 祭祀公業陳綿隆號特別代理人 張麗真律師訴訟代理人 甘義平律師上列當事人間請求確認祭祀公業派下權存在事件，上訴人對於中華民國104年9月16日臺灣士林地方法院103年度重訴字第370號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於112年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人係大陸地區福建泉州府同安縣南陳侯亭派之相公（江）派（下稱相公派）、宅裡派、大長派、後浦（埔）三派、後（后）壁份派（下稱後壁份派）5支派（下合稱5支派）後裔，在坐落臺北市○○區○○段0○段00○00地號土地（下分稱47、48地號土地，合稱系爭土地）上興建陳祖厝，奉祀南陳侯亭派之始祖妃振公等先祖而設立。伊等均係相公派之後代直系血親，對被上訴人自有派下權，詎被上訴人拒絕將伊等列為派下等情。爰求為確認伊等對被上訴人之派下權存在之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經其聲明不服，提起上訴）。上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：伊係於日本據臺時期（下稱日據時期）明治40年（西元1907年），由後壁份派子孫陳查某等18人以合約字方式，並以後壁份派堂號「陳綿隆號」為名設立之祭祀公業，享祀人為設立人之祖先妃振五十郎公。現存之仁隆祖廟係由後壁份派子孫陳詠仁於明治43年（西元1910年），邀集派裔族親協議興建，與相公派及上訴人無涉。伊之派下應限後壁份派子孫陳查某等18人後裔，上訴人非伊之派下等語，資為抗辯。答辯聲明為：上訴駁回。
三、系爭土地為被上訴人所有，於民國（下未標明年號時即為民國）36年7月1日總登記為臺北市○○區○○段000地號土地（下稱565地號土地），並於53年7月8日分割出同段565-2地號土地（下稱565-2地號土地），70年10月2日因實施地籍圖重測，565地號土地重編為47地號土地，565-2地號土地重編為48地號土地。原建於清光緒16年（西元1890年）之仁隆祖廟坐落在系爭土地上，嗣於清光緒24年（西元1898年）遭受火災，現存之仁隆祖廟（即臺北市○○區○○段0○段00000○號建物）為被上訴人所有，仍坐落在系爭土地上，其外之牌樓外側有角形石柱1對，於興建仁隆祖廟之初即已存在。南陳侯亭派下分有5支派，仁隆祖廟除5支派共同祖先牌位外，並有5支派各自祖先之牌位放置其內，且5支派均在該祖廟進行冬至祭祀。被上訴人自設立起迄102年間送請主管機關核備前，並無規約等情，為兩造所不爭執（見本院㈤卷第343至346、563頁），並有南陳臺灣侯亭五大派大宗譜（下稱系爭宗譜）、系爭土地之日據時期土地登記簿、土地台帳、土地登記謄本、地籍圖謄本、建物登記謄本、被上訴人不動產清冊、北投陳大宗祠仁隆祖廟建立74週年紀念特刊（下稱仁隆祖廟紀念特刊）、勘驗程序筆錄、仁隆祖廟照片可稽（見原審㈠卷第34至45、53、305頁、原審㈡卷第171至172頁、本院前審㈠卷第62至63、91、92、103至128、174頁、本院㈡卷第37至44頁、㈢卷第235至261頁），堪信為真正。上訴人請求確認其對被上訴人之派下權存在乙節，為被上訴人所拒，並以前開情詞置辯。經查：
㈠祭祀公業係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為
目的之團體。設立人為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。派下員為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人。祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條第1款、第2款、第4款、第4條第1項分別定有明文。又祭祀公業之設立，必須具備享祀者、設立者、獨立財產之存在及祭祀之要件；如由早已分財異居之子孫，從各自所有財產中醵出財產而設立者，須作成「合約字」以為合意之約定。祭祀公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而對祭祀公業主張有派下權存在之事實者，應先負舉證責任，乃舉證責任分配之原則，雖祭祀公業因設立年代久遠，致有舊物資料佚失難考情形，惟該時間因素造成資料難尋之困境，非僅負舉證責任一造所遇，若欲在此依民事訴訟法第277條但書規定，以證明度降低方式減輕上訴人舉證責任，仍應依具體情形考量是否有證據偏在及違反保管義務、誠信原則等因素，始得謂不失衡平。被上訴人雖設立於百年之前，派下繼承關係至今已歷數代，臺灣地區於光復前之土地登記與戶籍資料並不完整，惟兩造分別為在臺灣地區之自然人與團體，相關資料對於兩造而言均屬遙遠，取得證據不易，被上訴人亦未保有設立當時資料、違反保管義務或誠信原則，尚無證據偏在或武器不平等之情形，是本件自無以證明度降低方式減輕上訴人舉證責任之必要。從而，本件若上訴人所提出之證據，依經驗法則及論理法則已足使本院形成確信時，始應由被上訴人對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖本院原就待證事實所形成之確信，否則即應由上訴人就事實真偽不明之狀態承擔敗訴之不利益。
㈢上訴人雖以：相公派來臺始祖陳陽江於西元1793年即進主陳
祖厝，系爭土地並於明治4年（西元1871年）登記為被上訴人所有，足見被上訴人係於明治4年前由5支派後裔設立云云，並提出相公派宗譜、土地登記簿（下稱系爭土地登記簿）為證（見原審㈠卷第18、19、34、35頁）。惟查，上訴人所提相公派宗譜雖記載：「……來台灣始祖陳陽江……乾隆癸丑年（西元1793年）修捌大房進主陳祖厝」等詞（見原審㈠卷第1
8、19頁），僅能得知相公派來臺始祖陳陽江於西元1793年進主陳祖厝之事實，並未提及其有出資購買系爭土地。又占用土地之原因諸多，占用土地者非必然即為該土地之所有權人，則縱相公派後裔曾在系爭土地上之陳祖厝居住，亦無從逕謂系爭土地即為其所有財產並供作設立被上訴人之祀產，是尚難憑上開相公派宗譜之記載，遽認被上訴人係於明治4年前由5支派後裔從各自所有財產中醵出財產而設立。再者，系爭土地係於日本據臺後即明治40年3月21日經地政機關依職權先行保存登記，所有人為被上訴人，管理人為陳結屘，再依申請為移轉登記，申請人並提出「寄附許可書」（即贈與許可書），經收歸國庫由臺灣總督府管理（見原審㈠卷第34、35頁）。系爭土地登記簿甲區事項欄壹番所載保存登記受附（即受理）日期雖為明治4年3月21日，但日據時期係始於明治28年，且系爭土地登記簿表題部表示欄壹番記載之受附日期為明治40年3月21日（見原審㈠卷第34頁），故前開甲區事項欄所載之「明治4年」應係誤植，有臺北市士林地政事務所104年10月6日北市士地登字第10000000000號函在卷可稽（見本院前審㈠卷第33頁、本院㈤卷第345頁），足見系爭土地並非於明治4年即為被上訴人所有，是自難依上述誤植之記載內容，認定被上訴人係於明治4年前由5支派後裔設立。
㈣上訴人又主張：被上訴人係由5支派後裔以合約字方式設立，
陳結成、陳結屘為相公派之族親（侯亭分派16世），代表相公派參與被上訴人之設立，伊等均為相公派之後代直系血親，對被上訴人自有派下權云云，並舉北投區公所－北投區志－卷二住民篇（下稱北投區志）、祖祠行事記及祭典流程、仁隆祖廟照片、仁隆祖廟紀念特刊、系爭宗譜、臺北市文獻委員會編印之「臺北文獻」季刊、侯亭陳姓歷代祖考祖妣名簿、臺北市文化資產審議委員會會議紀錄、相公派系統表、相公派歷代祖公簿（下稱相公派祖公簿）、南陳侯亭北投仁隆祖廟大長房份孟山始祖宗譜、祭祀公業陳伯記規約、位置圖示、國家圖書館內存檔之薦祖簿（下稱薦祖簿）等為證（見原審㈠卷第15至17、24至33、52至53、270至279、283至299頁、㈡卷第262至265頁、本院前審㈠卷第173至174頁、㈡卷第3至23、115、117至118頁、本院㈢卷第147頁），惟查：
1.私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條定有明文。是私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。上訴人雖提出北投區志、祖祠行事記及祭典流程（見原審㈠卷第15至17、270至272頁），主張上訴人之先祖即相公派後裔在仁隆祖廟現址設立陳伯記祭祀公業，相公派陳伯記之後裔即上訴人並有參與仁隆祖廟之祭祀，足見被上訴人為5支派共同設立云云（見本院㈤卷第250、253頁）。惟被上訴人否認該等資料之形式上真正（見本院㈤卷第105、107頁），上訴人既未證明其為真正，已難認其有形式上之證據力。遑論北投區志記載：「……乾隆20年（西元1755年）相江派下之陳江來臺，在北投開設陳伯記雜貨店為業，與平埔族人交易、買賣土地，因而在北投、新北投地區留下陳伯記祭祀公業……」等詞，僅能知悉相公派後裔有參與設立陳伯記祭祀公業，惟陳伯記祭祀公業與被上訴人分屬不同祭祀公業，縱認相公派後裔有參與陳伯記祭祀公業之設立，亦不能據此推論其等亦為被上訴人之設立人。至上訴人所提祖祠行事記及祭典流程，僅係記載有關仁隆祖廟之祭祀流程，而仁隆祖廟內放置5支派之祖先牌位，且5支派均在該祖廟進行冬至祭祀等情，為兩造所無異詞（見本院㈤卷第345頁），並有仁隆祖廟照片在卷可稽（見原審㈠卷第24至33、273至278頁），則上訴人自認為相公派後裔進而參與仁隆祖廟之祭祀活動，亦符合一般祭祀常情，與被上訴人之設立間無必然之關係，自不能僅憑上訴人有參與仁隆祖廟之祭祀活動，即推認被上訴人為5支派共同設立，是均難採為有利於上訴人之認定。
2.仁隆祖廟紀念特刊及系爭宗譜關於「本祖廟（仁隆祖廟）沿革」記載：「本祖廟建自清光緒庚寅年距今74年前，始由派下族親，陳結成、陳結屘等發起，對派裔族親，鳩資興建……」等詞（見原審㈠卷第52至53頁，本院前審㈠卷第173至174頁、本院㈤卷第344頁）、「臺北文獻」季刊記載：「清光緒16年（西元1890年）由派下族親陳結成、陳結屘等發起，鳩資派裔族親興建『陳綿隆號祖厝』，崇祀先代祖宗三神位，共同祭祀其唐山開臺祖之祭祖場所……」等詞（見本院前審㈡卷第117至118頁），固可知陳結成、陳結屘曾於西元1890年發起、鳩資興建仁隆祖廟。惟觀諸上訴人所提仁隆祖廟興建費用分攤協議表（見原審㈠卷第51、281頁），其上「后壁份」「綿隆公記」之下載有「結成」二字，足見該「陳結成」係後壁份派之代表，與相公派無關，顯非相公派祖公簿第15世結字輩所列載之「結成公」（見原審㈠卷第284頁、㈡卷第262至264頁）。又細繹上訴人提出之「陽江公（陳伯記）派下系統圖」，其上第16世「金字勻」載有「阿屘公」（見原審㈡卷第261頁），則該「阿屘公」應為第16世之金字輩，並非「陳結屘」；而遍觀相公派祖公簿第15世結字輩復未列載上訴人所稱之「結屘公」（見原審㈠卷第284頁、㈡卷第262至265頁、本院㈤卷第425頁），另上訴人自承薦祖簿內列5支派先祖（見本院前審㈣卷第1頁背面），則該簿第16世結字輩雖載有「結屘叔公」（見本院前審㈣卷第14、17頁），然充其量能說明「陳結屘」為5支派後裔，尚無從逕認其必為相公派後裔。再審諸「異地血脈－記述北投陳氏於北投之開發」一書所附錄陳江（陳伯記）之派下系統圖（見本院㈢卷第73至81頁），其中第15世（結字勻）之派下中，亦無記載「結成」、「結屘」或類此之名號，參互以觀，實難認陳結成、陳結屘為上訴人主張之相公派後裔。遑論上訴人自承相公派之世系表缺減八世（見本院㈤卷第425、426頁），復未舉證證明上訴人及其父、祖輩與陳結成、陳結屘有何親族關連性，尚無從僅憑上訴人所提相公派系統表、相公派祖公簿、仁隆祖廟紀念特刊、侯亭陳姓歷代祖考祖妣名簿、南陳侯亭北投仁隆祖廟大長房份孟山始祖宗譜、祭祀公業陳伯記規約、位置圖示、薦祖簿等資料，推認上訴人為陳結成、陳結屘之繼承人。則縱陳結成、陳結屘曾於西元1890年發起、鳩資興建仁隆祖廟，甚而參與被上訴人之設立，亦無從推認上訴人對被上訴人有派下權存在。
3.上訴人固另舉侯亭陳姓歷代祖考祖妣名簿（見原審㈠卷第287至295頁），欲證明5支派後裔曾集資興建仁隆祖廟而設立被上訴人云云（見原審㈠卷第267頁背面、本院㈤卷第253、254、407、408頁）。惟審諸該名簿序言記載：「有虞衍派，陳氏苗裔，自大陸渡海來台，人口日益滋多。為求凝聚宗親族羣，並本『慎終追遠』之傳統美德，遂有起建祖厝之議。時有九柱（八仙、山仔腳、土龍、基隆、楓樹湖、嗄嘮別、五柱、土木等）共同出資，每柱各出龍銀貳圓，合計龍銀壹拾捌圓正。並公推安英公總攬其事……」等詞、祖厝廟內奉記記載：「冬至日綿隆號祭曲祖先順序：1.莊成祖、2.陳伯記小公、3.伯記公大公、4.祉公祖、5.后壁份大公福星祖、6.土地公埔、7.土地公埔小公、8.郁公祖……」等詞，僅能得知其上所載之九柱（八仙、山仔腳、土龍、基隆、楓樹湖、嗄嘮別、五柱、土木等）曾共同出資興建祖厝，及該祖厝冬至祭祀祖先之順序等情，尚難認其與西元1890年興建之仁隆祖廟或設立被上訴人有何關連，是自不能以此推論5支派後裔曾集資興建仁隆祖廟而設立被上訴人，更無從推認上訴人對被上訴人有派下權存在。
4.仁隆祖廟原建於清光緒16年（西元1890年），嗣於清光緒24年（西元1898年）遭受火災乙情，為兩造所不爭執（見本院㈤卷第344頁），而觀諸仁隆祖廟紀念特刊及系爭宗譜關於「本祖廟沿革」記載：「……戊戌光緒24年（明治31年）（西元1898年）回祿為災。本祠堂被火焚如，三神位亦煨燼，而後派下族親，陳詠仁，乃返同安縣山侯亭鄉宗廟重新裝造三神位回臺，暫在家中奉祀，至於庚戌宣統2年，（明治43年）（西元1910年）於是族親陳詠仁，提倡重修，即邀集派裔協議，並擴張舊制增築前落祠宇以壯觀瞻……」等詞（見原審㈠卷第52至53頁，本院前審㈠卷第173至174頁、本院㈤卷第344、345頁），臺北市文化資產審議委員會會議紀錄記載：「……陳氏祠堂（大同街12號）創建於光緒庚寅年間（西元1890年）……明治31年遭回祿之災燒毀，堂中神位付之一炬。明治43年，由陳詠仁發起重修並擴建……」等詞（見本院㈢卷第147頁），可知原仁隆祖廟業於光緒24年（明治31年、西元1898年）遭火災燒毀，現存之仁隆祖廟應係由陳詠仁於清宣統2年（明治43年、西元1910年）發起重修，並邀集派裔協議，擴張舊制增築而成。又陳詠仁屬後壁份派之後裔乙節，復為兩造所不爭執（見本院㈤卷第563頁），則由後壁份派之後裔陳詠仁所發起重修並擴建之現存仁隆祖廟，究否係由5支派後裔集資興建，亦屬可疑。
5.現存之仁隆祖廟外之牌樓外側固有角形石柱一對，於興建仁隆祖廟之初即已存在，其中一角形石柱上並雋刻「光緒庚寅孟秋之月吉旦」字樣，有勘驗程序筆錄及現場照片可稽（見本院前審㈠卷第62、63、91頁、本院㈤卷第344頁），惟此僅足佐證原仁隆祖廟係於庚寅清光緒16年（西元1890年）興建，且上開角形石柱仍留存至今之事實，尚無從據此推認被上訴人係由5支派後裔共同設立。此外，上訴人復未能提出設立被上訴人之「合約字」或其他相當之證據，證明被上訴人係由5支派後裔共同設立，及上訴人係被上訴人設立人之繼承人等事實，是上訴人徒以其為相公派之後裔，即謂其對被上訴人有派下權云云，自非可取。
㈤綜觀上情，本件上訴人所提出之證據，尚不足以使本院形成
確信之心證，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍無從認定上訴人對被上訴人有派下權存在。從而，上訴人請求確認其對被上訴人有派下權存在，要屬無據。
四、綜上所述，上訴人請求確認其對被上訴人之派下權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 邱育佩
法 官 湯千慧法 官 林大為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 8 月 30 日
書記官 林桂玉