臺灣高等法院民事判決110年度重上更三字第144號上 訴 人即被上訴人 廖金德即廖金德建築師事務所訴訟代理人 蔡坤鐘律師被上訴人即上 訴 人 新北市新店區公所法定代理人 朱思戎訴訟代理人 蔡進良律師
黃冠中律師上列當事人間請求給付報酬事件，兩造對於中華民國100年8月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2391號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命新北市新店區公所給付逾新臺幣壹佰參拾貳萬玖仟參佰陸拾陸元，及自民國九十九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，廖金德即廖金德建築師事務所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
新北市新店區公所之其餘上訴、廖金德即廖金德建築師事務所之上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於廖金德即廖金德建築師事務所上訴部分，由廖金德即廖金德建築師事務所負擔；關於新北市新店區公所上訴部分，由廖金德即廖金德建築師事務所負擔百分之三，餘由新北市新店區公所負擔。
事實及理由
一、上訴人廖金德即廖金德建築師事務所（下稱廖金德）主張：兩造於民國88年12月27日簽訂「新店市市十一多目標市場興建工程（下稱系爭工程）建築工程設計監造委託契約書（下稱系爭契約書），約定由被上訴人新北市新店區公所（下稱新店區公所）委任伊處理系爭工程之規劃、設計、監造等事務，服務費以建造費用4.2%計算。系爭工程先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）於91年2月6日得標施作建築工程，及由矽灣科技股份有限公司（下稱矽灣公司）得標水電工程，總工程費新臺幣（下同）71,703,384元。國記公司、矽灣公司施作部分工程（下稱第一期工程）後解約，惟伊已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招標、決標等服務，佔全部服務內容55%，得請求服務費1,656,348元。國記公司解約後，伊指派工程人員辦理解約事宜及駐場監造，支出監造人事費用302,500元。嗣新店區公所再次辦理系爭工程（下稱第二期工程）之招標，建築工程部分由訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）得標，再經兩次變更設計及減帳後，總工程款為261,377,777元。系爭工程已竣工並就建物（下稱系爭建物）取得使用執照，伊提送之設計監造結算書修正說明書，並經新店區公所同意備查，依約得再請求第二期工程服務費餘額4,665,321元。爰依系爭契約書第4條第1項、第6條第1項約定，求為命新店區公所給付3,124,554元，及自支付命令送達翌日即99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、新店區公所則主張：㈠第一、二期工程之設計、規畫內容相同，廖金德不得重複計
入第一期工程約定總價作為計算基礎，且伊與國記公司於92年3月間即已解約，廖金德於99年4月30日始向法院聲請發支付命令，第一期工程服務費之請求權已罹於時效。
㈡因廖金德有多項履約疏失，伊對廖金德有附表所示各項債權
存在，自得以之與廖金德本件請求相抵銷，並就抵銷後之餘額，反訴請求廖金德給付11,623,694元，且加給自反訴狀繕本送達翌日即99年9月24日起算之法定遲延利息等語（未繫屬本院者，不予贅述）。
三、茲說明本院審理範圍如下：㈠廖金德於原審起訴請求新店區公所給付6,624,169元本息，新
店區公所則反訴請求廖金德給付17,750,000元本息。原審就本訴判命新店區公所給付1,737,476元及自99年1月21日起按年息5%計算之利息，而駁回廖金德其餘之訴及新店區公所之反訴。
㈡兩造均提起上訴【新店區公所就原審駁回其反訴請求3,230,3
45元（17,750,000－14,519,655＝3,230,345）部分未上訴，已告確定】。本院100年度重上字第649號判決改判原審就本訴所命給付即1,737,476元之利息應自99年5月8日起算，及新店區公所應再給付1,387,078元，及自99年5月8日起按年息5%計算之利息，並駁回兩造其餘上訴。
㈢廖金德就其敗訴部分之3,499,615元本息（6,624,169－1,737,
476－1,387,078＝3,499,615）未提起第三審上訴而告確定；新店區公所就其本訴敗訴部分全部提起上訴，就反訴敗訴部分一部上訴【未上訴之2,895,961元本息部分（14,519,655－11,623,694＝2,895,961）已告確定】。最高法院103年度台上字第218號判決將前開二審判決命新店區公所再給付及駁回新店區公所其餘上訴部分廢棄，發回本院。兩造嗣就更一審、更二審判決敗訴部分均提起上訴，最高法院先後以106年度台上字第710號、109年度台上字第2247號判決將本院更一審、更二審判決廢棄發回。
㈣廖金德於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回廖金德後開第二項
之訴及假執行之聲請均廢棄；㈡新店區公所應再給付廖金德1,387,078元，及自99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。新店區公所上訴聲明：㈠原判決關於⒈本訴命新店區公所給付廖金德1,737,476元本息部分；⒉駁回新店區公所後開第㈢項反訴部分均廢棄；㈡上開廢棄⒈部分，廖金德在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開廢棄⒉部分，廖金德應給付新店區公所11,623,694元，及自99年9月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣反訴部分願供擔保請准宣告假執行。兩造均就對造之上訴答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見更二審卷㈡第31-32、75-76頁）：㈠兩造於88年12月27日簽訂系爭契約書（見原審卷㈠第62-79頁
），約定由廖金德受任規劃、設計、監造新店區公所公開招標之系爭工程。
㈡新店區公所與國記公司於92年3月17日解除契約，解約前現場
已施作完成之項目計價為501,747元，廖金德為處理解約事宜花費121個工作天，支出監造人事費用302,500元（每日薪資2,500元）。
㈢第二期工程之全部建造費用為261,377,777元（230,139,226＋
20,055,746＋11,182,805＝261,377,777），其中建築工程建造費用為230,139,226元、水電工程建造費用為20,055,746元、空調工程建造費用為11,182,805元。依系爭契約書第4條第1項之約定，廖金德就第二期工程可得之服務費為10,977,866元（261,377,777×4.2%＝10,977,866）。
㈣新店區公所已支付第二期工程設計服務費4,839,622元、監造
服務費1,472,923元予廖金德，廖金德尚可請求之第二期工程服務費餘款為4,665,321元（10,977,866－4,839,622－1,472,923＝4,665,321）。
㈤系爭建物已於96年10月1日取得使用執照（見原審卷㈠第118頁背面）。
㈥新店區公所於95年1月9日函請廖金德依消防缺失檢討會議結
論辦理變更設計，廖金德於97年10月1日提送水電工程第2次變更設計預算圖（見原審卷㈠第219頁）。
㈦新北市政府工程施工查核小組於93年11月22日查核系爭工程
，記錄有「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」之缺失，廖金德於94年1月10日函報補齊品管人員（見原審卷㈠第214頁）。
㈧系爭建物完工後，新店區公所於驗收時發現部分停車位不足
法定高度，故系爭工程經廖金德申請使用執照併案變更設計後只剩236個合法停車位。
五、廖金德本訴依系爭契約書第4條第1項、第6條第1項約定，請求新店區公所給付第一期工程服務費1,656,348元、監造人事費用302,500元及第二期工程服務費餘款4,665,321元，新店區公所則否認廖金德得請求第一期工程服務費及監造人事費用。本院基於下列事證，認廖金德得請求新店區公所給付5,719,361元。
㈠第一期工程服務費部分：
⒈新店區公所委託廖金德就系爭工程辦理設計、監造事宜，雙
方乃於系爭契約書明確約定廖金德受託之工作範圍，包括提供系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、提供系爭工程之監造作業等項。新店區公所則應給付廖金德以建造費用4.2%計算之服務費；且監造服務費占全部服務費45%，規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標之服務費，則各占全體服務費10%、20%、20%、5%（參見系爭契約書第3條、第4條第1項、第6條第1項至第5項，原審卷㈠第64-68頁）。
⒉兩造於88年12月27日簽訂系爭契約書後，系爭工程於90年間
取得建造執照（90店建字第267號，見更一審卷㈡第27頁），第一期工程之建築工程部分於91年2月6日由國記公司得標，嗣於92年3月17日由新店區公所以經催告後未進場施作，依合約第20條第1項解除與國記公司間之工程契約；水電工程則由矽灣公司得標，嗣於92年3月19日與新店區公所合意解約，有相關函文、工程契約書及會議記錄足憑（見原審卷㈠第33-37、261-313頁、卷㈡第22-25頁）。而新店區公所於解除與國記公司間之工程契約後，同意就國記公司已施作項目支付501,747元（見原審卷㈡第21頁），足見在解約前，國記公司已進場施作部分工程，故依系爭契約書所附之服務建議書工作流程（見原審卷㈠第14頁）即可推知，廖金德當時應已完成第一期工程之規劃、基本設計、細部設計，並已協助完成前開工程之招標及決標事務，則其請求新店區公所給付第一期工程55%之服務費（未請求監造服務費），即非無憑。
⒊新店區公所雖抗辯系爭工程原規劃分期施作，但第一期工程
既經解約，嗣整合為不分期施作之第二期工程，廖金德於第一期工程提供之規劃及設計服務，亦為第二期工程沿用，則廖金德依系爭契約書所得請求之服務費用，即應以第二期工程完成時之實際施工成本為準，不得重複計入第一期工程之工程契約約定總價做為計算基礎云云（見更二審卷㈠第327頁）。惟兩造業已明確約定本件服務費用係採建造費用百分比法計算，如前述。而經政府採購法第22條第2項授權所制訂之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條第1項、第5項分別明定：「建造費用百分比法適用於較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依該辦法附表所列百分比以下酌定之」；「當工程於履約期間有契約變更、終止或解除契約之情形者，服務費用得視實際情形協議增減之」（見本院重上字卷㈠第51頁），顯見並非採建造費用百分比法之技術服務契約，僅能就最後完工之工程建造費用一定比例計算服務費，而置完工前因工程契約變更、終止或解約而增加之服務內容於不顧，是新店區公所以前詞置辯，尚非可採。
⒋廖金德主張第一期工程概算之建築直接工程費為61,855,389
元、水電直接工程費為9,847,995元，計71,703,384元（61,855,389＋9,847,995＝71,703,384）等情，有工程費總表及包商估價單可稽（見原審卷㈠第243、287-313頁）。本院審酌第一期工程並未完工即解約，無法依系爭契約書第4條第2項規定（見原審卷㈠第67頁），以工程完成時之實際施工成本，認定做為第一期工程服務費計算依據之建造費用，廖金德主張參採系爭契約書第6條第1至3項第1款之約定，以第一期工程之工程造價概算總價71,703,384元代之（見原審卷㈠第68頁），尚屬合理，堪可採取。
⒌惟觀諸第一期、第二期工程之設計圖說、第一期工程之建築
直接工程費總表及包商估價單、第二期工程結算驗收證明書等件（見本院重上字卷㈠第135-157頁、原審卷㈠第243、287-
313、191-198頁），可知第一期工程之建物設計為地下2層、地上4層，工程造價為71,703,384元；第二期工程則為地下2層、地上10層之建物，工程造價達261,377,777元，雖有顯著差異。然再比較二者地下2層至地上4層之圖說（見本院重上字卷㈠第135-144頁以藍色螢光筆標示處），僅地下2層平面圖車道坡道與室內高層不同（見本院重上字卷㈠第136、144頁），1層至3層平面圖由超級市場改為零售市場並有電梯之設置（見本院重上字卷㈠第137-139、145-147頁），第4層部分停車位配置略有不同（見本院重上字卷㈠第140、148頁），其餘部分盡皆相同。易言之，第一期、第二期工程地下2層至地上4層之基本設計、規劃大同小異，僅內部細節設計有略做調整，是新店區公所抗辯第二期工程之地下2層至地上4層大多沿用第一期工程之設計，確屬事實。本院審酌上情，及兩造同認廖金德為處理第一期工程解約事宜花費121工作天（參見兩造不爭執之事項㈡）等項，認廖金德就第一期工程之規劃、基本設計、細部設計服務費，僅得請求原約定數額之六成，即30%服務費（50%×0.6＝30%），始為公允；至於協辦招標及決標事務之服務費，因廖金德業已完成此部分事務，自得請求新店區公所全額給付（即5%服務費）。據此計算，廖金德得請求新店區公所給付之第一期工程服務費為1,054,040元（71,703,384×4.2%×35%＝1,054,039.74，小數點以下四捨五入，以下同）；逾此範圍之請求，並無理由。
⒍新店區公所復抗辯兩造間之契約屬承攬與委任之混合契約，
應適用承攬契約之相關規定，廖金德就第一期工程所提供之服務已於92年3月間解約時完成，故廖金德第一期工程服務費之請求權已罹於2年時效，其得拒絕給付云云。本院認新店區公所所辯無理，茲析述如下：
①按委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作
為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定」。故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103年度台上字第560號判決意旨參照）。
②查系爭契約書之名稱為「『委託』規劃、設計、監造契約書
」，其前言明載：「新店市公所（以下簡稱甲方）為『委託』廖金德建築師事務所（以下簡稱乙方）辦理新店市市十一多目標市場興建工程（以下簡稱本工程）之設計、監造事宜……」等文字（見原審卷㈠第63頁），已表明委託之旨。又依系爭契約書第3條所約定新店區公所委託廖金德之工作範圍（見原審卷㈠第64-67頁），可知關於規劃、設計部分，固係為完成一定之工作，然協辦招標及決標、監造作業部分，則重在處理一定之事務，而非完成特定之工作，具委任性質。顯見系爭契約屬由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，且依系爭契約書第8條約定，廖金德所完成之設計規劃圖說、變更設計圖說，需送新店區公所審核，並向新店區公所簡報，如經新店區公所退回修正，廖金德需依新店區公所之意見修正完成等（見原審卷㈠第69-70頁），為不具獨立性之提供勞務給付約定，亦屬委任性質。故系爭契約是以委任之處理一定事務為主，兼有承攬之完成一定工作，其性質應歸入非典型契約中之混合契約，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。
③從而，廖金德之第一期工程服務費請求權，應適用民法第1
25條規定之15年時效。而廖金德係於99年4月30日向原法院聲請核發支付命令，請求本件服務費（見原審司促字卷第1頁），縱以第一期工程與國記公司解約之92年3月17日起算，亦無罹於時效之情事。新店區公所提出時效抗辯拒絕給付，於法未合。㈡監造人事費部分：
廖金德另主張其為處理第一期工程解約事宜支出人事費用302,500元，得依系爭契約書第4條第1項、第6條第1項之約定請求新店區公所給付，固據提出薪資發放明細表、人事費用明細表為憑（見原審卷㈡第6-7頁）。惟前開約定係就本件服務費之數額、給付時程所設規範，並非廖金德除服務費外，尚得請求新店區公所給付其為履約而支出人事費用之明文，是其前開主張，已非有據。況兩造針對本件服務費，乃約定採用建造費用百分比法計算，如前述，系爭契約書第5條第1項、第6條第12項復分別約定：「服務費用採總價給付者，未列入之項目或數量，…仍應由乙方（即廖金德）負責供應或施作，不得據以請求加價」、「服務費用總額，除契約另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、機具、設備及履約所必須之費用」（見原審卷㈠第67、69頁），尤徵廖金德為履約所支出之人事費用，不得另向新店區公所請求給付，是其此部分之請求，非有理由。
㈢第二期工程服務費部分：⒈系爭建物已於96年10月1日取得使用執照（參見兩造不爭執之
事項㈤），且第二期工程中之建築、水電、空調工程，分別於96年4月20日、97年8月15日、98年1月15日驗收完畢，並均經新店區公所核發結算驗收證明書，有各該結算驗收證明書、工程結算表可稽（見原審卷㈠第191-198頁）。依系爭契約書第6條第1至5項約定（見原審卷㈠第68頁），廖金德即得請求新店區公所按結算金額付清第二期工程服務費餘款。兩造均同認新店區公所應給付之第二期工程服務費餘款為4,665,321元（參見兩造不爭執之事項㈢、㈣），廖金德自有權請求新店區公所如數給付。
⒉至系爭契約書第6條第8項第1至6款雖臚列新店區公所得暫停
給付服務費之事由（見原審卷㈠第68-69頁），考其約定意旨，乃是就該等事由允許新店區公所以暫停付款方式，督促廖金德盡快補正或改善其違約情形，促使廖金德依約提出合於債務本旨之給付。而廖金德於99年間以法院支付命令之送達，催告新店區公所給付本件服務費時，第二期工程業經驗收結算完畢，業如前述，足認廖金德已履約完成，核無由新店區公所以暫停付款方式督促其改善違約或提出給付之必要，且與新店區公所得否依約對廖金德請求給付違約金無涉。從而，新店區公所抗辯因廖金德有多項違約情形，其得依系爭契約第6條第8項第6款約定暫停給付服務費云云，容非可取。㈣綜上，廖金德本訴得請求新店區公所給付之金額，計為5,719
,361元（1,054,040＋4,665,321＝5,719,361）。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查新店區公所對廖金德負有給付5,719,361元之金錢債務，業經本院認定如前。新店區公所抗辯其對廖金德有附表所示債權可資主張抵銷，固為廖金德所否認，惟查：㈠附表編號⒈部分：
新店區公所主張系爭工程原規劃設計253個停車位，因廖金德規劃設計疏失及監造不實，致其實際可使用之停車位較原設計減少16個，致受有減少租金或權利金收益18,652,000元之損害，其得依系爭契約書第14條第9項第5款約定、民法第227條第1項、第226條第1項規定請求廖金德賠償。經查：
⒈兩造均同認新店區公所興建系爭建物之目的，係要結合零售
市場、地下停車場及立體停車場等多目標用途之建築物（見原審卷㈠第173-174頁、更一審卷㈠第15頁），則廖金德受託進行系爭建物之規劃、設計工作，應為新店區公所最大利益之考量，於建築法規容許之範圍及系爭建物量體內，適當規劃、設計足額之停車位，始符兩造締約真意，並滿足新店區公所與其締約之經濟目的，自堪認廖金德負有於系爭建物量體內，規劃、設計足額且符合建築法規停車位之契約義務，廖金德對此亦持相同見解（見更一審卷㈠第15頁）。
⒉而廖金德原設計系爭建物可設置253個停車位，並憑以取得建造執照，有相關申請文件可參（見更一審卷㈡第17-46頁）。
廖金德嗣並協助新店區公所辦理系爭工程之招標及決標事務，經志勤公司得標承攬第二期工程之建築工程，再由廖金德於施工期間提供監造服務等情，則如前述。顯見新店區公所核定之預算設計書圖，係以興建如建造執照申請文件上所載設計內容（即地上10層、地下2層、停車位數量253個之RC鋼骨造）之建物，編列其工程預算並辦理公開招標。新店區公所據此主張兩造係約定系爭建物應有253個停車位（見本院卷第62頁），與常理無悖，應屬可信。
⒊惟系爭工程完工後，於95年3月7日至同年月9日進行初驗時，
發現有部分停車位所在位置之樓層錯層淨高不足2.1公尺，違反建築法第70條規定，因無法改善，致驗收未通過，新店區公所乃同意廖金德於96年9月19日申請使用執照併案申請變更設計，將停車位設計數量變更為236個後，始獲新北市工務局於96年10月1日核發使用執照等情，有建造執照申請書、系爭建物使用執照（見原審卷㈠第118頁）、驗收紀錄、廖金德說明書及修改竣工圖、併案變更設計申請書（見更一審卷㈠第59-62頁）、停車位減少示例圖、停車場5樓至10樓照片（見本院重上字卷㈠第262-286頁）可參。則新店區公所主張系爭建物之停車位數量，係因廖金德設計錯誤而由253個減少為236個，應屬事實。
⒋廖金德雖稱兩造並未約定系爭建物之停車位數量（見更二審
卷㈡第183頁），惟自承當初係為新店區公所最大利益考量，而設計系爭建物之停車位數量為253個（見更一審卷㈠第13頁），且自認其依約負有於系爭建物量體內，規劃、設計足額且符合建築法規停車位之契約義務，已可推知廖金德原將系爭建物之停車位設計為253個，應係認為該等車位之設置均合於建築法規；再佐以其另陳稱系爭建物之停車位數量減縮，乃契約內容變更等語（見更二審卷㈡第187頁），尤徵其亦認知系爭建物依約應配置253個合法停車位。其臨訟否認兩造業已約定系爭建物應有253個停車位，要屬卸責之詞，不足採信。而以系爭建物相同基地面積、相同造價預算之前提下，系爭建物4樓以上採錯層規劃設計之最大合於規定之停車位數量僅為236個，而非兩造約定之253個，有中華民國全國建築師公會出具之鑑定報告書可參（見外放鑑定報告書第7頁），益證廖金德之原始設計確有錯誤。廖金德雖辯稱系爭建物減少之停車位為增設停車位而非法定停車位，且數量之減縮已得新店區公所同意，未能認為其有違約情事云云。然兩造約定系爭建物之停車位數量253個，並非針對法定停車位而為，自未能以嗣後未減縮法定停車位數量，而認廖金德無違約情事。再者，系爭建物停車位數量之變更，固已得新店區公所同意在相關變更設計文件上用印，然廖金德自承變更設計乃取得系爭建物使用執照所必需（見更二審卷㈡第189頁），自不得執此論斷兩造已合意變更原約定之停車位數量。是廖金德以前詞置辯，均非有理。
⒌至前引鑑定報告書固認：系爭工程申請建築執照設計圖說之
法定停車位數量62輛、實設停車數量為253輛，其中高度不足2.1公尺之17個停車位，屬法定汽車停車位外之加設停車位，未涉及空地比、採光結構安全及現行法規之規定，依法可於申請使照時修改竣工圖併案申請變更設計，故系爭17輛車位淨高不足2.1公尺之變更，係法定外多餘停車位之數量更正，亦即在此基地條件下，設計時應不可避免原規劃車位淨高不足2.1公尺之17輛車位數，亦為新北市政府同意停車數變更為236輛，並核發96店使593號之使用執照，足證非為規劃設計錯誤或監造疏失（見外放鑑定報告書第7-8頁）。
惟審酌鑑定人陳德耀前於本院證稱：一般建築師申請建造時候一定要符合建築相關法規規定才能夠領執照；要先確認合法的才會送申請建造執照；建築師設計法定停車位時，必須要先確認淨高2.1公尺，非法定停車位就是多出的車位數，如果多出來的停車位要變成合法的話，就要大於2.1公尺等語（見更一審卷㈡第299頁背面至第300頁），併斟酌廖金德提出之設計內容，係採錯層式設計，而非平面式設計，前引鑑定報告書亦認最多僅可建築合法停車位共236個等情，廖金德竟仍以設計253個停車位之預算書圖提供新店區公所審查，並據以申請核發建造執照，益徵其設計規劃確有疏失甚明，尚無從以前述鑑定結果作成有利廖金德之認定。
⒍按系爭契約書第14條第9項第5款約定：「乙方（即廖金德）
規劃設計錯誤、監造不實，致甲方遭受其他可歸責於受託人之損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任」（見原審卷㈠第76頁）。而廖金德確因設計錯誤而致系爭建物僅能合法設置236個停車位，較兩造約定之停車位數量減少17個（253－236＝17），業經本院認定如前。新店區公所自有權依前引約定，請求廖金德賠償其所受損害。至於新店區公所得請求賠償之數額若干，茲說明如下：
①按因財產權被侵害所造成之營業利益之減少或喪失，乃權
利（財產權或所有權）受侵害而附隨（伴隨）衍生之經濟損失，屬於民法第216條第1項規定「所失利益」（消極損害）之範疇，被害人得依同法第184條第1項前段之規定，對加害人請求損害賠償；與學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上損害」，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合，原則上並非上開規定所保護之客體，固有不同。然關於「所失利益」之範圍，仍應以被害人「實際」所受之消極損害為準（最高法院103年度台上字第845號判決參照）。
②新店區公所係主張其因系爭建物短少17個停車位，受有減
少車位租金或權利金之消極損害（見本院卷第62頁）。而其前將系爭建物第4至10層及10樓頂之合法停車位共200個交予訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公司）經營管理公有停車場，因通安公司實際使用201個車位，故以減少16個車位之權利金計算其損失，以建築可用年限50年計算，其消極損害數額為18,652,000元（見本院卷第142-147頁）。
③而新店區公所於97年4月23日起至100年3月31日止，將系爭
建物中200個停車位，交付通安公司經營管理停車場，通安公司每2年應給付新店區公所權利金總額9,326,000元；嗣該停車場自100年4月1日起移交予新北市政府交通局管理，委託訴外人歐特儀股份有限公司營運，新店區公所即已無權利金收益可資取得等情，有通安公司公有停車場委託經營契約書（見原審卷㈠第83-96頁）、新北市政府交通局100年4月7日北交停字第1000331140號函、系爭停車場營運案移交接管會勘簽到表、會勘紀錄足憑（見更二審卷㈡第111-119頁），並經新店區公所自陳在卷（見更二審卷㈡第222-223頁、本院卷第62頁），堪認新店區公所受有減少預期權利金收益之消極損害期間，為97年4月23日至100年3月31日（共2年343天）。又新店區公所在前開期間，每一個車位每年得受領之權利金收益為23,315元（9,326,000÷2÷200＝23,315），故其實際所受之消極損害為1,096,635元【（23,315×16×2）＋（23,315×16×343/365）＝1,096,635】，就此自得請求廖金德賠償；至其逾此範圍之請求，則乏依據。
④新店區公所雖主張損害賠償之目的在於填補所生之損害，
其應回復者，係債務人應為賠償時之應有狀態。而債權人請求賠償時，債務人即有給付義務，是算定賠償數額時，自應以請求或起訴之時為基準，故其所受損害在99年間提起反訴時即已確定，不因系爭建物內之停車場於100年間移交予新北市政府交通局而受影響云云。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。參諸最高法院64年度第6次民庭庭推總會決議謂：「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準」，可知此係針對積極損害所為立論，新店區公所於本件既係針對消極損害請求賠償，其得請求之範圍，仍應以「實際」所受損害為限。是新店區公所前開主張，為本院所不採。準此，廖金德聲請本院再至系爭建物履勘，俾查明目前停車位數量及使用狀況，並聲請命對造提出目前停車場委外經營之相關資料（見本院卷第170頁），核無必要，併予指明。
⑤至廖金德辯稱建築法規中關於停車位高度2.1公尺之限制，
乃取締規定，而非強制規定，違反該規定之效力亦非無效；況其他停車場之車位高度小於2.1公尺者，比比皆是，新店區公所並未因減少16個車位受有損害云云。惟系爭建物使用執照所載停車位數量，較諸申請建造執照時之253個減少，係因驗收階段發現有部分車位高度不足，因無法改善，致驗收未通過，新店區公所乃同意廖金德申請使用執照併案申請變更設計，嗣將停車位設計數量變更為236個後，始獲核發使用執照等情，業經本院認定如前。足證兩造於變更設計前均已明確認知高度不足2.1公尺之停車位，並非合於債之本旨之給付，始合意採取變更設計之補救措施。是以縱認建築法規中對停車位高度限制之條文僅屬取締規定，亦無從解免廖金德設計錯誤之違約責任。況新店區公所事後係將已減縮停車位數量之系爭建物4至10樓交予通安公司經營停車場，其所獲取之權利金收益，乃是以200個合法車位，而非以兩造所約定之原設計方案217個車位為計算基礎，有雙方簽訂之契約書為憑（見原審卷㈠第85頁），廖金德空言否認新店區公所因停車位數量減縮而受有損害，誠屬無稽，無足憑採。
㈡附表編號⒉部分：
新店區公所主張第二期工程於92年7月21日重新開標，由志勤公司得標，並於同年10月20日函報開工，迄改制前臺北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日現場督導查核，要求監造單位即廖金德應有兩位品管人員（須具備公共工程品質管理訓練資格）駐場監造，並將其列為缺失，廖金德延至94年l月10日始函報補齊品管人員，應按日扣除監造服務費用1/1000之違約金計2,218,077元。經查：
⒈系爭契約書第3條第5項第2款約定：「（廖金德）提供本工程
之監造作業，內容如下：…2.施工期間依工程性質派遣『建築或土木工程專兼任』之工地監造工程人員二人。專任監造工程人員同意長駐工地，監督、查證廠商履約，兼任之工地監造工程人員則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約」（見原審卷㈠第66頁）。而前述監造作業之內容包括：審核承包商所提之施工計畫、施工圖及品管計畫，施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之查核及抽查，查核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期，並進行現場之比對及查核。查核之結果同意填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善等，此觀系爭契約書第3條第5項第3、5、8款等約定即明。由是可知，廖金德指派之現場專任、兼任監造人員，均須處理前開事項，如未具備公共工程品質管理專業，實無從勝任。再參以公共工程施工品質管理作業要點第5條第1項規定：「品管人員，應接受工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書」，可知在公共工程實務上，亦要求品管人員接受公共工程委員會所辦理之品管訓練。故廖金德派駐現場之監造人員，當然須具備品質管理之專業訓練，始符合系爭契約之本旨。廖金德辯稱系爭契約並未明文要求工地監造專任及兼任人員均需具有品質管理訓練資格云云，要非可取。
⒉新店區公所主張廖金德未依約派駐2名品管人員駐地監造，於
93年11月22日遭查核屬實，廖金德遲至94年1月10日始補齊兼任之品管人員等情，有查核紀錄彙整表及新店區公所函可佐（見原審卷㈠第214-218頁）。而就93年11月22日查核前廖金德指派之品管人員是否符合資格乙節，廖金德亦稱合約未明文要求等語（見本院重上字卷㈡第100頁背面），足見自92年10月20日開工時起，至94年1月10日之前，廖金德確未指派2名具備品質管理專業之人員駐場監工，而有違約情事，新店區公所自得依系爭契約第14條第4項「乙方（即廖金德）未依第3條第5款（項）第2目（款）約定指派工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰乙方監造服務費用1/1000之違約金」之約定（見原審卷㈠第75頁），請求廖金德支付違約金。
⒊兩造均同認廖金德就第二期工程可得之服務費為10,977,866
元（參見兩造不爭執之事項㈢），其中監造服務費佔45%，而廖金德前述違約期間為448日（即92年10月20日至94年1月9日），是新店區公所得請求之違約金為2,213,138元（10,977,866×45%×1/1000×448＝2,213,137.79）。
⒋惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252條所明定。違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決參照）。廖金德主張本件違約金之數額實屬過高，應予酌減（見更二審卷㈡第199頁），雖為新店區公所所否認。本院審酌廖金德未派具備品質管理專業監工兼任人員，僅為1名，另仍有1名具有品管專業之專任人員可執行監造工作；及前開違約金221萬餘元已逾第二期工程服務費總額20%，且近監造服務費4,940,040元（10,977,866×45%＝4,940,039.7）之半數，該名兼任人員薪資衡情不會超過監造服務費半數，故違約金2,213,138元實屬過高，應參考系爭契約書第14條第2項之約定，以累計違約金達服務費總額10%為上限為適當。故前開違約金，應予酌減為第二期工程服務費總額10%，即1,097,787元（10,977,866元×10%＝1,097,786.6），新店區公所逾此數額之請求，即不應准許。
㈢附表編號⒊部分：⒈按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判參照）。
⒉新店區公所主張：兩造於88年12月27日簽訂系爭契約書，依
系爭契約書第8條第2款約定，廖金德應於89年1月26日前完成規劃並將有關圖說文件送交新店區公所，然廖金德迄89年2月3日始提送規劃報告書，逾期8日等情，為廖金德所不爭執。廖金德對此辯稱其原先所提送之設計圖，曾經新店區公所修改，由原先地下3層、地上9層更改為地下2層、地上10層，此係為應新店區公所要求之重大改變而須重新設計，且經新店區公所同意云云，為新店區公所所否認，廖金德並未能舉證證明逾期提送規劃報告書，係因不可歸責於己之事由所致，未能解免遲延責任。新店區公所自得依系爭契約書第14條第1項「本契約內所訂之辦理期限，除為甲方（即新店區公所）之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成者，每逾1日乙方同意甲方得扣除乙方該服務項目服務費用1/1000之違約金」之約定，請求廖金德給付違約金8,782元（10,977,866元×10%×1/1000×8＝8,782.29）。
㈣附表編號⒋部分：⒈新店區公所主張：第二期工程於施工中經94年12月22日消防
檢查發現諸多缺失尚待改善，兩造及建築工程包商志勤公司、水電工程包商仲葳工程有限公司（下稱仲葳公司）於95年1月3日舉行消防缺失檢討會議，會議結論包含「請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入專案辦理」，新店區公所並以95年1月9日函請廖金德依前開會議結論辦理等情，有新店市安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議會議記錄及新店區公所95年1月9日北縣店工字第0950001165號函附卷可稽（見原審卷㈠第219-220頁）。而依系爭契約書第8條第5項約定（見原審卷㈠第70頁），廖金德應於接獲前揭公函後60日內完成變更設計預算書圖送交審核，惟兩造均同認廖金德係於97年10月1日始送交水電工程第二次變更設計預算書圖（參見兩造不爭執之事項㈥），新店區公所據此主張廖金德應負遲延之責，即非無憑。⒉廖金德辯稱因消防法規變更，其為協助仲葳公司依「缺失改
善紀錄」改善完成後提出變更差異說明表，卻屢遭新店區公所藉故退件，其退件批示理由：「經審查所提送資料內容無法表示變更差異及說明未詳盡」、「請重新製作再詳加說明後提報」等似是而非之裁示，即令有所遲延，其亦不具可歸責性，非其能力所能控制，縱使其有過失，新店區公所亦與有過失云云。茲就廖金德各次提送變更設計書圖，以及新店區公所退回修正之時間及歸責情形分別論述如後（事件流程見本院重上字卷㈠第79-80頁附表）：①新店區公所於95年1月9日函請廖金德依95年1月3日舉行消
防缺失檢討會議結論辦理（見原審卷㈠第219-220頁，本院重上字卷㈠第81-82頁），廖金德依約應於接獲前開函文以後60日（即95年3月10日）內完成變更設計預算書圖提交新店區公所審核（參見系爭契約書第8條第5項，原審卷㈠第70頁），惟廖金德遲至96年1月24日始發函提送水電工程變更設計詳細表及變更設計圖說予新店區公所（見本院重上字卷㈠第95頁），是廖金德就此部分已逾期319日（即95年3月11日起至96年1月23日止，兩造均不計入郵寄時間），且依兩造前開期間內往來函文內容，未見新店區公所退回廖金德所提送水電變更設計書圖並要求補正之情，廖金德復未舉證證明係因不可歸責於己之事由，而遲延提送水電工程變更設計書圖，自應負遲延責任。
②新店區公所於96年2月26日退回廖金德提送之水電工程變更
設計預算書圖，要求廖金德重新製作、詳加說明再提報（見本院重上字卷㈠第96頁），依系爭契約書第8條第6項約定，廖金德應於接獲前開函文後15日內修正完成，並於5日內提交修正內容。而廖金德於同年3月12日即發函補正完畢（見本院重上字卷㈠第97-98頁），未逾前開補正及提交期限，核無遲延情事。
③新店區公所於96年3月26日再次退回廖金德補正之變更設計
書圖（見本院重上字卷㈠第99頁），廖金德應於接獲前開函文後15日內修正完成後，於5日內提交修正內容（共20日，應於96年4月15日前提出），惟廖金德遲至97年8月27日始提交水電工程變更設計詳細表及變更設計圖說（見本院重上字卷㈠第105頁），已逾前開補正期限499日（即自96年4月16日起至97年8月26日為止，兩造均不計入郵寄時間）。而新店區公所於96年2月26日退件時已於公函記載「廖金德提送之變更設計預算書圖，無法表示變更差異及說明未詳盡，請重新製作再詳加說明後提報」等語，此次退件函則通知廖金德確實依前述96年2月26日函辦理，重新製作再詳加說明，尚難認有廖金德所稱以似是而非之理由退回之情事，廖金德若無法清楚了解前開函文之意，亦應主動與新店區公所溝通，而非放任逾期而不處理，自難認其係因不可歸責於己之事由，方未於新店區公所96年3月26日退件後之20日內提送修正內容，亦難認新店區公所對其遲延補正一事與有過失。
④新店區公所再於97年9月23日以廖金德提出之變更設計資料
未裝訂成冊為由，第三次退回要求廖金德補正，廖金德於97年10月1日即發函提交已裝訂成冊之水電工程第2次變更設計預算書圖資料予新店區公所（見本院重上字卷㈠第193-194頁），未逾20日之補正及提交期限，自無遲延給付之情。
⒊綜上，廖金德提交水電工程變更設計預算書圖逾期之日數為8
18日（319＋499＝818）。而新店區公所主張廖金德提交前開變更設計預算書圖之工作，屬系爭契約書第3條第5項第20款「契約變更之建議及處理」之監造作業（見原審卷㈠第67頁、更二審卷㈠第363頁），為廖金德所不爭執（見更二審卷㈡第203頁），則依系爭契約書第14條第1項本文之約定，新店區公所得請求之違約金為4,040,952元（10,977,866×45%×1/1000×818＝4,040,952.47）。
⒋惟依系爭契約書第14條第1項但書約定，廖金德因未遵契約所
訂辦理期限之違約金，累計以服務費總額20%為上限。新店區公所主張附表編號⒊、⒋之違約金上限為2,195,573元（10,977,866×20%＝2,195,573.2，見本院卷第114頁），並無不合。是就前述兩項違約金，新店區公所合計僅得請求廖金德給付2,195,573元，併予指明。
㈤附表編號⒌、⒍部分：
新店區公所主張廖金德於原規劃設計及請領建築執照時有考量欠周延之處，事後再行辦理第二次變更設計，包含加、減帳及新增項目之金額達原工程價金19.5%，致其應支付之工程款、服務費各增加13,256,653元、556,779元，而受有損害，廖金德應各依系爭契約第14條第2項第4款「乙方（即廖金德）提供之預算書圖，經甲方、有關機關或單位查證有下列情事屬實者，依下列約定處理，但本項累計違約金以服務費用總額之10%為上限。⒋乙方所訂工程材料、設備之規格，或工程材料、設備，得列舉廠牌時，乙方所列舉之廠牌或規格，有圖利壟斷之情事者，甲方得扣除乙方該工程材料、設備之設計服務費用，並處以扣款金額六倍之違約金」、第14條第9項第1款「乙方規劃設計錯誤、監造不實，致甲方遭到下列損害者，不論契約是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。1.甲方之額外支出」之約定（見原審卷㈠第75、76頁）負賠償責任。經查：
⒈第二期工程於92年11月20日開工後，新店區公所工務課簽請
長官同意第二次變更設計，並說明設計單位為考量市場整體美觀及結構安全及耐候性，修正部分內部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度等，以能請領使執照為目標，依原建築工程契約項目單價加帳6,394,736元，減帳17,938,083元，新增項目部分2,480萬元，總計淨加帳13,256,653元等情，有簽呈、第二次變更設計議定書及包商估價單可稽（見原審卷㈠第155、97-101頁），已難認為新店區公所因變更設計而增加應支付之工程款，係因廖金德規劃設計錯誤或監造不實所致。且第二次變更設計議定書後附包商估價單所列新增工項，其中改善內裝材料部分如輕型隔間牆之補強、石英地磚、增設管道檢修門、防火鐵捲門、鋁門窗、電扶梯兩側包板、明溝不銹鋼蓋板、水泥涵管等項（見原審卷㈠第155、97-101頁），經補強施作或新增該設施後，對於系爭建物之美觀、使用功能或安全性或建築物之價值等節，難謂無益；況本件經原法院另案送請臺北市土木技師公會鑑定該次變更設計是否合理，亦經該公會鑑定認為除部分美觀因素屬於主觀之判斷外，其餘變更理由均有事實上之需要等情，有該公會95年8月25日函所附鑑定報告可按（見外放108年度建字第43號影卷第231-233頁），自不能僅憑變更設計後之工程款總額增加，遽認廖金德之設計規劃係有錯誤。⒉又關於防火材料之變更設計，係因志勤公司向新店區公所提
出變更建議報告，新店區公所乃函請廖金德配合提送變更設計說明及明細表供其參考，嗣由新店區公所決定變更並指示廖金德配合辦理變更設計，有工程主辦機關工程督導記錄、新店區公所93年3月12日北縣店工字第0930010064號函可參（見原審卷㈠第128頁背面）。觀之前開工程督導記錄新店區公所工務課對監造單位（即廖金德）之指示事項，記載：「承包商建議1.防火披覆耐候性不佳，外露部分建議改用防火漆，請建築師考量提出」，及告知廖金德就外露部分防火披覆改用防火漆，請廖金德儘速研議並提出建議報告供其審查等情，足認此部分之變更，係因應志勤公司施作工程後，定作人、承攬人就建築承商防火材料改善建議所為之檢討結果，亦不能反面推認廖金德最初之設計有誤。至臺灣臺北地方檢察署97年度偵字第20414號不起訴處分書第3頁所載「……再於94年9月29日以廖金德建築師事務所名義發函附修正防火漆數量，任由志勤公司將防火漆價格由庭睿公司報價之8,721,708元，提高至12,186,258元，並據此施工完成」之內容（見原審卷㈠第120-122頁），僅為檢察官於不起訴處分書內摘錄法務部調查局北部地區機動工作站移送意旨而已，並非檢察官偵查判斷之理由，且檢察官依其偵查結果，認定設計圖係經新店區公所審查後退回，及廖金德之設計圖上曾就底漆、中漆、面漆各欄內產品記載其他公司產品之名稱，故其監工蘇廣文確實有就防火漆為詢價，可知新店區公所確有此要求，而作成廖金德並無就防火材料予以圖利壟斷之犯罪行為乙節，有前開不起訴處分書可考。新店區公所主張其得依系爭契約書第14條第2項第4款約定，扣除設計服務費，並處6倍之違約金云云（見本院重上字卷㈡第109頁），洵非有理。
⒊關於雨庇設計變更部分：
①查廖金德於設計系爭工程之初，屋頂造型雨庇即為全覆蓋
式，並向主管機關即改制前臺北縣政府工務局申請核發建造執照，已經核准，有建造執照核准通知書以及雨庇屋突平面圖、系爭建物立面圖、縱向剖面圖在卷可稽（見原審卷㈡第10-13頁）。又前開建造執照之申請案，由改制前臺北縣核准建造執照案件抽查委員會（包括臺灣省建築師公會、結構技師公會、大地工程技師公會）於95年3月14日進行抽查結果，認定系爭建築物之建築、大地及結構方面均符合規定，且特別就屋頂造型雨庇設計部分註明以抗風控制符合規定之情，有臺北縣政府95年3月28日北府建工字第0950158581號函所附95年3月14日建築師簽證案件抽查結論表為證（見原審卷㈡第8-9頁）。廖金德辯稱雨庇工程依施工圖面施作完成，並符合規定，惟申請使用執照時主管機關以雨庇為全覆蓋應計入屋頂突出物面積，要求須拆除雨庇鋼板部分方可符合規定，故為取得使用執照，拆除覆蓋雨庇之彩色鋼板、玻璃，成為透空之棚架，並申請修改竣工圖乙節，亦有新店區公所96年4月20日驗收紀錄、廖金德96年4月23日函、志勤營造公司95年5月2日函、修改竣工圖申請書可佐（見原審卷㈡第44-47頁），應屬可採。且本院前審101年9月10日履勘現場時，該雨庇現況僅中央部分鋼板拆除，而非將全部鋼板拆除，就其外觀及使用價值並無減損，有現場照片及勘驗筆錄可參（見本院重上字卷㈡第42、48頁），尤徵該雨庇依原建造執照核准圖說，本即為全覆蓋設計，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂廖金德有何設計錯誤或監造不實之情。
②新店區公所固主張本項真正問題，並非最初送審、核發建
照之雨庇之設計圖有誤，而係變更設計圖送審後，志勤公司未依變更圖施作，以致後來完工申請使照時，不合變更設計圖云云（見更二審卷㈠第375頁），並提出志勤公司95年5月12日函、改制前臺北縣政府95年11月28日函與新店區公所95年6月8日函、95年6月19日函、96年2月16日函及96年4月17日函為證（見本院重上字卷㈠第61-68頁），惟新店區公所96年4月20日驗收紀錄載明：「雨庇工程依施工圖面施作完成並符合規定，惟申請使用執照時，主管機關要求拆除雨庇鋼板部分，方可符合規定」（見原審卷㈡第44頁），再觀系爭工程第二次變更設計議定書及包商估價單（見原審卷㈠第97-101頁），可知關於雨庇部分是變更屋頂造型，屬新增項目，並非就原設計覆蓋鋼板部分減帳，故問題應在於全覆蓋之雨庇是否計入屋頂突出物面積有不同之解釋。因此，新店區公所主張廖金德因原規劃設計錯誤肇致變更設計，監造不實致該雨庇遭拆除，而依系爭契約書第14條第9項第1款約定，請求損害賠償，並無理由。
⒋綜上，第二期工程第二次變更設計雖有淨加帳13,256,653元
，並因此導致服務費增加556,779元（13,256,653×4.2%＝556,779），但新店區公所並未能證明廖金德有圖利壟斷之情事，及變更設計係因廖金德設計錯誤或監造不實所致，自難認前開費用之支出，為新店區公所因此所受損害，新店區公所即無權依系爭契約書第14條第2項第4款、第14條第9項第1款之約定，請求廖金德給付違約金或負賠償之責。
㈥附表編號⒎部分：
新店區公所主張系爭工程因廖金德設計錯誤、監造不實，致建造執照及使用執照取得遲延，已延宕近2年，造成行政作業之耗費，及系爭建築物使用收益損失共計38,576,000元。
經查：
⒈細觀系爭契約書第3條關於新店區公所委託廖金德之工作範圍
（見原審卷㈠第64-67頁），可知申請建造執照及使用執照並非廖金德所應負之契約義務，僅廖金德依系爭契約書第6條第5項第2款約定，須於取得必要之許可及執照後，始得請求付清監造作業服務費餘款，另依建築法第70條規定有會同申請使用執照之義務。至於請領系爭工程使用執照義務，依新店區公所與志勤公司間之工程契約第18條第9項約定：「本契約領有建造執照或雜項執照時，乙方（即志勤公司）同意於工程竣工時負責請領使用執照」（見原審卷㈠第145頁背面），足見系爭工程使用執照之請領應由志勤公司負責，廖金德僅有會同申請之義務。
⒉而新店區公所與志勤公司因系爭工程爭訟之本院98年度建上
字第117號請求給付工程款事件，該判決認定：系爭工程延遲發給使用執照之主因，為系爭工程建築承商志勤公司使用英國Ameron公司製造之Steel guard FM549/FM550防火漆，而前開防火漆係庭睿公司代理進口，並取得內政部所核發之新材料認可通知書，志勤公司以平行輸入，未向庭睿公司購買，庭睿公司於95年3月間以志勤公司未經其同意，使用材料認可通知書，向新店區公所及內政部營建署檢舉志勤公司引進者可能為仿冒品，導致志勤公司於94年11月29日向臺北縣政府就系爭工程辦理使用執照預審申請後，迭於95年3月31日、同年6月13日、同年10月27日、同年12月4日、96年2月13日、同年5月2日、同年6月28日、同年8月20日一再向臺北縣政府申請使用執照，均遭退回，期間該防火漆於95年8月25日經土木技師公會鑑定結果施工品質合規定，流向證明文件亦經公證無誤，經現場查核防火漆之廠牌、型號、規格及進口數量均吻合，臺北縣政府於95年10月19日發函備查鑑定報告後，猶於96年5月24日以有關防火披覆證明文件仍請依內政部95年11月23日台內營字第0950807055號函說明四規定辦理等因素退回補正，再於96年2月9日函志勤公司在(1)由志勤公司取得庭睿公司就該材料經內政部核發之系爭認可通知書、(2)志勤公司自行備具申請書及性能規格評定書等資料，依「內政部建築新技術新工法新設備及新材料認可申請要點」之規定向內政部申請辦理、(3)重新改用或加鋪其他符合原設計及規範之防火材料三方式中擇一辦理。遲至庭睿公司於96年8月20日、同年月27日函臺北縣政府，表示同意授權志勤公司使用前開防火漆之認可通知書為申請本件使用執照之用後，臺北縣政府始於96年10月1日發給使用執照等情（見原審卷㈠第146、147頁），而新店區公所於該案亦自承志勤公司與庭睿公司間因志勤公司平行輸入防火漆料所生之紛爭，為系爭工程延宕近2年方取得使用執照之原因（見原審卷㈠第144頁），以及證人即新店區公所工務課課長林時昌前於本院證稱：系爭工程使用執照拖延二年才申請下來，主要是整個防火漆當時是平行輸入，所以導致有專利代理商提出異議，所以縣府就不發執照等語（見更一審卷㈠第140頁）。益證系爭建物使用執照之延遲取得，係志勤公司使用之防火漆為平行輸入，因而與國內代理商庭睿公司發生爭議，致使主管機關遲延不發使用執照所致，是申請使用執照後至臺北縣政府核發使用執照此段期間之延誤，廖金德自無遲延責任可言。
⒊至於新店區公所主張申請使用執照延誤，非僅使用防火漆一
項，另包括施作雨庇不符建照變更圖云云，並舉志勤公司95年5月12日函為證（見原審卷㈠第204頁），惟該雨庇有依施工圖面施作完成，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇是否應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂廖金德有何設計錯誤或監造不實之情，業經本院認定如前，縱然因而導致申請使用執照遲延，亦不可歸責於廖金德。準此，新店區公所依系爭契約書第14條第9項第1款約定請求廖金德賠償其短領2年權利金收益38,576,000元之損害，誠無足取。㈦綜上，新店區公所對廖金德計有4,389,995元（1,096,635＋1,
097,787＋2,195,573＝4,389,995）之債權，可資對廖金德本訴之請求主張抵銷。經抵銷後，廖金德尚得請求新店區公所給付1,329,366元（5,719,361－4,389,995＝1,329,366）。
七、新店區公所反訴針對附表所示各項債權，請求廖金德應就抵銷後之餘額，給付其11,623,694元。然前開債權於抵銷後並無餘額，如前述，故新店區公所之反訴為無理由。
八、綜上所述，廖金德本訴依系爭契約書第4條第1項、第6條第1項之約定，請求新店區公所給付1,329,366元，及自支付命令送達翌日即99年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超逾上開應准許部分（即408,110元本息，1,737,476－1,329,366＝408,110），為新店區公所敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，自有未洽。新店區公所上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至原審就本訴上開應予准許部分為新店區公所敗訴之判決、駁回廖金德本訴請求1,387,078元本息部分、駁回新店區公所之反訴及假執行之聲請，均無不合。兩造上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件廖金德之上訴為無理由，新店區公所之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 蔡世芳法 官 陳婷玉附表一：
編號 項目 金額 請求權基礎 說明 ⒈ 規劃錯誤致短少16個停車位受有損害 18,652,000元 系爭契約書第14條第9項第5款、民法第227條第1項、第226條第1項 ⒉ 未依約派人駐場扣罰之違約金 2,218,077元 系爭契約書第3條第5項第2款、第14條第4項 ⒊ 逾期提送規劃報告扣罰之違約金 8,782元 系爭契約書第3條第1項、第6條第1項、第8條第2項、第14條第1項 二者合計得請求上限為2,195,573元。 ⒋ 逾期提送水電工程變更設計書圖扣罰之違約金 4,618,937元 系爭契約書第8條第5、6項、第6條第5項、第14條第1項 ⒌ 因規劃錯誤額外支出之費用（防火材料及雨庇） 13,256,653元 系爭契約書第14條第2項第4款 ⒍ 因規劃錯誤增加之設計監造服務費用（防火材料及雨庇） 556,779元 系爭契約書第14條第9項第1款 ⒎ 因系爭建物建照、使用執照延誤請領損失之收益 38,576,000元 系爭契約書第14條第9項第1款 合計 77,887,228元
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 陳盈璇