臺灣高等法院民事判決110年度重上更二字第146號上 訴 人 祭祀公業法人臺北市高積淵（原名祭祀公業高積
淵） 設臺北市○○區○○街00號0樓法定代理人 高重義訴訟代理人 劉錦隆律師被 上訴人 許木土訴訟代理人 許明義上列當事人間請求更正地上權登記事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣臺北地方法院105年度訴字第3175號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於110年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人協同被上訴人就附表所示土地辦理地上權更正設定登記，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊之被繼承人許分於民國25年間（日本昭和11年）與上訴人簽訂「建物敷地賃貸借契約書」（下稱系爭契約），向上訴人承租重測前臺北市○○區○○段○○○○段0000地號（重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號，下稱重測前98-1地號，即113地號）土地，於27年間在該地興建房屋（即臺北市○○區○○段0○段000○號，下稱系爭房屋），雙方於38年間會同辦理房屋基地設定地上權（下稱系爭地上權），惟在登記時地上權他項權利聲請書（下稱系爭聲請書）誤載地號為重測前臺北市○○區○○段○○○○段00地號（重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號，下稱重測前95地號，即125地號）。上訴人於另案請求伊給付租金時，伊以上訴人之對待給付即辦理地上權更正登記為同時履行抗辯，經原審104年度簡上字第248號判決（下稱前案判決）命伊於上訴人就113地號辦理地上權更正登記之同時，給付租金新臺幣（下同）28萬2,713元本息，伊依前案判決給付完畢，然上訴人拒不辦理更正登記等情，爰擇一依系爭契約、民法第767條第2項準用第1項規定，求為命上訴人協同辦理113地號（如附表所示）地上權更正設定登記之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（就被上訴人主張依民法第422條之1及土地法第102條規定請求自105年度起調降系爭契約租金及賠償租金本息部分，於更審前受敗訴判決，上訴後，經最高法院駁回上訴而確定）。
二、上訴人則以：兩造就重測前98-1地號即113地號土地並未合意設定地上權，重測前95地號（即125地號）土地之地上權業經塗銷登記消滅，被上訴人請求更正系爭地上權標的為113地號土地，並無依據；且其請求權已罹於時效消滅；況系爭聲請書之聲請人為許分，被上訴人僅為許分之數名繼承人之一，其亦非系爭房屋之所有權人，則其單獨訴請協同辦理地上權更正設定登記，當事人不適格等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查系爭契約於25年間簽訂，坐落113地號上之系爭房屋為被上訴人之子女所有。兩造間給付租金糾紛，經原審103年度店簡字第1264號、104年度簡上字第248號判決確定，被上訴人於105年3月25日依前案判決給付上訴人租金29萬9,676元（含利息）等事實，有系爭契約、臺北市古亭地政事務所108年3月8日函送113地號土地及房屋登記歷史沿革紀錄、前案判決及確定證明書、存證信函及支票等可參（見店簡卷第12至22、23至25、56至59頁、本院重上更一卷第101至163頁），且為兩造所不爭（見本院卷第191至192頁），堪信為真。
四、被上訴人主張因系爭地上權登記有誤，依系爭契約、民法第767條第2項準用第1項規定，求為擇一命上訴人協同辦理113地號地上權更正設定登記之判決，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按不動產物權，因法律行為而設定者，非經登記，不生效力
，民法第758條第1項定有明文。故縱使建物所有權人與基地所有權人有設定地上權之債權契約存在，於依債權契約辦理地上權設定登記之前，不能謂建物所有權人因有債權契約之約定，即當然取得該地上權。系爭契約所載租賃標的為重測前98-1號土地即113地號土地，有系爭契約可稽（見店簡卷第56至59頁），而重測前98-1號土地即113地號並無許分之地上權設定登記（見本院重上更一卷第103至109、119至122頁），是許分與上訴人未曾就113地號辦理地上權設定登記，依上說明，許分僅為系爭契約之債權人，尚未取得113地號之地上權，被上訴人為許分之繼承人，所繼承之權利僅為許分就系爭契約之債權，並非113地號之地上權，故被上訴人主張依系爭契約、民法第767條第2項準用第1項規定，本於地上權人身分求為命上訴人協同辦理113地號之地上權更正設定登記，自屬無據。
㈡按公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債
權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用，依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。系爭契約之債權人為許分，於113地號之地上權設定登記完成前，僅發生許分取得對上訴人之債務履行請求權，於許分死亡後，得由其繼承人繼承該債權，而許分之繼承人，除被上訴人外，尚有許沈英、許興旺、許添丁，為被上訴人所自承（見本院卷第191、264頁），是許分就系爭契約之債務履行請求權，應由其繼承人即被上訴人、許沈英、許興旺、許添丁等人共同繼承為公同共有，又該債權非屬回復公同共有債權之請求，應由債權公同共有人全體為原告，當事人始為適格，然被上訴人僅以自己名義提起本件訴訟，復未證明已得其他公同共有人全體之同意，依上說明，難謂其提起本件訴訟之當事人適格。
㈢被上訴人主張簽訂系爭契約是依日本民法之規定，故許分已
取得具有物權之113地號地上權，另前案判決亦認定許分與上訴人合意使許分於具有債權效力之租賃關係，並取得具有物權效力之地上權等，且上訴人於簽約時收取相當於買斷價格之「現銷金」及按年收取租金，事後却不遵守，有違誠信原則云云。然：
⑴依1905年（明治38年）5月25日臺灣土地登記規則規定，已登
錄於土地台帳之土地，其業主權、典權、胎權及贌耕權之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，除因繼承或遺囑之情形外，非經登記不生效力。又我國民法物權編施行法第2條規定：「民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權編之規定。」，民法係自臺灣光復之日(民國34年10月25日) 施行於臺灣（參照司法院院解字第3386號解釋）。系爭契約係於昭和11年即民國25年12月7日簽訂（見店簡字卷第58頁），自其簽訂時起，迄至我國民法物權編施行於臺灣之日雖未消滅，依我國民法物權編施行法第2條規定，自施行之日起，依我國民法第758條規定「不動產物權，依法律行為所取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」，系爭契約所載之「建物敷地賃貸權」，縱認即為地上權，於民法物權編施行後，亦須經登記始生不動產之物權效力，故被上訴人稱依日本法律規定，許分依系爭契約之約定，不須經過地政機關為地上權之設定登記，即可取得系爭地上權云云，與前揭說明不符，不足憑採。
⑵且被上訴人自承「…（本件有無在38年間設定地上權，是依照
哪一個法律的規定？）依被證二的規定。（就是已經適用當時中華民國的法律？）是的。（當時設定地上權人是許分，是何人？）即我祖父，是被上訴人的父親。…」（本院卷第190頁），可見被上訴人之父許分確實是依我國法律規定，經設定登記後始取得（應是95地號土地）地上權。另系爭契約所載土地地號僅有98之1（即113地號，見店簡字卷第56頁），與114、114-1地號無涉（均係重測前之98之12、見重上卷第573、577頁），系爭契約當事人為許分，非被上訴人，乃前案判決認系爭契約約定3筆土地（指113、114、114-1地號）出租許木土建屋…許分與被上訴人於38年間設定地上權，足認兩造合意使上訴人（許木土）於具有債權效力之租賃關係外，另取得具有物權效力之地上權云云（見店簡字卷第19頁，前案判決書第8頁），誤認系爭契約已使被上訴人取得地上權，自屬有誤，前案判決認定之事實既有違誤，則被上訴人主張前案判決已認定伊取得系爭地上權云云，即不可採。
⑶系爭聲請書所載基地為重測前95地號（面積22坪），有他項
權利登記聲請書可參（見本院重上更一卷第219頁），而台北市古亭地政事務所76年9月2日函文稱「…依地上權人王于、許木土、高坤和（高火全死亡由其子代為指界）述稱其地上權位置坐落於本市○○區○○段○○段000○000○000地號土地（重測前為萬盛段溪子口小段98-6、-7、-8地號，於62.9.10.由同小段98-1分割出），另上開建物經本所函請景美區戶政事務所查明景行村32.34.36號分別改編為羅斯福路六段317、319、321號後，派員勘查其基地地號分別為景美段三小段
109、112、113地號…茲本案指界之地上權人皆已於勘測成果表認章，惟景美區景美段三小段109、112、113地號土地所有權人祭祀公業高積淵管理人高春定，雖到場會同但未認章，經本所以76.5.22北古地㈠字第8788號函送地上權勘測成果表影本一份及更正登記同意書予土地所有權人於文到15日將更正同意書擲送本所俾憑辦理更正登記，土地所有權人迄今仍未表示同意，合先敘明。…」，有臺北市古亭地政事務所76年9月2日函文可稽（見原審卷一第115至116頁），可見上訴人於會勘時已未認可會勘結果，事後亦不同意更正設定地上權之事，則被上訴人稱依上開函文上訴人已承認其有權請求更正設定地上權，亦屬無稽。
⑷至於被上訴人稱上訴人簽約時收取「現銷金」係相當於買斷
之價格云云。因系爭契約已載明除給付現銷金外，每年須納金…逐年八月末日支拂（見店簡字卷第56頁），故被上訴人稱「現銷金」為買斷價金，顯不可採。另上訴人於臺北地院90年度訴字第3339號調整租金事件，係主張兩造為不定期租賃關係，依民法第442條前段規定請求調整租金，經判決認被告（即被上訴人）承租之113、114、114-1等3筆土地租金自90年7月17日起調整為依各筆土地當年度申報地價總額百分之七計算（見本院卷第261頁），另該院103年度店簡字第1264號（即104年度簡上字第248號）給付租金事件，上訴人亦是主張兩造就前揭3筆土地為不定期租賃關係，請求被上訴人給付租金（見店簡字第12至16頁），足見上訴人均是基於不定期租賃之法律關係請求被上訴人給付租金，上訴人通知被上訴人繳納租金，亦是依租賃契約請求繳納租金（見重上卷一第317、319頁），而被上訴人依上開判決所命給付租金，亦是基於不定期租賃法律關係所為之給付，與地上權無關，故被上訴人稱上訴人事後不遵守，有違誠信原則云云，自不足取。
⑸被上訴人另以更二被證二所載為本件請求之法律依據（見本
院卷190、117至133頁），然上開資料係臺灣省政府訓令，就辦理土地總登記，應依土地與建築改良物採合簿記載方式，並合發權利書狀，與日治時代辦理不動產登記其土地與建物分簿記載，並分別發給憑證，適用迥異。及辦理土地與建物登記時應注意事項，並無可據為被上訴人取得系爭地上權之依據，故其上開主張，亦不可取。㈣被上訴人僅為許分得就系爭契約請求履行債務之債權繼承人
之一，並非113地號之地上權人，其本於地上權人身分提起本件訴訟，當事人之適格自有欠缺，其依系爭契約、民法第767條第2項準用第1項規定，求為命上訴人協同辦理113地號地上權更正設定登記，自屬無據。另就被上訴人之請求權是否罹於時效等其餘爭點，已無審酌必要，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人主張依系爭契約、民法第767條第2項準用第1項規定，求為擇一命上訴人協同辦理113地號地上權更正設定登記之判決，為無理由，不應准許。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 張婷妮法 官 潘進柳附表：
┌──┬────────┬─────┬─────┐│編號│ 地號 │地上權登記│ 權利範圍 ││ │ │權利人 │ │├──┼────────┼─────┼─────┤│ 1 │臺北市文山區景美│許木土 │ 全部 ││ │段三小段113 地號│ │ ││ │土地 │ │ │└──┴────────┴─────┴─────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 廖婷璇