臺灣高等法院民事判決110年度重上更二字第111號上 訴 人 張志
張俊傑共 同訴訟代理人 邱若曄律師
許兆慶律師上一人複代理人 翁嘉均律師被上訴人 張黃幸梅
張國祥張國瑞
張國輝共 同訴訟代理人 林明正律師複代理人 林育生律師
朱峻賢律師追加原告 鄭張素英
張素華共 同訴訟代理人 邱若曄律師
許兆慶律師上一人複代理人 翁嘉均律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年11月15日臺灣新北地方法院101年度重訴字第430號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分參佰萬分之壹玖捌陸柒陸移轉登記予上訴人甲○。
三、被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分參佰萬分之壹玖捌陸柒陸移轉登記予上訴人乙○○。
四、被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分壹佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人甲○。
五、被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分壹佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人乙○○。
六、被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分壹佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人甲○。
七、被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分壹佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人乙○○。
八、被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分壹佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人甲○。
九、被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分壹佰萬分之捌玖零參陸移轉登記予上訴人乙○○。
十、確認上訴人甲○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。
十一、確認上訴人乙○○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。
十二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台上字第648號判決要旨參照）。次按遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。再按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止（最高法院98年度台上字第1486號裁判要旨供參）。
二、本件上訴人甲○、乙○○（下稱合上訴人，單指其一，逕稱姓名）於原審及更審前本院主張被上訴人庚○○○、丁○○、戊○○、己○○（下合稱被上訴人，單指其一，逕稱姓名）之被繼承人張阿中，與其等共同被繼承人張金生就如附表一所示土地（下稱系爭土地），及其上如附表二所示未保存登記房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），成立借名登記關係，嗣張金生於00年間書立覺書（下稱系爭覺書），將系爭房地贈與上訴人及張阿中（下稱系爭贈與關係），於張金生、張阿中先後死亡後，借名登記關係終止，依繼承及民法第179條規定，請求判決如附表四等語（見本院更一卷二第2
56、257頁），經最高法院第二次發回更審後，上訴人於本院追加備位之訴，主張如認上述關於系爭房地之系爭贈與關係未成立，則系爭房地仍屬張金生遺產，應由其全體繼承人公同共有，請求判決如附表五備位聲明欄所示。與移列先位之訴之原訴相較，除減少上述系爭贈與關係之爭點外，其餘事實均屬相同，該等事實及其證據資料於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，又符訴訟經濟，堪認請求之基礎事實同一。又上訴人以追加之訴請求被上訴人返還系爭房地予全體繼承人公同共有，係就張金生遺產之公同共有權利訴訟，屬全體繼承人公同共有，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，其當事人適格始無欠缺，是上訴人因此追加兩造外其餘張金生之全體繼承人辛○○○、丙○○為原告（下合稱追加原告，單指其一，逕稱姓名，見本院更二卷第286頁），且其二人同意追加為備位原告，並未拒卻（見同上卷第171-177、179、181頁），揆諸前揭說明，上訴人所為訴之追加，合於上開規定，雖被上訴人不同意，仍應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊等與被上訴人之被繼承人張阿中均為訴外人張金生與配偶張陳梅之子。張金生於民國00年間借用張陳梅名義，購買系爭土地〔分割及重測前為改制前臺北縣○○鎮○○段00地號土地（下稱00地號土地）之一部〕及其上系爭房屋，借名登記長子張阿中名義，並與子女共同居住其內，甲○於54年出資增建無法獨立使用之0樓。張金生嗣於58年間書立系爭覺書，將系爭房地贈與伊等與張阿中共有。張金生於00年0月00日死亡，其與張阿中間借名登記契約即告終止，張阿中嗣於同年11月13日死亡，伊等與張阿中間借名關係亦終止。被上訴人以剩餘財產差額分配及分割繼承原因，登記為系爭土地之共有人，應有部分如附表一所示，未將系爭土地應有部分中各1/3、系爭房屋事實處分權各1/3分別返還伊等，爰依民法第179條規定及繼承法律關係，先位請求如附表五先位聲明欄編號二所示。如認系爭贈與關係未成立，則系爭房地仍為張金生遺產，被上訴人於張阿中死亡後應將之返還張金生全體繼承人，爰依民法第179條規定及繼承法律關係，備位請求如附表五備位聲明欄編號一至五所示等語。
二、被上訴人則以：系爭房地係張阿中出資向訴外人劉順和購得，供闔家居住及乙○○開設藥局，並以租金收益孝養張金生。
系爭覺書並非真正，且無法證明張金生父子間有贈與之合意，況其上記載之標的僅為系爭房屋，不含系爭土地等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於最高法院發回本院後追加備位之訴，如前揭壹、所述，其上訴、追加之訴之聲明為：如附表五所示。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本院整理兩造不爭執事項（見本院更二卷第99、286頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人與張阿中為兄弟，系爭土地於73年間重測前為改制前
臺北縣○○市○○段00○00地號，係分割自改制前臺北縣○○鎮○○段00地號土地（即00地號土地）。系爭土地於50年11月13日由劉順和移轉登記為張阿中所有。
㈡張阿中於99年11月13日死亡，被上訴人為張阿中之全體繼承
人，庚○○○就系爭土地於100年8月24日以夫妻剩餘財產差額分配為登記原因，丁○○、戊○○、己○○以分割繼承為登記原因，分別取得應有部分如附表一所示。
㈢系爭房屋設立稅籍之納稅義務人原為張阿中，張阿中死亡後，於100年8月11日經申請變更納稅義務人為被上訴人。
㈣除庚○○○外，其餘兩造（含追加原告）為張金生之全體繼承人
。
五、上訴人主張系爭房地為張金生出資購買而借名登記在張阿中名下，嗣贈與其等及張阿中3人共有，由其等續借名登記在張阿中名下，而張金生於00年0月00日死亡，與張阿中間借名登記契約即告終止，又張阿中於同年11月13日死亡，其等與張阿中間借名關係亦終止，其等自得依民法第179條規定及繼承法律關係請求張阿中之繼承人即被上訴人返還系爭房地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠張金生與張阿中就系爭房地成立借名登記契約：
⒈按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名
義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。借名登記契約固非法定要式契約，惟若當事人間並未訂立書面契約以保留證據，則借名人僅得就客觀事實舉證，例如何人出資、何人使用收益系爭財產並繳納稅捐及費用、何人執有該財產之證明文件如所有權狀等等，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，亦足當之，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院106年度台上字第975號判決意旨供參）。
⒉查系爭土地於重測前為00地號土地之一部分，訴外人宋霖鈿
於42年7月15日因政府徵收放領耕地，而登記取得上開00地號土地。00地號土地於50年5月27日經分割新增00之00地號土地（重測後即系爭土地），同日以49年4月30日之買賣關係為由，移轉登記為劉順和所有。該地地目為「田」，於50年6月16日經變更為「建」，復於50年11月13日以50年5月29日之買賣關係為由，移轉登記為張阿中所有等情，有土地登記簿可稽（見原審重訴字卷第82-85頁）。張金生於00年間以配偶張陳梅名義與訴外人林壽仁訂立土地及房屋買賣契約書，於第1條約定：「買賣標的：⑴土地：甲方（即林壽仁）將由宋霖鈿承買坐落○○鎮○○段○○地號地內割出如附圖轉賣與乙方（即張陳梅）建地約貳玖坪（擬編門牌○○鎮○○里）（未定）。⑵房屋：右開地上所在本國式磚造平家壹幢建坪約拾玖坪。⑶附屬：前開房屋附著門𥥁戶扇電灯設備（包括送電）均買賣在內。」等語，有該契約書影本可考（見原審補字卷第8、9頁），足證該買賣契約訂立時，系爭房屋尚未興建完成，房屋坐落之基地尚須經特定分割後再辦理所有權移轉登記。且系爭房屋於102年時，折舊年數為52年，有房屋稅籍證明書影本為憑（見原審重訴字卷第66頁）。再按我國預售屋買賣實務向於房屋完工後，賣方始依各棟房屋坐落位置分割土地，再移轉登記予買方，為眾所周知之事實。則系爭土地既於50年5月27日經分割、50年5月29日經劉順和出賣予張阿中、50年6月16日變更地目、50年11月13日由張阿中登記取得所有權，且土地分割日與買賣原因發生日相隔僅為2日，前後變動時間密接，核與前述預售屋買賣實務相符。至於被上訴人雖提出張阿中於49年9月1日之戶稅繳納通知書、系爭房屋係於48年1月1日裝表供電，辯稱系爭房屋早於48年間即興建完成，不能謂與前述預售屋買賣實務相符云云（見本院更二卷第417-419頁），惟查，依已廢止之臺灣省內中央及地方各項稅捐統一稽徵條例第8條規定，被上訴人所述戶稅係「全年分兩期徵收每戶自然人及營利法人均按其不動產及機械器具總值滿新台幣六千元者就其總值課徵千分之五」之稅，並非房屋稅，而裝表供電的日期，與房屋建成日期亦非等同，況依前述預售屋實務，尚須待房屋完工後，再依各棟房屋坐落位置辦理分割土地事實，是被上訴人上開所辯，仍不足推翻本院前揭認定。次查證人辛○○○即張金生之女於原審到庭證稱：「民國48年時簽約，張金生跟建商簽約蓋○○○○路的房屋（即系爭房屋）……簽約之後才蓋的……0樓是張金生出錢購買的，土地也是跟房屋一起購買的，購買系爭房屋時，張阿中才25歲，也沒有出去作生意，所以沒有出資」等語（見原審重訴字卷第122-123頁）。核與證人子○○即張金生之妻弟於原審證稱：「我只知道是我姊夫張金生購買的……因為當時張金生有賺錢，但是外甥很年輕，所以我知道是張金生購買的……他都會講買房子的事情」等語相符（見同上卷第123頁）。足證系爭房地係由張金生於00年間出資向建商林壽仁購買，當時林壽仁雖尚未取得系爭土地所有權，惟按出賣他人之物的契約仍屬有效，林壽仁僅需依約交付系爭土地所有權予張金生即可，是被上訴人以林壽仁並非斯時系爭土地所有人等情否認上開買賣契約書之真正（見本院更二卷第415-417頁），即非可採。建商嗣因系爭房屋於50年間完工而可確定其坐落土地面積位置，始將上開00地號土地分割新增系爭土地，變更地目為「建」，而依上述買賣契約書移轉登記為張阿中（詳後述），並將系爭房屋交予張金生。綜上各情，上訴人主張系爭房地係由張金生出資購買乙節，堪信可採。
⒊被上訴人雖否認上開買賣契約書之真正，辯稱：該契約書上
所載土地地號與系爭土地不同，登記謄本中並無分割自他土地之記載，且系爭土地為農地，但張陳梅非自耕農，則該契約即屬無效，又該契約書上並無簽約日期之記載、未經地政機關蓋上「驗訖」戳章云云（見本院更二卷第413-418頁）。惟查重測前00地號土地於50年5月27日經分割新增00之00地號土地，該地於重測後即系爭土地，且該地業於50年6月16日經變更地目為建地，已如前述。故張金生與林壽仁於訂約時預期於不能之情形除去後為給付，其契約仍為有效，且林壽仁業已依約履行完畢，堪信上開買賣契約書係屬真正。至於非屬買賣契約必要之點之契約日期或地政機關有無蓋上「驗訖」戳章之事實，均無損於本院上開關於買賣契約書真正之認定，是被上訴人此部分所辯，即非可採。被上訴人雖復辯稱張金生為佃農，於40或50年代收入微薄，張阿中則因身材嬌小，無須服兵役，年長即從事商業活動，故係由張阿中購買系爭房地云云，固據提出戶籍登記簿為證（見本院更二卷第423頁、原審調字卷第27、28頁），惟上開戶籍登記簿上關於張金生、張阿中職業之記載，不能作為其2人資力之證明，不足以證明張阿中出資購買系爭房地之事實。且系爭房地係由張金生出資購買，當時張阿中並未作生意、沒有出資購買系爭房地等之事實，已據證人辛○○○、子○○證述如前。又系爭房地之買賣契約係由張金生以配偶張陳梅名義與林壽仁簽立，且林壽仁已依買賣契約約定履行完畢，詳如前述，則被上訴人辯稱系爭房地係由張阿中出資購買取得云云，仍乏實據，亦非可取。
⒋次查張金生自始持有系爭土地所有權狀、改制前臺北縣建設
局營造執照乙節，有上訴人提出之所有權狀、營造執照影本可稽（見本院重上卷第30頁、本院更一卷二第137頁）。被上訴人雖否認上開文書真正，辯稱系爭土地所有權狀由張阿中持有云云，惟依被上訴人所辯系爭土地所有權狀一開始由張阿中保管，在57年拿出來借貸，後來就放在家中即張金生住處，當時是一起住，搬家後就沒有帶出來云云（見本院更二卷第345頁），雖非全屬可採，然其所為不利於己之陳述，則屬可採，仍堪認定系爭土地所有權狀始終放置於張金生所住之系爭房屋。又被上訴人並未舉證證明係由張阿中持有系爭土地所有權狀，且張阿中搬家時，竟未將表彰不動產所有權之權狀一併取去，衡情，堪認縱於張阿中於張金生同住期間，亦非由張阿中保管系爭土地所有權狀。上訴人主張系爭土地所有權狀均由張金生保管等語，應屬可採，且其等另主張：系爭土地於73年間重測後換發權狀，張阿中為名義上所有人，因此取得換發後之權狀等語，符合事理，亦屬可採，被上訴人此部分所辯，並非可採。
⒌又張金生、張陳梅生前均居住於系爭房屋，張阿中則於67年
間搬離系爭房屋，為兩造所不爭執。證人壬○○即張金生之侄於原審證稱：系爭房屋約於50年左右買賣，張阿中與張金生同時從○○搬到○○，張金生一直住在系爭房屋，且房屋前方租給攤販的租金一直都是張金生在收租，持續到張金生死亡為止，約40幾年等語（見原審重訴字卷第121頁反面）。證人癸○○○於原審結證稱：伊在系爭房屋前面作生意，從事賣菜的工作，已經在該處擺攤30幾年，一開始是張金生給伊擺攤的，伊有繳付租金，1個月1萬5,000元，本來都是交給張金生，後來張金生身體不好，伊就交給0樓開設永富藥局的乙○○等語（見同上卷第123頁反面）。證人賴眛亦於原審結證稱：伊在系爭房屋那邊賣豆芽菜，這個地點是伊先生租的，租金都是伊先生給付的，伊不清楚，後來張金生跟伊先生說，房租交給0樓就好，沒拿幾次，伊先生就過世了，伊先生在時，叫伊拿租金給0樓的，後來房屋過戶後，伊就拿給被上訴人，租金1個月是3萬5,000元，現在還在租等語（見同上卷第124頁）。足證張金生出資買受系爭房地後，雖於50年11月13日將系爭土地登記為張阿中所有，惟仍由張金生持有系爭土地所有權狀，占有管領系爭房屋，並將騎樓出租予攤商收取租金，張阿中並未占有使用系爭房地，另參諸前述被上訴人不爭執訴外人即甲○配偶張王金月在57年間以系爭土地向台北縣板橋鎮信用合作社貸款（見原審重訴卷第98頁、本院更二卷第345頁），及後述張金生以系爭覺書將系爭房地贈與上訴人及張阿中之處分行為，堪認張金生與其長子張阿中，就系爭房地互為借名登記之意思表示合致，由張金生借用張阿中名義登記為系爭土地所有人，並以張阿中為系爭房屋納稅義務人，因此訂立借名登記契約，於其2人內部間，均認知張金生始為系爭房地真正權利人。至於被上訴人所提出杜賣證書，雖記載買主為張阿中，並經地政機關蓋用「驗訖」戳章，惟觀諸其上關於買賣之不動產標示僅有系爭土地，未及於系爭房屋（見原審調字卷第25-26頁），堪認該杜賣證書暨所附土地增值稅繳款書僅係用以辦理土地所有權移轉登記用之「公契」，符合上述張金生與張阿中成立之借名登記契約約定，而非屬系爭房地實際交易之買賣契約，附此敘明。
㈡上訴人得否依民法第179條規定及繼承法律關係，請求判決如附表五先位聲明欄所示：
⒈按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段定有明文。次按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。
⒉張金生出資買受系爭房地後，與張阿中訂立借名登記契約，
於50年11月13日將系爭土地登記為張阿中所有，並以張阿中為系爭房屋納稅義務人，已如前述。上訴人復主張：張金生於00年0月00日書立系爭覺書，將系爭房地贈與張阿中與其等共有等語，並提出系爭覺書為據。系爭覺書記載：「一、房屋地址臺北縣○○鎮○○路○號產權全由長子阿中（即張阿中）、次子榮治（即甲○，原名張榮治，見原審補字卷第206頁）、三子俊傑（即乙○○）三人共有。二、民國伍拾肆年間由次子榮治出資加蓋○樓全家居住。三、為恐日後發生糾紛，特立此覺書為據。父張金生。證人張文進。伍拾捌年陸月壹拾捌日」，有該覺書影本可稽（見原審補字卷第12頁）。被上訴人雖否認該覺書之真正，惟該覺書上「張金生」印文，與張金生於00年0月0日代理訴外人張芳男所訂立之不動產買賣契約書上「張金生」印文近似，有該契約書影本（見本院重上卷第34頁）、財團法人中華工商研究院104年3月23日函（見同上卷第106頁）附鑑定研究報告書第64頁（證物外放）可證。且證人壬○○於原審證稱：伊父親張文進與張金生是親兄弟，系爭覺書上證人「張文進」簽名為張文進早期的簽名等語（見原審重訴字卷第121頁反面、124頁反面）。證人辛○○○即張金生之女於原審證稱：「等到58年時，我二叔張文進在6月28日替我父親寫1張覺書，這份覺書的內容就是寫這間房屋要給三個兒子……乙○○是在58年時給我看的」等語（見同上卷第122頁反面）。則乙○○既於58年間向辛○○○提示系爭覺書，而辛○○○知悉該覺書是張文進所寫，又該覺書上證人「張文進」之簽名經壬○○證稱為真正，該覺書上「張金生」之印文復與張芳男買賣契約書及張金山印章之印文近似，足證系爭覺書應屬真正。被上訴人否認該覺書之真正，辯稱：可能係上訴人於張金生死亡後盜蓋印章云云，未據其就印章遭盜用之變態事實舉證以實其說，且與上揭事證不符，顯不足採。
⒊系爭覺書既載明系爭房屋產權由張阿中與上訴人共有，則解
釋張金生之立約真意，應認為張金生出資購買系爭房地後，將自己所有系爭房地無償給與3子分別共有應有部分各1/3。
被上訴人雖辯稱系爭覺書記載之標的僅為系爭房屋，不含系爭土地云云，惟張金生購買系爭房地係屬預售屋買賣，已如前揭貳、五、㈠、⒉所述，且被上訴人亦不爭執土地與房屋是一起購買（見本院更二卷第346頁），參以房屋無從獨立於坐落土地單獨存在，張金生既同時購買系爭土地、系爭房屋，於處分時同時為之應屬常態。衡諸一般人於未諳法律或未精確使用文字時，常於表述其房地之不動產時，僅以主要使用之標的物即房屋稱之，於台灣在50年間之早期社會更是如此，是如非張金生於系爭覺書特別表示系爭贈與關係標的物不及於系爭土地，或有特別原因，例如前述為辦理系爭土地所有權移轉登記使用，而不包含未辦保存登記系爭房屋之杜賣書，於解釋其真意時，自應認張金生上述贈與之意思表示，關於標的物部分是指系爭房地，單獨贈與房屋不及於土地，使兩者所有權不同歸屬，應非其本意，亦可認定。
⒋按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期
內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之（最高法院96年度台上字第2749號裁判要旨參照）。本件兩造不爭執系爭房地購入後原由上訴人、張阿中與父母張金生、張陳梅等同住，嗣張阿中於67年間搬離（見原審重訴卷第229頁反面、本院更二卷第273、345頁），上訴人復主張張金生購入系爭房地後，即贈與其等與張阿中共有，係58年才以系爭覺書之書面確認，其等依使用收益系爭房地情形已允受贈與等語（見本院更二卷第287頁），觀諸被上訴人亦稱張阿中以居住系爭房地等情，而意思實現承諾張金生贈與系爭房地之要約等語（見同上卷第291頁），及衡諸事理，張金生將系爭房地贈與同住之3名兒子即上訴人與張阿中，嗣以系爭覺書之書面加以記載，並以之為據，其3人在系爭覺書出具前應即有同意受贈之事實，雖系爭覺書未有上訴人、張阿中為允受之意思表示記載，應認無礙於系爭贈與關係意思表示合致事實之認定。況依系爭覺書記載「……二、民國伍拾肆年間由次子榮治出資加蓋○樓全家居住。」等字，及訴外人即甲○配偶張王金月於57年間以系爭土地向台北縣板橋鎮信用合作社貸款，為被上訴人所不爭執（見原審重訴卷第98頁、本院更二卷第345頁），堪信甲○已有就系爭房地之坐落土地使用、設定負擔之事實，益徵系爭贈與關係確實存在於系爭覺書書立前，上訴人此部分主張應屬可採。又上訴人主張張金生嗣將系爭房屋租予攤商所收取租金平均分配予上訴人及張阿中，於張金生身體欠佳後，由乙○○協助處理收租及記帳事宜等語，除與前揭證人癸○○○證稱租金本來都是交給張金生，後來張金生身體不好，伊就交給0樓開設永富藥局的乙○○等語相符（見原審重訴卷第123頁反面），且上訴人所提出租金收入記帳資料，記載於計算收入支出後，曾於100年5月17日分配25萬元予庚○○○，有該自98年起之記帳資料、庚○○○簽收領款收據為證（見原審補字卷第156-196頁、本院更一卷一第125頁），被上訴人亦不爭執收取上開25萬元之事實（見本院更一卷二第171、173頁），堪認張金生死亡前，上訴人及張阿中已有分配取得系爭房屋租金之事實，是上訴人與張阿中均有允受系爭房地贈與之事實，亦可認定。被上訴人辯稱上開金錢是遺產分配云云，忽略上開記帳資料早於張金生死亡前之脈絡，當非可採。綜上，上訴人主張其等業以意思實現方式，承諾張金生就系爭房地贈與之要約，系爭贈與關係因當事人意思表示合致而成立，亦屬有據。
⒌系爭房地贈與契約成立後即發生效力，於張金生與張阿中、
上訴人間發生債之關係，雖因張金生未將系爭土地所有權移轉登記為上訴人所有，因此尚不發生物權變動之效果，但並不影響系爭房地贈與債權契約之成立生效。
⒍按借名登記契約側重於借名者與出名者間之信任關係，在性
質上應與委任契約同視，並應賦予無名契約之法律上效力，類推適用民法委任之相關規定。故借名登記契約成立後，即應類推適用民法第550條第1項本文規定，因當事人一方死亡而消滅。本件張金生於00年0月00日死亡，則依上開規定之類推適用結果，張金生與張阿中間之前述借名登記契約即告消滅，張阿中本應將系爭房地返還張金生之全體繼承人，並由全體繼承人承受系爭贈與關係之履行交付系爭房地予上訴人、張阿中之義務。惟張阿中嗣於99年11月13日死亡，系爭土地於100年8月24日經被上訴人分別以夫妻剩餘財產差額分配及分割繼承為登記原因，分別取得應有部分如附表一所示，系爭房屋則於100年8月11日經申請將納稅義務人由張阿中變更為被上訴人，系爭房地並未返還予張金生之全體繼承人，再履行系爭贈與關係之給付義務，均如前述。則被上訴人分別依民法第1030條之1第1項本文、第1148條第1項本文規定，取得系爭土地所有權與系爭房屋之事實上處分權，雖係基於法律規定所生的物權變動，然從法秩權益歸屬之價值判斷以觀，系爭房地係張金生購買取得，借名登記為張阿中所有，張金生復將系爭房地贈與張阿中與上訴人分別共有，其應有部分各為1/3，則被上訴人於張阿中死後，基於夫妻剩餘財產差額分配請求權、繼承之法律關係，自張阿中取得系爭房地權利時，就其中2/3部分不具終局保有利益之正當性，核屬因侵害取得本應歸屬於上訴人權益內容而受利益，致上訴人受損害，並無法律上之原因，構成侵害上訴人權益的「非給付不當得利」。故上訴人請求被上訴人返還上開不當得利，並求為判決如附表五先位聲明欄編號二所示，即屬有據。
㈢上訴人之請求權是否罹於時效？
被上訴人雖辯稱縱認上訴人得依民法第179條規定請求移轉系爭土地應有部分，且縱認借名登記契約存在，依前述買賣契約書所載，應以張陳梅、張阿中為借名登記契約之當事人，而張陳梅係於85年12月19日死亡，應以斯時為借名登記契約終止日；若以張金生與張阿中為借名登記契約之當事人，則於系爭覺書58年6月18日書立時，因張金生將系爭房地贈與上訴人、張阿中共有，張金生已非系爭房地所有權人，該借名登記契約即應因契約目的不能繼續而消滅，故不論時效自85年12月19日或58年6月18日起算，均罹於不當得利請求權之15年時效云云（見本院更二卷第441-443頁）。惟查，系爭房地借名登記契約是存在於張金生與張阿中間，已如前述，是被上訴人辯稱應以張陳梅85年12月19日死亡時為借名登記契約終止日而起算時效云云，已非可採。又張金生將系爭房地贈與上訴人及張阿中3人，並未發生物權移轉效力，僅具生債之關係，亦如前述，張金生仍為所有權人，是被上訴人辯稱系爭房地之借名登記契約應於系爭覺書書立時終止云云，仍非可採。則存在於張金生與張阿中間就系爭房地成立之借名登記關係，於99年4月19日張金生死亡時始告消滅，被上訴人所辯因借名登記關係終止（消滅）而起算之時效，應自99年4月19日起算。又張阿中嗣於99年11月13日死亡，被上訴人於該日繼承張阿中之上開返還義務。而上訴人係於101年5月10日提起本訴，請求被上訴人返還不當得利，有起訴狀可考（見原審補字卷第3頁），未逾15年之時效期間。則依上說明，被上訴人此部分所為時效抗辯，並非可採，上訴人之不當得利返還請求權，並未罹於時效而消滅。
六、按主觀預備合併之訴，當事人係就數項請求定有順序，而有先位、備位不同之聲明，並預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件上訴人先位之訴既有理由，本院即毋庸就其備位之訴而為審理，併此敘明。
七、從而，上訴人依民法第179條規定及繼承法律關係，請求判決如附表五先位聲明欄編號二所示，為有理由，應予准許。是則，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人於本院追加請求備位之訴及追加原告部分，因其等先位之訴有理由而無庸再予審理，已如前述。再本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 朱漢寶法 官 范明達正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
書記官 余姿慧附表一：
編號 土地標示 登記所有人 所有權應有部分 一 新北市○○區○○段000地號 庚○○○ 1,000,000分之198,676 二 同上 丁○○ 1,000,000分之267,108 三 同上 戊○○ 1,000,000分之267,108 四 同上 己○○ 1,000,000分之267,108附表二：
編號 建物門牌號碼 建物坐落基地 稅籍編號 納稅義務人 一 新北市○○區○○路0號 新北市○○區○○段000地號 &ZZZZ;000000000000 庚○○○、丁○○、戊○○、己○○。附表三：起訴聲明編號 一 被告庚○○○應將其新北市○○區○○段000 地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之198,676 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 二 被告丁○○應將新北市○○區○○段000 地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之267,108 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 三 被告戊○○應將新北市○○區○○段000地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之267,108 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 四 被告己○○應將新北市○○區○○段000 地號土地所有權之權利範圍1,000,000分之267,108 分別移轉登記予原告甲○、乙○○各1/3 。 五 確認原告甲○、乙○○對於門牌號碼新北市○○區○○路0號房屋各有1/3之事實上處分權存在。附表四：前審上訴聲明編號 一 原判決廢棄。 二 前開廢棄部分，請求改判： ㈠被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分3,000,000分之198,676移轉登記予上訴人甲○。 ㈡被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分3,000,000分之198,676移轉登記予上訴人乙○○。 ㈢被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人甲○。 ㈣被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人乙○○。 ㈤被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人甲○。 ㈥被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人乙○○。 ㈦被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人甲○。 ㈧被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人乙○○。 ㈨確認上訴人甲○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。 ㈩確認上訴人乙○○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。 三 歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。附表五：追加後上訴聲明編號 先位聲明 備位聲明 一 原判決廢棄。 被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分1,000,000分之198,676移轉登記予兩造公同共有。 二 前開廢棄部分，請求改判： ㈠被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分3,000,000分之198,676移轉登記予上訴人甲○。 ㈡被上訴人庚○○○應將附表一編號一所示土地所有權應有部分3,000,000分之198,676移轉登記予上訴人乙○○。 ㈢被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人甲○。 ㈣被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人乙○○。 ㈤被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人甲○。 ㈥被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人乙○○。 ㈦被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人甲○。 ㈧被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分1,000,000分之89,036移轉登記予上訴人乙○○。 ㈨確認上訴人甲○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。 ㈩確認上訴人乙○○就附表二所示建物有應有部分三分之一之事實上處分權存在。 被上訴人丁○○應將附表一編號二所示土地所有權應有部分1,000,000分之267,108移轉登記予兩造公同共有。 三 歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 被上訴人戊○○應將附表一編號三所示土地所有權應有部分1,000,000分之267,108移轉登記予兩造公同共有。 四 被上訴人己○○應將附表一編號四所示土地所有權應有部分1,000,000分之267,108移轉登記予兩造公同共有。 五 確認兩造對於附表二所示建物，有公同共有之事實上處分權存在。 六 歷審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。