臺灣高等法院民事判決110年度重上更二字第90號上 訴 人 楊福壽訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師被 上訴 人 泰禾美實業股份有限公司法定代理人 鍾玉美訴訟代理人 沈宏裕律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣臺北地方法院102年度北訴字第12號第一審判決提起一部上訴，被上訴人並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於本訴判命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人追加之訴駁回。
四、上訴人其餘上訴駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，本訴部分由被上訴人負擔，反訴部分由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查被上訴人於原審依兩造所簽訂之經營協議書（下稱系爭契約）請求上訴人返還保證金新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭保證金），嗣於本院104年度重上字第13號（下稱前審）審理時，追加請求自民事附帶上訴暨答辯㈠狀繕本送達翌日即民國104年1月30日起按年息5％計算之遲延利息〈前審卷一第40-41頁，本院108年度重上更一字第14號（下稱更一審）卷第320頁，本院卷第118頁），核係基於與原訴請求返還保證金之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：兩造於93年12月9日同時簽訂系爭契約及承諾書（下稱系爭承諾書），約定由伊自94年1月1日起至101年12月30日止，向上訴人承租原由訴外人佳阜加油站股份有限公司（下稱佳阜公司）經營之大湖加油站，並給付上訴人系爭保證金。系爭契約業已屆期，伊亦於102年1月9日將加油站之地上建物及儲油槽（下稱站體設備）點交上訴人，爰依系爭契約第6條第2項約定求為判命上訴人返還系爭保證金120萬元。就上訴人之反訴則以：系爭契約僅約定伊取得使用大湖加油站之坐落土地及地上建物（即加油站站體）、設備之權利，性質為土地租賃，並非委託經營契約；且系爭契約並無約定伊應將佳阜公司股東、負責人之登記回復至前簽約前狀態（下稱系爭登記），或應返還加油站經營許可執照（下稱系爭執照）予上訴人；況上訴人並非佳阜公司股權之實際所有權人，事後復配合辦理註銷系爭執照手續，無請求返還之權，其以伊未回復登記、返還執照為由，抗辯無庸返還系爭保證金，及提起反訴，主張伊應賠償其因未能繼續以佳阜公司名義經營大湖加油站所受損失1120萬元，請求扣除或抵銷系爭保證金之餘額1000萬元本息，均無理由等語為辯。【原審就本訴部分判命上訴人如數給付系爭保證金，另駁回上訴人之反訴。上訴人就本訴及其反訴敗訴之1000萬元本息部分提起上訴（原審駁回被上訴人本訴請求違約金，及上訴人反訴請求賠償超過1000萬元部分，未據兩造聲明不服，非本院審理範圍）。被上訴人於本院前審追加請求遲延利息。本院前審判決駁回上訴人之上訴，並准許被上訴人之追加請求，上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院107年度台上字第1843號判決廢棄發回本院。本院更一審仍駁回上訴人之上訴，並准許被上訴人之追加請求，上訴人不服提起第三審上訴，復經最高法院109年度台上字第3272號判決廢棄發回本院】。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。追加聲明：上訴人應就120萬元部分再給付自104年1月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、上訴人則以：伊為佳阜公司之真正出資且唯一之股東，系爭契約乃授權被上訴人以佳阜公司名義經營管理大湖加油站業務之授權契約，系爭保證金係擔保被上訴人於授權期間正常履約，暨於授權期滿後使伊可收回自行經營，是被上訴人負有返還佳阜公司股權及系爭執照，並回復系爭登記之從給付義務或附隨義務；詎被上訴人未履行前開義務，復將佳阜公司辦理解散登記、註銷系爭執照，自不得請求返還系爭保證金。縱其得請求返還，然系爭保證金性質為違約定金，被上訴人未履行前開義務，且已不能履行，致伊無法按既定計畫，繼續委託他人以佳阜公司名義經營大湖加油站，或讓售經營權，受有不能取得權利金或價金利益之損害計1120萬元，且至少受有系爭執照價值之損害，自得依民法第227條第1項適用第226條規定請求被上訴人賠償1120萬元，經以系爭保證金抵充後已無餘額等語為辯。另反訴主張：爰依上開規定請求抵充後之餘額1000萬元等語。於本院上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1000萬元，及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保聲請宣告假執行。就被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
三、經查，上訴人於93年12月9日與被上訴人簽訂系爭契約及承諾書，約定由上訴人提供大湖加油站予被上訴人經營，加油站經營許可執照號碼為：經油北市建字054之1號〈嗣許可執照因佳阜公司負責人變更而依加油站設置管理規則（下稱設置規則）第33條規定申請換發，許可文號陸續變更為經油北市建字054之2號、經油北市建字054之3號，均為同一執照〉，坐落上訴人向訴外人曾國軒承租之臺北市○○區○○段0○段00000○000○00000○000○地號土地（下稱系爭土地），經營期間自94年1月1日起至101年12月30日止。被上訴人於101年7月17日通知上訴人系爭契約到期不再續約，並於102年1月9日將大湖加油站坐落之土地及地上建物、儲油槽等站體設備返還上訴人，經兩造於同日在「佳阜大湖站點交清冊」（下稱點交清冊）簽名，惟上訴人迄未返還被上訴人依系爭契約第4條第1項繳付之系爭保證金120萬元。嗣佳阜公司於102年2月27日舉行102年第1次股東臨時會決議解散，並選任訴外人高志明為清算人，同年3月19日解散登記，高志明繼而於同年5月3日申請辦理終止大湖加油站之營業，並註銷經油北市建字054之3號加油站經營許可執照，經臺北市政府以102年5月15日函核准在案等情，有系爭契約及承諾書、系爭執照、股東臨時會議事錄、公司變更登記表、臺北市政府前開函文及104年5月25日函在卷可稽〈原審卷8-13、44、73-76頁，更一審卷第159頁，及原審調取之佳阜公司登記案卷影本（下稱公司登記卷）卷二第46、114-115、119-123頁〉，且前開事實均為兩造不爭執（更一審卷第109-112、117-118、157-159頁），堪先認定。
四、被上訴人主張其已返還大湖加油站之站體設備，上訴人即應依系爭契約第6條第2項約定返還系爭保證金等語，為上訴人所否認，抗辯被上訴人尚負有返還佳阜公司股權、系爭執照及回復系爭登記之義務而未履行，不得請求返還，伊得依民法第227條第1項適用第226條規定請求被上訴人賠償所受損害，並以系爭保證金抵充，再就超過系爭保證金之損害反訴請求被上訴人賠償等語。茲判斷如下：
㈠、本訴部分：⒈查系爭契約第6條第1項：「本委託經營期間期滿而未續約或契約期前終止時，乙方（即被上訴人）應於委託期限屆滿或期前終止之日起將加油站之地上建物及儲油槽（不含地上設備）交還甲方（即上訴人），有關地上設備及生財器具，甲方若有需要由第三公證人評估價值由甲方買回。甲方若不需要由乙方取回。」，雖僅約定被上訴人於經營期間屆滿時應返還大湖加油站之站體設備，被上訴人並據此主張其於契約屆期後僅負返還站體設備之義務，不含未約定之佳阜公司股權、系爭執照，亦無負回復系爭登記之義務云云。然查：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，為民法第98條所規定，故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。至所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院39年台上字第1053號判例、104年度台上字第1575號判決意旨參照）。
⑵依系爭契約第3條第1項：「經營委託期間：自民國94年1月1日起至101年12月30日止。」，第2條第2項：「經營委託期間屆滿，除甲方（即上訴人）收回自行經營外，在同一租賃條件下，乙方（即被上訴人）享有優先承租權。」；第4條第2項：「乙方同意於本約之委託經營期間內，按月(每月五日)給付甲方權利金新台幣25萬5000元整(含稅)。」，第3項：「本委託期間大湖站之收入，於扣除應納之各項相關費用後之利潤，甲、乙雙方同意悉歸乙方，以為乙方之報酬。」，第8條：「委託經營期間，由乙方負責經營…。甲方除按本契約之約定收取權利金外，不得對乙方之經營作任何干涉」等約定（原審卷第8-10頁），及系爭承諾書第1條亦重申上訴人放棄佳阜公司之結算分紅、資產處分權及任何股東相關權益等語（原審卷第13頁），可知兩造係約定上訴人於委託經營期間內，將大湖加油站交由被上訴人經營，被上訴人可取得加油站扣除應納費用後之全部收入，但應按月繳付權利金25萬5000元予上訴人，而上訴人除按月取權利金外，不得介入佳阜公司之經營，經營期間屆滿後則可收回自行經營。又依系爭契約第1條約定：「委託經營標的物：加油站名稱『大湖加油站』及其站體建築物和全部生財設備等。公司名稱：佳阜加油站股份有限公司。負責人：吳國富。坐落：台北市○○段○○段000○00000○00000○00000○地號（即系爭土地）。加油站經營許可執照號碼：經(90)油北市建字第054-1號（即系爭執照）」，第2條第1項「甲方同意配合乙方變更佳阜加油站股份有限公司（站名大湖加油站）負責人之登記。」、第2項「大湖加油站所坐落之土地，由甲方向土地所有權人承租。」等語，可知上訴人應提供被上訴人之經營標的物，包括「大湖加油站之經營」、站體建築物及全部生財設備、佳阜公司之股權、系爭執照及系爭土地之使用權等所有使被上訴人得以佳阜公司名義合法經營大湖加油站之事項；參酌設置規則第2、11、13、16條關於經營加油站之營業主體僅限依公司法設立或商業登記法登記之事業，不得以自然人名義申請設置，須取得設置用地之所有權或使用權始得申請籌建，並應具備地下儲油槽、加油機、營業站屋等基本設施，於加油站設置完成取得經營許可執照及營業證照後，始得開始營業等規定，堪認佳阜公司股權與系爭執照、站體設備乃經營大湖加油站所必須，無從切割，故被上訴人於契約屆滿時，除應返還站體設備外，亦應同時返還佳阜公司股權及系爭執照，始可達到上訴人收回自行經營之目的。況被上訴人點交之項目亦有包括系爭契約未載明之系爭土地及土壤檢測報告等相關資料，有點交清冊可佐（原審卷第25頁），益見被上訴人主張應返還之範圍僅限第6條第1項列舉之事項云云，洵非可採。
⑶且查：
①上訴人前於81年6月30日與訴外人鄭忍權簽立委託經營契約書
（下稱81年委託契約），委託鄭忍權經營坐落系爭土地上預籌建之大湖加油站，期間自81年6月30日起至90年9月8日止。上訴人於81年10月2日將700萬元資本額存入佳阜公司合作金庫銀行帳戶，同年10月6日向臺北市政府申請設立佳阜公司，並自任董事長，同年11月5日經核准設立登記，所營事業項目包括經營加油站供售汽柴油及潤滑油脂；繼而以佳阜公司名義申請加油站經營許可執照，於82年11月5日領得營業主體為佳阜公司，名稱為大湖加油站之系爭執照。嗣上訴人於81年委託契約期限屆至前，於90年6月30日與鄭忍權重新簽立委託經營契約，期間自90年7月1日起至93年12月31日止（下稱90年委託契約），並延續相同之委託經營方式等情，有前開委託契約、臺北市政府104年5月25日函等可證（原審卷第83-89頁，更一審卷第157、363-373頁，公司登記卷一第2-43頁）。又依81年委託契約第1條第1項：「甲方（即上訴人）同意就坐落於臺北市○○區○○段0○段00000○000○00000○000○地號土地（即系爭土地），預籌建之大湖加油站，自民國81年6月30日起至90年9月8日止，全權委託乙方（即鄭忍權）經營。」，第2項：「甲乙雙方同意就大湖加油站所需之建築物、加油機、地下油槽等相關加油站之生財器具、周邊設備等，概由乙方負責出資興建與購置，甲方同意自契約生效日起，對大湖加油站之籌建、管理、經營，全權交由乙方負責。」；第2條第1項約定：「自加油站開業日起，平均每日發油量在14,000-20,000公升，乙方同意每月末日給付甲方35萬元正，在12,000-14,000公升，乙方同意每月末日給付甲方30萬元正，惟平均每日發油量低於12,000公升時，則給付22萬5000元。…」，第2項：「若平均每日發油量超過20,000公升時…，以超出部分之毛利金額（以向中油購油成本計算，不含人事、管銷費用），乙方同意給付甲方超出部分該毛利金額之1/3。」；第4條第2項：「契約到期乙方無意續約時，乙方同意將該加油站之建築物及地下油槽拆除，並將土地騰空交還甲方，但甲方認為有保留必要時，乙方應無償將地上建物及儲油槽完整交還甲方，乙方不得藉詞推諉或主張任何權利。」等約定觀之（更一卷第363-367頁），雙方係約定由上訴人提供大湖加油站之設站基地，委託鄭忍權經營擬籌設之大湖加油站，鄭忍權出資興建、購置大湖加油站所需之建築物、加油機、地下油槽等相關設備，並負責管理、經營，且可取得營業收入，但應每月按發油量多寡計算給付上訴人一定金額；屆期未續約時，上訴人得要求鄭忍權拆除或交付建築物及地下油槽等情，已甚明確。參以證人鄭忍權證稱：佳阜公司帳戶內之700萬元是上訴人出資，佳阜公司設立登記及加油站經營許可執照亦由上訴人辦理取得，上訴人係委託伊管理經營加油站，依契約約定，伊只有佳阜公司、大湖加油站之管理經營權，契約期滿如伊未續約，亦無人承接，會將佳阜公司之股東、負責人登記與系爭執照返還上訴人等語（原審第115反頁、第116至反頁、第118頁），堪認佳阜公司係上訴人為經營大湖加油站所設立，系爭執照亦為其為經營大湖加油站所申請，均屬上訴人之資產，鄭忍權受上訴人委託經營大湖加油站，於契約屆滿時，應將經營大湖加油站所需之佳阜公司股權及系爭執照返還上訴人，被上訴人主張上訴人僅係受鄭忍權委託設立佳阜公司及代為申請取得系爭執照，非佳阜公司及系爭執照之實質所有權人云云，顯與前開卷證未符，洵無足取。
②嗣上訴人、鄭忍權與被上訴人法定代理人鍾玉美於93年10月3
1日簽立協議書（下稱93年協議書），約定由鍾玉美承接大湖加油站之經營，鄭忍權並於93年12月9日代理佳阜公司與被上訴人簽訂轉讓契約（下稱93年轉讓契約），約定將佳阜公司之大湖加油站之經營權及其全部站體建築物、管理權及所屬生財器具設備、系爭執照等均讓與被上訴人，上訴人則於同日與被上訴人簽訂系爭契約及承諾書等情，有93年協議書、轉讓契約、系爭契約及承諾書可證（原審卷第8-13、83-91頁、第121頁至第122反頁，更一審卷第363-373頁）。其中93年轉讓契約第2條第1項雖約定：「甲方（即佳阜公司）同意轉讓佳阜加油站股份有限公司所有股份供乙方（即被上訴人）取得所有經營權。」，第3條約定轉讓金為580萬元。
惟依佳阜公司之登記資料顯示，93年12月9日當時登記股東除上訴人、柯淑錦、鄭忍權外，尚有訴外人吳國富、謝佳俊、張旭旻、謝佳亮、洪英珠等，合計持有股數70萬股，是佳阜公司並未持有自己之股份（公司登記卷一第94頁），顯無從讓與股份；參以93年協議書第2條約定上訴人與鄭忍權同意由鍾玉美承接委託經營事宜（原審卷第91頁），93年轉讓契約第1條則約定讓與標的包括「大湖加油站之經營權及其全部站體建築物、管理權及所屬生財器具設備、加油站經營許可執照：經油北建字第054-1號」，第2條第3項約定資產移轉包括「洗車機乙套、加油機五台含油氣回收、發票系統乙套、自動量油系統乙套含量油棒()支，依目前營運現況點交」等情，及證人鄭忍權證稱：伊與兩造三方合意完成轉讓，所讓與者為佳阜公司之經營權及管理權，沒有所有權等語（原審卷第116頁），堪認93年轉讓契約實為鄭忍權經上訴人同意，將上訴人委託之大湖加油站、佳阜公司經營權及資產，以580萬元讓與被上訴人之契約至灼；再酌以系爭契約之委託經營方式與上訴人與鄭忍權簽訂之81年及90年委託契約，並無不同，而被上訴人之經營權乃承接鄭忍權而來，則鄭忍權於81年及90年委託契約屆期後，既應返還佳阜公司股權及系爭執照，被上訴人於系爭契約經營期間屆滿後，自應比照鄭忍權負擔回復佳阜公司股權登記及返還系爭執照之義務。
③雖被上訴人主張：股東係以股東名簿登記之股份，作為其對
公司出資額及股東權利之表彰，上訴人於佳阜公司核准設立後，即取回其全部出資，且分別與鄭忍權及被上訴人約定不得行使請求盈餘分配及處分資產等股東權，顯非佳阜公司全部股權之實質所有權人云云。查上訴人與鄭忍權簽立之81年委託契約第1條第3項約定：「甲（即上訴人）乙（即鄭忍權）雙方同意就大湖加油站成立公司後，由甲方擔任公司之法定代理人，乙方同意撥付大湖加油站公司股份30％予甲方，惟甲方不得要求結算分紅及有關大湖加油站公司資產之處理權。」（更一卷第363頁），而兩造於簽訂系爭契約同日另行簽定之承諾書第1條亦約定：「乙方（即被上訴人）同意甲方（即上訴人）對外以身為佳阜加油站股份有限公司之股東，並持有公司已發行股份總數百分之五之股份自稱，甲方聲明放棄結算分處分權及任何股東相關權益。」(原審卷第13頁）等情，固堪認定。然依前述，大湖加油站須以佳阜公司名義經營，二者不能分離，被上訴人亦自承大湖加油站乃佳阜公司之唯一營運事業，佳阜公司之存在價值在於加油站經營許可執照，透過實際經營大湖加油站而獲取利潤等語（原審卷第155頁，本院卷第120頁），故上訴人欲使鄭忍權或被上訴人得以佳阜公司名義實際經營大湖加油站，自須將佳阜公司之股權移轉與鄭忍權或被上訴人，使其等取得佳阜公司之經營權，自難以上訴人移轉股權之舉，即認其有出售或拋棄佳阜公司股份之意。況81年委託契約第2條第1項、第2項約定上訴人得按每月發油量多寡向鄭忍權收取一定金額，而系爭契約第4條第2項亦約定上訴人得按月向被上訴人收取權利金25萬5000元，至經營大湖加油站之收入，則概由鄭忍權、被上訴人分別取得，故前開約款約定上訴人雖仍登記持有佳阜公司之股份，但不得再要求結算分紅、處分資產及股東相關權益，乃屬當然。另上訴人既已交付佳阜公司之經營權，且不得行使股東權，其於佳阜公司核准設立後取回其全部出資，縱與公司法第9條規定有違，亦不影響前開佳阜公司為上訴人資產之認定。是被上訴人前開主張，自屬無據。
④另被上訴人復以：上訴人與鄭忍權、鍾美玉簽定之93年協議書第2條第2項約定租約期限為101年12月31日，與上訴人向曾國軒承租土地之期限相同；系爭契約第2條第2項亦約定其在同一土地租賃條件下享有優先承租之權，主張其僅向上訴人承租土地云云，並舉前開93年協議書及上訴人於91年11月20日與曾國軒簽訂之不動產租賃契約補充協議書為憑（原審卷第22、91頁）。然系爭土地乃上訴人向曾國軒承租，上訴人僅於土地租約存續期間始有提供被上訴人使用之權利，自難以93年協議書約定之租期與系爭土地之租期相同，即謂系爭契約係承租土地；況系爭契約第2條第2項乃記載「在同一租賃條件下享有優先承租權」，並未指稱土地，且遍查系爭契約亦均無出租系爭土地之用語，故被上訴人此部分主張，亦無可取。
⑷準此，上訴人為經營大湖加油站之目的始設立佳阜公司、申請取得系爭執照，並先後委託鄭忍權、被上訴人經營該加油站，而系爭契約之委託經營方式與上訴人與鄭忍權簽訂之81年及90年委託契約，並無不同，且被上訴人之經營權乃承接鄭忍權而來，則鄭忍權於81年及90年委託契約屆期後，既有返還佳阜公司股權及系爭執照之義務，上訴人抗辯被上訴人於系爭契約經營期間屆滿後，亦應比照鄭忍權負擔回復佳阜公司股權登記及返還系爭執照之義務，堪認有據。至系爭契約簽訂時，佳阜公司登記之股東、負責人為鄭忍權指定之吳富國等人，而系爭契約之經營期間屆滿時，鄭忍權既已非經營權人，上訴人抗辯應將佳阜公司股東、負責人之登記回復至前簽約前狀態部分，固難認有據，惟對於被上訴人尚應返還佳阜公司股權及系爭執照乙節，並不生影響。
⒉被上訴人雖另主張：系爭執照係由上訴人協助取得地主同意繳銷之切結書，始得辦理繳銷，顯見其不欲繼續使用系爭執照，亦無請求返還之意等語，並提出上訴人與曾國軒間之存證信函、系爭土地所有人即訴外人曾林雪花出具之切結書等件為證（本院卷第171-195頁），均為上訴人否認。依設置規則第35條第1項前段規定，加油站終止營業時，除應依法辦理歇業登記外，並應於15日內向主管機關繳銷加油站經營許可執照，其不繳銷者，則予廢止及註銷。而依臺北市政府102年5月15日函說明二、載明：「貴公司所屬大湖加油站終止營業，依加油站設置管理規則第35條第1項規定應於15日內，向本府繳銷加油站經營許可執照，惟貴公司出具遺失切結書表示旨揭經營許可執照正本（即系爭執照）已遺失，無法辦理執照缴銷。爰此，註銷貴公司大湖加油站經油北市建字第054之3號加油站經營許可執照，另旨揭加油站終止營業後，其基地範圍內兼營業務，不得繼續經營。」等語（更一審卷第159頁），可知佳阜公司係以無法繳銷系爭執照正本為由，申請由臺北市政府依職權註銷系爭執照，被上訴人主張係由上訴人協助取得地主出具同意繳銷之切結書始辦理繳銷云云，已與事實不符。另加油站經營許可執照登記事項變更者，應於變更之日起60日內申請換發經營許可執照；如變更事項為加油站地址，則不受該期限之限制。又加油站暫停營業1個月以上者，應向主管機關報備，但停業期限不得逾6個月，如因不可歸責於申請人之事由，固得申請延展，惟延展期限每次不得逾6個月（設置規則第33條第1項前段、第2項、第34條第1項前段、第2項規定參照），是加油站得變更設置地址，亦可辦理停業。查上訴人於被上訴人101年7月17日通知系爭契約不再續約後，即於同年7月20日通知曾國軒雙方之租賃契約亦不再續約等情，有通知書、存證信函可佐（原審卷第24頁，本院卷第175頁），固可認上訴人已無「於系爭土地」繼續經營加油站之意。然依上訴人於102年1月25日寄發曾國軒之存證信函乃記載：「…詎台端竟一再拒負協力義務，拒絕出具拆除執照及地主切結書予本人以利辦理停業手續…並向主管機關陳報係因台端拒履行協力義務而使本人無法於期限內合法辦理停業…」（本院卷第189-195頁），均稱係要求曾國軒提供欲辦理停業所須文件，亦難認上訴人無意保留系爭執照。至被上訴人所提曾國軒寄予上訴人之102年1月21日存證信函及曾林雪花出具之切結書雖有「撤消執照切結書」、「撤銷執照」、辦理「歇業及經營特許銷」、「繳銷經營特許證明」等用語（本院卷第171-173頁），然此為曾國軒、曾林雪花單方之陳述，亦無從推認上訴人有繳銷或註銷系爭執照之意。另酌以佳阜公司102年2月27日102年度1次臨時股東會討論公司解散事宜時，上訴人當場表示異議，並要求返還經營權之情，有該日股東會決議可稽（公司登記卷二第114-115頁），益見上訴人仍欲保留大湖加油站之經營權，是被上訴人主張上訴人無請求返還系爭執照之意云云，應非可取。
⒊次按違約定金，乃以確保契約之履行為目的而交付一定金錢或其他代替物，為損害賠償最低額之預定；倘契約當事人無特別約定，依民法第249條第2款規定，因可歸責於付定金當事人之事由而致給付不能（履行不能），受定金當事人可主張沒收（最高法院97年度台上字第7號、98年度台上字第607號判決意旨參照）。又契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等，履約保證金經抵償後如有餘額，此部分即屬超過擔保範圍，其擔保目的消滅，債權人仍負有返還之義務（最高法院108年度台上字第1470號判決意旨參照）。準此，於違約定金，契約因付定金之一方致給付不能，受定金之他方得逕予沒收，毋庸返還；於履約保證金，扣除擔保數額後如有餘額，仍應返還。茲查：
⑴系爭契約第4條第1項約定：「乙方（即被上訴人）同意於簽訂本契約後10日內，給付甲方（即上訴人）新台幣120萬元整（即系爭保證金），以為本約之履約保證金。」，已載明系爭保證金為履約保證金，可認系爭保證金係被上訴人於締約之初交付上訴人，作為履行系爭契約之擔保；參以被上訴人負有按月給付上訴人權利金之義務，系爭契約第6條第3項、第9條第1項、第2項並有被上訴人如有委請他人經營，或經營未達4年之違約情事時，即應給付懲罰性違約金之約定，堪認系爭保證金乃具有信託讓與擔保性質之履約保證金，擔保範圍包括被上訴人所負經營標的物之返還、費用之負擔及其他違約賠償等全部義務。雖依系爭契約第6條第2項：「甲方（即上訴人）於乙方（即被上訴人）依本條第1項約定將加油站地上建物及儲油槽返還甲方或雙方達成設備折抵現金時，甲方應將依本契約第4條第1項所收受之120萬元保證金無息返還乙方。」，約定上訴人應於被上訴人返還同條第1項所列站體設備時，同時返還系爭保證金；然系爭保證金既為履約保證金之性質，擔保被上訴人就系爭契約之履行，且被上訴人於屆期後所應返還者除站體設備外，尚包括佳阜公司股權及系爭執照，已於前述，則上訴人主張其於被上訴人未履行前開返還義務時，即得就其因此所受損害進行結算，並就系爭保證金抵償，應屬有據。
⑵復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又債務人提出不符合債務本旨之給付，如為瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，其情形能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利；如不能補正，則依給付不能之法則行使權利。查被上訴人迄未履行返還佳阜公司股權及系爭執照之義務，且佳阜公司已於102年3月19日辦理解散登記，復於同年5月3日申請辦理終止大湖加油站之營業並註銷系爭執照（參前述三、），顯已無法補正，上訴人主張得依民法第227條第1項適用第226條請求被上訴人負賠償責任，即屬有據。被上訴人雖抗辯：佳阜公司解散登記及系爭執照註銷均非伊所為，乃佳阜公司股東權之行使，伊無可歸責事由云云。然上訴人於簽約後已將大湖加油站之經營權交予被上訴人，並依系爭契約第2條第1項約定配合變更佳阜公司之負責人登記，被上訴人本應保持系爭契約終止時，系爭執照為有效，且無論登記何人為股東，均可移轉佳阜公司股權登記之狀態，以履行其返還義務。惟其於101年7月17日通知上訴人不再續約後，佳阜公司卻於同年12月6日決議增資發行新股，由訴外人台亞石油股份有限公司（下稱台亞公司）繳納股款加入為股東等情，有佳阜公司101年12月6日101年度第1次臨時股東會議事錄、股東繳納現金股款明細表等可稽（公司登記卷二第77-79、86頁），堪認被上訴人並未維持其可掌控佳阜公司經營權之狀態，致佳阜公司經股東決議解散，系爭執照亦遭註銷，被上訴人抗辯其無可歸責事由，洵無可採。
⑶另查佳阜公司及系爭執照為上訴人所有，被上訴人未履行返還佳阜公司股權及系爭執照之義務，且不能補正，則依上訴人另案訴請佳阜公司股東（包括台亞公司、鍾玉美、高志明等人）負侵權行為損害賠償責任（現由本院111年度重上更二字第18號審理中），該案一審法院囑託財團法人中華工商研究院就系爭執照之價值為鑑定，並出具經濟價值鑑定研究報告書（下稱鑑定報告，影本另存卷），認系爭執照於佳阜公司102年2月27日解散時，尚有179萬1441元之經濟價值（鑑定報告第39頁）之情，堪認上訴人確因喪失佳阜公司股權及系爭執照而受有損害。然系爭執照須有加油站站體設備及土地之使用權始可經營並發揮其經濟價值，鑑定報告乃以佳阜公司於系爭土地經營大湖加油站為其鑑定基礎，但被上訴人已返還站體設備，且上訴人與系爭土地出租人曾國軒之租賃契約與系爭契約已同時終止，雙方均無續約之意，顯見上訴人於系爭契約終止後，已無法繼續於系爭土地經營大湖加油站，而須另覓其他設站基地，上訴人復未能提出如於他址設置加油站，系爭執照仍具有與設置於系爭土地相同或較高價值之證明，自難逕以鑑定報告之結論為認定上訴人所受損害額之唯一依據，酌以上訴人現無於他址設置加油站之預定計畫，無從選定特定區域以鑑定其價值，堪認其就所受損害數額之證明顯有重大困難，故本院審酌佳阜公司之資本額雖為700萬元，惟僅有大湖加油站唯一營業，且於101年12月系爭契約屆至時，除系爭執照外已無其他資產，故其價值僅有系爭執照之經濟價值等情（見鑑定報告第202頁營業人銷售額與稅額申報書），及參酌兩造係約定以120萬元做為被上訴人受託經營大湖加油站（含站體設備）之履約保證，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，酌定上訴人因被上訴人未返還佳阜公司股權及系爭執照所受損害為120萬元。
⑷另上訴人雖主張：其因被上訴人不能返還佳阜公司股權及系爭執照，其受有不能取得權利金或價金利益之損害云云。惟按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號判決意旨參照），是上訴人自應就其依通常情形或依已定之計劃，確實已得委託他人繼續經營大湖加油站，或已得出售大湖加油站經營權之事為舉證。查被上訴人於101年7月17日通知上訴人不再續約後，即於同年7月20日以存證信函通知曾國軒，雙方就系爭土地所定租賃契約於同年12月31日到期後不再續約，有房地租賃契約書、不動產租賃契約補充協議書、及前開存證信函可佐（原審卷第14-22、162頁），嗣曾國軒亦先後於同年7月25日、102年1月7日以存證信函催告上訴人返還系爭土地、辦理點交手續（見本院卷第257-263頁存證信函），系爭土地所有人曾林雪花並曾於101年12月14日出具同意上訴人辦理大湖加油站歇業及撤銷系爭執照，惟因上訴人未辦理點交，曾國軒遂於102年1月21日以存證信函表示因上訴人欠付租金，並退回切結書、拒絕拿取印章申請拆除執照推卸責任，同意上訴人免拆除地上建物、不必撤銷系爭執照，僅須完整交付即可等語，亦有切結書、前開存證信函足憑（本院卷第187、271-273頁），顯見上訴人不願繼續承租系爭土地，曾國軒亦無意再出租予上訴人，上訴人主張前開存證信函係雙方假意所為，曾國軒實有意受讓大湖加油站經營權云云，自難憑採。則上訴人既未繼續承租系爭土地，自無法於系爭契約期間屆滿後，仍於系爭土地繼續經營大湖加油站或委託他人經營或出售他人，以獲取權利金或價金，且其未提出任何已簽訂出售大湖加油站經營權或委託經營契約之證明，故其主張受有所失利益1120萬元，即屬無據。
⑸從而，系爭保證金經上訴人以其對被上訴人之債權120萬元抵償後，已無餘額，被上訴人依系爭契約第6條第2項約定請求上訴人返還系爭保證金，自屬無據，不應准許。
㈡、反訴部分：上訴人主張受有所失利益1120萬元之損害，依民法第227條第1項適用第226條規定反訴請求被上訴人給付扣除系爭保證金120萬元之餘額1000萬元及法定遲延利息等語，為被上訴人否認。惟上訴人因被上訴人不能履行返還佳阜公司股權及系爭執照之義務，所受損害為120萬元，業以系爭保證金抵償；至其主張亦受有所失利益之損害部分，並未提出依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，將因被上訴人未返還佳阜公司股權及系爭執照，致受有不能取得權利金或價金利益損害之證明，已如前述，故其主張受有所失利益損害，依前開規定請求被上訴人賠償云云，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條第2項定請求上訴人返還系爭保證金120萬元，為無理由，不應准許，原審命上訴人給付，於法未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又被上訴人追加請求上訴人給付自104年1月30日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，亦無理由，應予駁回。另反訴部分，上訴人依民法第227條第1項適用第226條規定，請求被上訴人給付上訴人1000萬元，及自原審反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，亦應駁回，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，上訴人之上訴一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 柯雅惠法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
楊福壽如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 蘇意絜