臺灣高等法院民事判決110年度重上字第156號上 訴 人 陳玉美訴訟代理人 游敏傑律師被 上訴人 陳麗淑訴訟代理人 高靖棠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國109年12月18日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於111年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；第三人未參加或承當訴訟者，當事人得為訴訟之告知；當事人未為訴訟之告知者，法院知悉訴訟標的有移轉時，應即以書面將訴訟繫屬之事實通知第三人。民事訴訟法第254條第1項、第4項分別定有明文。是被上訴人對上訴人提起本件確認借款債權不存在及請求塗銷抵押權登記訴訟後，上訴人雖於訴訟繫屬中，將該債權及抵押權讓與訴外人張啟雄及吳國棟，此有存證信函在卷可憑（見本院卷第253頁），然對本件訴訟不生影響；又本院業依前揭規定，將本件訴訟繫屬之事實，以書面通知第三人張啟雄、吳國棟（見本院卷第259頁），均先此敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造為姊妹關係，上訴人於民國77年3月21日，在被上訴人所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），然兩造間並無債權債務關係存在，上訴人亦未曾交付借款予被上訴人，是系爭抵押權擔保之債權既不存在，該抵押權自失所附麗，應予塗銷。爰請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權（下稱系爭借款債權）不存在，並依民法第767條第1項之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
二、上訴人則以：被上訴人於68年間購買系爭不動產時，因資金不足，向上訴人借款1,500萬元，上訴人分三次前往銀行領款後，交付現金各500萬元予被上訴人，被上訴人並因此簽立共同連帶借用證書（下稱借用證書），及設定系爭抵押權予上訴人，足見系爭抵押權擔保之系爭借款債權確實存在等語，資為抗辯。
三、原審就被上訴人之請求，為其全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張兩造為姊妹關係，系爭不動產為被上訴人所有，且經上訴人於77年3月21日設定系爭抵押權等情，有兩造個人戶籍資料、土地及建物登記第一類謄本等在卷可稽（見限閱卷第2、3頁、原審卷第9-17頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、被上訴人主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，雖為上訴人否認，然：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照）。又按消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院108年度台上字第2026號判決意旨參照）。是被上訴人主張系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，既為上訴人所否認，自應由上訴人就兩造間確有借款之意思合致及交付借款之事實，負舉證之責。
㈡上訴人主張被上訴人係於68年間購買系爭不動產時，因欠缺
資金，向其借款1,500萬元，作為交付買賣價金之用，上訴人係分3次至銀行提領各500萬元現金交付被上訴人等情，為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人就其所稱前情，雖據提出借用證書為憑（見原審卷第1
59頁），然觀諸該借用證書之簽立時間為77年3月23日，與上訴人所稱被上訴人係於68年間向其借款以購買系爭不動產等情，在時間上已有不符；且其內容亦僅記載：「右之金額鄙人等共同連帶責任向先生/女士借用…」等語，尚無借款均已收訖等語句，自無從據以認定被上訴人確已收受上訴人交付之1,500萬元借款。復參以該借用證書之共同連帶債務人簽名欄中，除有被上訴人之簽名用印外，另載有被上訴人配偶「李世慶」之姓名，而被上訴人係於75年間與李世慶結婚，此有被上訴人之個人戶籍資料存卷可佐（見限閱卷第2頁），更難認該紙借用證書所載款項與被上訴人於68年間購入系爭不動產有何關連，且反與被上訴人所稱係兩造之父陳讚立擔心被上訴人所嫁非人，致系爭不動產日後遭夫家侵奪，故要求被上訴人簽立借用證書及設定系爭抵押權等語，較屬相符。是上訴人所提借用證書，尚無法證明其有交付1,500萬元借款予被上訴人之事實。
⒉又證人即兩造之大姊謝陳玉秀固曾於本院證稱：系爭不動產
係被上訴人向上訴人借款1,500萬元所購買，分三次借，一次借500萬元，是去合作金庫從上訴人帳戶領現金拿給被上訴人等語（見本院卷第155頁）。然查，證人謝陳玉秀於作證時，曾拿出載有：「賣主： 陳讚立 吳漢東欠錢是買地點 去合庫領錢500萬 住○○○○路000號」等文字之字條觀看，經本院制止並多次詢問該字條係何人書寫，證人原稱係其自行書寫，嗣經本院要求其重新書寫上開文字後，始坦承除其中「陳讚立」為其所寫外，其餘文字均係上訴人書寫（見本院卷第155、157、158頁），足見上訴人於證人謝陳玉秀到庭作證前，曾與其事先勾串，並書寫前揭文字要求其配合證述，則證人謝陳玉秀前揭證詞之真實性，自堪質疑；且關於有無看到上訴人將借款交付予被上訴人乙節，證人先稱「這麼久的事情，怎麼會記得」，後又表示「有一起去領錢，錢是交給被上訴人」（見本院卷第158、159頁），亦有前後陳述未盡一致之情形；再衡諸上訴人係48年出生（見限閱卷第3頁），於68年間年僅20歲，則縱認其當時已開始擔任協助兩造父親記帳之工作，惟以其年齡及當時社會經濟狀況，實難想像有逕行出借1,500萬元予被上訴人之資力，且上訴人就其在68年間何能擁有高達1,500萬元以上之雄厚財力，亦未見提出任何說明或佐證，是證人謝陳玉秀所為上開證述，自顯與常理有違，而難認可採。從而，本院斟酌上情，認證人謝陳玉秀之前揭證詞，應非實情，不足採信。
⒊另證人即代辦系爭不動產所有權移轉登記及系爭抵押權設定
登記之地政士趙世壕雖於原審證稱：系爭不動產係其朋友吳漢東賣給陳讚立，登記誰的名字不記得，賣方要求分三次付款，總價金為1,500萬元，陳讚立有說系爭不動產要給小女兒，其有教上訴人如果錢沒有還，可以設定抵押，欠錢的大姊有拿印鑑證明、印章、所有權狀至其事務所等語（見原審卷第140、141頁），然其就前述買賣價金如何交付及兩造間有無借款之事實，乃證稱：「總價金為1,500萬元，現場未交付錢」、「1500萬元，分三次給，每次500萬元。如何支付我不知道，我也不知道錢的來源」、「兩姊妹間有無借款我不清楚」、「設定原因我也不知道，只知道兩人是親姊妹」（見原審卷第140-143頁），是證人趙世壕既不知悉被上訴人是否確曾向上訴人借款1,500萬元，亦未親自見聞交付借款之經過情形，自無從依其證詞認定上訴人有交付被上訴人1,500萬元借款之事實。
⒋至上訴人雖稱被上訴人業已自承並未實際支付系爭不動產之
價金，足見其購買該不動產之價金應係由上訴人提供云云，然依被上訴人所述，其購買系爭不動產之相關事宜均係由父親陳讚立處理，與上訴人無關，且上訴人亦無法提出證據，以證明其確有交付1,500萬元予被上訴人之事實，前已詳述，自無從僅以被上訴人自承未實際支付系爭不動產之價金，而逕認該價金即係由上訴人貸與被上訴人而為支付。此外，上訴人並未證明兩造間有何同意以陳讚立為被上訴人支付之系爭不動產買賣價金，作為兩造間借款交付之合意存在，觀諸上訴人所提借用證書，亦未記載斯旨，是上訴人所稱兩造間之借款即為陳讚立為被上訴人支付之買賣價金云云，亦難認有據，無足置採。另上訴人雖曾於68年8月8日於合作金庫商業銀行桃園分行開立活期儲蓄存款帳戶，此有該行109年9月16日合金桃園字第1090003412號函在卷可參（見原審卷第123頁），然單憑該開戶紀錄，實不足以證明上訴人有自該帳戶領款1,500萬元並交付予被上訴人之事實，是據此亦無從證明兩造間有1,500萬元之借貸關係存在。
⒌綜上所述，上訴人所提證據，均不足以證明其有交付1,500萬
元借款予被上訴人之事實；至其聲請傳訊證人即原擔任合作金庫商業銀行襄理之李慧珍，以證明上訴人曾至該銀行提領現金交付被上訴人部分，經斟酌上訴人主張之領款時間為68年間，距今已時隔40年以上，以李慧珍為銀行襄理，每日經手之存戶交易數量眾多，衡情應無可能記憶40多年前某日某人之提款情形，況上訴人縱有提領現金之情事，其提領後是否交付予被上訴人，亦顯非李慧珍所得知悉，是上訴人聲請傳訊證人李慧珍，自無必要，併此說明。從而，上訴人既無法證明其業將1,500萬元借款交付予被上訴人，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，自屬可採。
六、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段定有明文。是承前所述，系爭抵押權擔保之系爭借款債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，且該抵押權登記已妨害被上訴人就系爭不動產所有權之完整性，從而，被上訴人依前揭規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，自應准許。
七、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，另上訴人聲請傳訊證人吳國棟、邱英勳，經核亦無必要，均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 張永輝法 官 馬傲霜附表：
土地 桃園市○○區○○段○○○段00000地號 權利範圍全部 土地 桃園市○○區○○段○○○段00000地號 權利範圍全部 建物 桃園市○○區○○段○○○段000○號（門牌號碼：桃園市○○區○○路000號) 權利範圍全部正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 1 日
書記官 崔青菁