臺灣高等法院民事判決110年度重上字第199號上 訴 人 蔡玉如訴訟代理人 呂秋𧽚律師複 代理 人 吳仁華律師上 訴 人 彭錢鼎上列當事人間請求履行協議事件，兩造對於中華民國110年1月22日臺灣新北地方法院109年度重訴字第52號第一審判決各自提起上訴，本院於110年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人乙○○給付上訴人丙○○新臺幣肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○○之上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○（下稱其名）主張：兩造於民國96年4月15日結婚，育有3名未成年子女。因對造上訴人乙○○（下稱其名）時常對伊為家暴行為，兩造於101年12月簽立協議書（下稱系爭協議書），約定乙○○不再對伊有家暴行為，若對伊有家暴行為，乙○○願將兩造婚後所購買登記在其名下坐落新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍29/10000）及其上同段8488建號即門牌號碼同市區○○路000巷00弄00號5樓建物（權利範圍全部，下分稱系爭土地、房屋，合稱系爭房地）無條件移轉予伊。詎乙○○於107年12月29日凌晨12時許，在系爭房屋客廳，以左手抓伊衣服，再以右手打伊左肩，致伊受有左肩挫傷紅腫之傷害（已不主張頸椎椎間板破裂併脊髓病之傷害，下不贅述），乙○○自應依系爭協議書約定，將系爭房地所有權移轉登記予伊所有。若認系爭協議書約定屬準違約金性質，乙○○應給付系爭房地之折算金額新臺幣（下同）796萬2,740元等情。爰依系爭協議書約定，先位求為命乙○○應將系爭房地所有權移轉登記予伊所有。備位求為命乙○○應給付796萬2,740元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行。
二、乙○○則以：伊不爭執系爭協議書之效力，但伊否認有對丙○○為家暴傷害行為，伊對於丙○○主張系爭協議書約定屬於準違約金性質並不理解，若屬違約金，亦應予酌減至10萬元等語，資為抗辯。
三、原審為丙○○備位之訴部分為其一部勝、敗判決，即判命乙○○應給付丙○○40萬元本息，並依職權及聲請分別諭知假執行或免假執行，另駁回丙○○先位及其餘備位之訴及該部分假執行之聲請。丙○○僅就備位之訴其中260萬元本息敗訴部分，聲明不服提起上訴（先位之訴及其餘備位之訴敗訴部分，未聲明不服，下不贅述），上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回丙○○後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○應再給付260萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣乙○○之上訴駁回。另乙○○就其敗訴部分，亦提起上訴，上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於乙○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢丙○○之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、丙○○主張乙○○於上揭時、地毆打其，致受有左肩挫傷紅腫，違反系爭協議書第2條不再對其有家暴行為之約定，爰依系爭協議書第3條約定，備位請求乙○○再給付260萬元本息等語，為乙○○所否認。經查：
㈠按法律上不得以契約強制之為一定行為或不為一定行為，
約定違約金，其不為一定行為僅為事實上之約束，不發生法律上之拘束力，此時主債務不存在，故非固有之違約金，學者謂之不真正違約金或擬似的違約金。此種違約金契約為通常之附條件契約，即以一定行為或不行為為條件而應負擔一定給付之債務，從而應依一般規定定其效力，如其約定有背於公序良俗自應無效。次按違約金契約為從契約，以主契約之有效存在為前提。如就法律上無從以契約強制之行為或不行為，約定為一定金額之給付或金錢以外之給付，以保障其履行者，並無主契約之存在，要與民法第250條所謂之違約金契約有別，而屬於不真正違約金契約。然不真正違約金契約所約定之違約金過高者，法院為維持公平之原則，仍非不得類推準用民法第252條規定，酌減至相當之數額（最高法院73年度台上字第2793號判決意旨參照）。查，兩造於101年12月間，簽立系爭協議書約定：「茲立協議書人就損害賠償事達成協議內容如後：
1.雙方原係夫妻關係，惟乙方（指乙○○）曾於酒後施暴利於甲方（指丙○○）前後共計五次，最後乙次為101年11月28日凌晨3時許，均致甲方受有身體及心理之傷害。2.乙方自覺前述行為與法有違，願保證今後不再對甲方有行為上之家暴行為，甲方亦原諒乙方前述之家暴行為，不再對乙方為民事或刑事告訴或請求。3.雙方於婚後所購買坐落於新北市○○區○○路000巷00弄00號5樓房地（即系爭房地），如果乙方再對甲方有行為上之家暴，願將前述房地無條件移轉甲方，作為對甲方之身體、精神上損害之補償」（見原審調字卷第23頁），為兩造所不爭執（見本院卷第115至116頁），系爭協議書第2條約定，係禁止乙○○對丙○○施以家暴行為，又系爭協議書第3條約定無主債務，約定乙○○違約時應將系爭房地所有權移轉登記至丙○○名下作為賠償，則系爭協議書約定並未違反公序良俗，其中第3條約定應屬損害賠償額預定性之不真正準違約金契約，且以乙○○有再對丙○○為家暴行為為條件，於條件成就時，乙○○即應對丙○○負有給付上開準違約金之責。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查，丙○○主張乙○○於上揭時、地，毆打其受有左肩挫傷紅腫，乙○○應依系爭協議書第3條約定應折付其與系爭房地市價相當之金錢違約金云云，無非係以證人即丙○○之母鄭美紅、證人即兩造之子甲○○之證詞及臺北市聯合醫院受理家庭暴力事件診斷書為其主要論據，為乙○○所否認，並以前詞置辯。查，依系爭協議書第1條約定乙○○曾於對丙○○施暴5次及最後1次施暴行為係101年11月28日凌晨3時許，曾多次對其施以家庭暴力行為，足見丙○○在乙○○101年11月28日對其施暴後，旋於隔月即101年12月與乙○○簽署系爭協議書，已有相當程度維護自身權益之意識，然丙○○主張乙○○於107年12月29日凌晨12時許，毆打其成傷，雖丙○○自稱當時有打113保護專線，惟依衛福部110年5月6日衛部護字第1101400158號函，查無丙○○於107年12月29日凌晨撥打113保護專線之紀錄（見本院卷第135頁）。再者，證人鄭美紅證稱：107年11月至107年12月底期間，因丙○○手痛，伊到系爭房屋住2個月照顧丙○○，當時伊在看電視，兩造有口角，伊看到乙○○打丙○○，並抓丙○○頭髮，最小孫子（指證人甲○○）還說不要再打我媽媽，伊就說寧願兩造離婚也不要我女兒被打死等語（見原審卷第181至183頁），以及證人甲○○證稱：107年12月29日凌晨12點多，伊在家裡房間睡覺，後來聽到父（指乙○○）母（指丙○○）吵架就起床，跑出去客廳看發生什麼事情，媽媽（指丙○○）叫伊先去睡覺，伊就先回房間，後來聽到一聲巨響，伊就再出去客廳，看到父母在吵架，吵到一半，爸爸衝過去伸手抓媽媽的衣領，打媽媽的右肩膀，又抓媽媽的頭髮。爸爸要打第二次的時候，外婆（指鄭美紅）叫爸爸不要再打媽媽，爸爸就沒有打了，後來爸爸就離開家裡等語（見本院卷第203至205頁），雖上開2名證人均提及乙○○有伸手抓丙○○頭髮，但依丙○○所提出之診斷證明書檢查結果，丙○○頭部並無任何傷勢（見原審調字卷第29頁），證人甲○○證稱乙○○出手打丙○○右肩乙節，更是與上開診斷證明書所載「左肩挫傷紅腫」之傷勢不符，是上開2名證人證述內容，已難採信。又丙○○及甲○○固均稱：案發時間約107年12月29日凌晨12時許，乙○○於案發當時有喝酒回家等語（見本院卷第114頁、第205頁），惟參酌乙○○所提出之107年12月28日海山分局新海派出所勤務表及員警出入裝備領用登記簿，均顯示乙○○於107年12月28日服勤至該日晚上12時（見本院卷第149至153頁），衡情乙○○在上班值勤期間應無飲酒之可能，則丙○○及甲○○指陳乙○○值勤返家有飲酒云云，亦無可信。從而，丙○○在事發當時並未申請家暴專線尋求保護，卻在事隔1年後，適逢乙○○對其與訴外人林慧美提出侵害配偶權訴訟時期（見本院卷第79至86頁），於108年1月21日始提起本件訴訟，誠非無疑。況其所舉上開2位證人指陳乙○○之家暴過程及情節，復有指證不一且與常情不合之處，無從證實診斷證明書所載傷害係乙○○家暴行為所致。
是丙○○主張乙○○違反系爭協議書第2條不得再對其為家暴行為，依系爭協議書第3條之約定，請求乙○○給付與該約款內容不合之300萬元本息云云，自無可取。
五、綜上所述，丙○○依系爭協議書第3條約定，請求乙○○給付300萬元，及自變更聲明狀繕本送達翌日（即109年11月24日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，判命乙○○給付丙○○40萬元本息部分，並依職權為假執行宣告，以及附條件免於假執行宣告，自有未洽，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
另原審就其他不應准許部分（即丙○○請求乙○○再給付260萬元本息），為丙○○敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，丙○○之上訴為無理由，乙○○之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
審判長法 官 傅中樂
法 官 吳燁山法 官 趙伯雄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 陳韋杉