臺灣高等法院民事判決110年度重上字第108號上 訴 人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章被上訴人 捷暐企業有限公司法定代理人 蘇志信訴訟代理人 李孟仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣臺北地方法院105年度建字第250號第一審判決提起上訴，本院於110年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣捌佰壹拾伍萬零伍佰捌拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人前向業主即訴外人歌林開發股份有限公司（下稱歌林公司）承攬新莊購物中心新建工程（下稱系爭工程），並將其中之模板工程（下稱系爭模板工程）轉包予伊。系爭工程自民國97年9月9日起停工，伊因考量建物安全而未將系爭模板工程所使用之模板、支撐架等材料拆除取回。嗣兩造於102年間簽署和解協議書（下稱系爭協議書）並於同年12月20日成立訴訟上和解，約定由伊暫時提供如附表所示材料（下稱系爭材料）予上訴人繼續使用，上訴人應於無使用必要時現狀返還之，如因可歸責於上訴人之事由致系爭材料毀損滅失，應負損害賠償責任。詎上訴人明知系爭材料為伊所有，於103年9月23日將系爭工程之工作物（下稱系爭工作物）讓與歌林公司等人時，竟因故意或過失將系爭材料併同讓與，致伊取回系爭材料之請求遭歌林公司拒絕，伊並因系爭工作物嗣後遭拆除（下稱系爭拆除工程）而喪失系爭材料之所有權，受有新臺幣（下同）8,150,584元之損害，伊自得依相競合之民法第184條第1項前段、第226條第1項、系爭協議書第3條之約定，請求上訴人賠償等語（被上訴人逾8,150,584元本息之請求部分非本院審理範圍，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊將對歌林公司之工程款債權出售予胡朝枝時，未將系爭材料納入出售範圍，自未不法侵害被上訴人對系爭材料之所有權。伊於出售工程款債權後，已發函通知被上訴人取回系爭材料，即已盡系爭和解協議書之義務，並無債務不履行之情。況被上訴人主張不能取回工作物之損害，屬基於承攬契約所生之法律關係，其遲至105年6月8日始起訴請求賠償損害，已罹於1年時效。又系爭材料自系爭工程停工至拆除日止，在工區現場裸露於未完成之建物上逾7年，已屆使用年限，且長期遭受風吹雨淋日曬，嚴重銹蝕，已無殘餘價值，被上訴人並未受有損害。縱被上訴人仍有損害，惟被上訴人原係請求伊與歌林公司、曾國豐、胡朝枝連帶賠償損害，茲其已與其他連帶債務人達成和解，並撤回對其等之起訴，則於和解範圍內亦應免除伊之賠償責任，且計算損害額尚應扣除其減省支出之拆除費用等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人8,150,584元，及自105年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人未就敗訴部分聲明不服，非本院審理範圍）。上訴人不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠歌林公司於97年間將系爭工程交由上訴人承攬（見原審卷㈠第
244-254頁承攬工程契約書）；上訴人復將其中之系爭模板工程交由被上訴人承攬（見原審卷㈠第277-284頁工程合約書）。
㈡系爭工程自97年9月9日起停工（見原審卷㈡第12頁），自停工
起至103年11月1日期間，工地由上訴人占有管領（見原審卷㈡第32頁）。
㈢歌林公司於100年7月20日辦理解散登記，於103年4月9日選任清算人為曾國豐（見原審卷㈡第32頁）。
㈣兩造於102年間簽署系爭協議書（見原審卷㈠第114頁），並於
同年12月20日成立訴訟上和解（見原審卷㈠第113-114頁和解筆錄），被上訴人同意將系爭材料提供予上訴人繼續使用至無使用必要時，由上訴人依現狀返還；如有可歸責於上訴人之事由致毀損滅失時，由上訴人負責賠償。
㈤上訴人於103年9月17日針對讓與歌林公司債權之事，出具協
議書初稿予胡朝枝，其內記載工地現場之包商動產包括樓板支撐架及模板（見原審卷㈠第155頁）。
㈥上訴人於103年9月22日將系爭工程對於歌林公司之承攬報酬
債權，讓與胡朝枝，三方簽立債權讓與協議書（見原審卷㈠第157-158頁）。歌林公司及胡朝枝並簽立切結書予上訴人，表明工地現場之上訴人及包商動產，上訴人應盡速取回，且自103年11月1日起，工地管理費用由立書人自行負擔（見原審卷㈠第160頁）；上訴人於103年9月23日簽立另一紙切結書予歌林公司及胡朝枝，表明自行處理與下包廠商爭議（見原審卷㈠第159頁）。
㈦上訴人於103年10月6日致函被上訴人，表明其已與第三人簽
妥債權讓與合約，就系爭工地現場管理，委由專業廠商綜合判斷，系爭材料擬由第三人拆除，待拆除完畢後通知被上訴人到場領回（見原審卷㈠第183頁）。
㈧被上訴人於103年10月16日致函上訴人，表明若進行拆除建物
模板及鋼筋，務必通知被上訴人參與進行（見原審卷㈠第183-1頁）。
㈨新北市政府工務局於104年7月1日核准歌林公司拆除工程建築
主體（見原審卷㈠第162-164頁拆除執照），歌林公司於同年9月4日領照後，於同年10月29日開始進行拆除作業，於105年7月間拆除清運完成（見原審卷㈡第8、32頁）。
㈩上訴人於104年10月29日致函被上訴人，表明第三人預定於近
期拆除系爭工作物，被上訴人應於104年11月6日前取回現場支撐架材料（見原審卷㈠第11頁）。
歌林公司於104年10月30日致函上訴人，要求取回系爭工地之電扶梯及伸縮鋼樑（見原審卷㈠第165頁）。
被上訴人於104年11月3日致函歌林公司，表明其於同年月2日
至工地取回系爭材料遭拒，歌林公司應予配合（見原審卷㈠第117至118頁）。
歌林公司於104年11月11日致函被上訴人，表明不同意被上訴人取回模板、支撐架之要求（見原審卷㈠第12-13頁）。
五、被上訴人主張上訴人應依民法第184條第1項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」之規定，賠償其因系爭材料毀損滅失所受損害，乃以上訴人於103年9月23日將系爭工作物讓與歌林公司等人時，因故意或過失未將系爭材料排除於讓與範圍，導致其在104年11月2日至工地取回系爭材料時遭歌林公司拒絕，且因系爭拆除工程而使系爭材料毀損滅失，為其論據（見本院卷第69頁）。上訴人固不否認系爭材料業因系爭拆除工程而毀損滅失之事實，惟辯稱其並未將系爭材料所有權讓與歌林公司、胡朝枝，未不法侵害被上訴人就系爭材料之所有權等語。經查：
㈠兩造均同認系爭材料為被上訴人所有，使用於系爭工程，於
停工時因建物尚未興建完成而無法取回等事實。兩造並因此於102年間簽署系爭協議書，於第1、2條約定由上訴人給付被上訴人2,150萬元，被上訴人則須將系爭材料提供予上訴人繼續使用至該材料無使用必要時（上開費用已包含租金及相關費用），由上訴人以書面通知被上訴人取回。顯然上訴人於簽署系爭協議書時，係明示以承租人之身分繼續占有使用系爭材料，而非以系爭材料之所有權人自居。
㈡上訴人嗣於103年間與歌林公司、胡朝枝簽署債權讓與協議書
，其上明載「緣乙方（即歌林公司）前為興建所有座落於新北市新莊區之歌林開發購物中心土地暨未完工建物，委由甲方（即上訴人）辦理興建工程積欠承攬費用，今甲方擬將對乙方之不良債權讓與丙方（即胡朝枝），三方針對債權讓與相關事宜，議定下列條款，以資共同遵守……」等文字（見原審卷㈠第157頁），再參以歌林公司、胡朝枝出具予上訴人之切結書亦記載：「就新莊歌林工地現場後續管理問題，茲切結如次：一、立書人（即歌林公司、胡朝枝）理解，工地現場存有若干長鴻公司及其包商動產，並不在買賣債權範圍，仍為長鴻公司及其包商所擁有，例如：工務所一切物品、電扶梯、伸縮鋼樑。惟長鴻公司應盡速取回或為妥適處分，以便工地管理。立書人不負任何保管責任……三、立書人同意，工地現場管理所需一切費用，包括保全費用、水電費等，自103年11月1日起，均由立書人自行負擔處理，概與長鴻公司無涉」等文字（見原審卷㈠第160頁），顯見上訴人係讓與胡朝枝其對歌林公司之工程款債權，且自103年11月1日起將系爭工地點交予歌林公司、胡朝枝管理，並未就系爭材料之所有權與歌林公司、胡朝枝達成讓與合意，縱然上訴人將系爭工地點交予歌林公司、胡朝枝管理，亦未因此使系爭材料之所有權產生變動，蓋動產所有權之移轉，除需有讓與合意之物權契約，尚須交付，二者兼具始生效力（參見民法第761條第1項規定）。從而，自難以上訴人簽署前開債權讓與協議書之行為，認定上訴人係故意無權處分系爭材料，而有侵害被上訴人所有權之舉。
㈢被上訴人雖稱上訴人縱無盜賣系爭材料之故意，但其未明確
告知歌林公司、胡朝枝系爭材料為其所有，致歌林公司拒絕其取回系爭材料，亦應就系爭材料之毀損滅失負過失之責云云（見本院卷第85、91頁）。惟被上訴人於原審起訴時併列歌林公司、胡朝枝、曾國豐（下稱歌林公司等3人）為被告，其等在原審提出之答辯狀明載：「被告胡朝枝與被告長鴻營造協商受讓債權時，由被告長鴻營造於103年9月17日，以電子郵件提供『債權讓與協議書』初稿予被告歌林開發及胡朝枝，該協議書初稿第五條記載：『工地現場存有若干甲方（即上訴人）及其包商動產，包括但不限於：工務所一切物品、樓板支撐架及模板、電扶梯、伸縮鋼樑、未澆置鋼筋及鋼構材料等，甲方均得自由取回處分，乙方絕無異議。』」等語（見原審卷㈠第148-149頁），並提出與所述相符之協議書初稿為證（見原審卷㈠第155-156頁），可知上訴人與歌林公司、胡朝枝簽署債權讓與協議書前，業已表明系爭材料屬其包商所有之事實，被上訴人空言主張上訴人未就此事告知歌林公司、胡朝枝云云，顯與事實不符。
㈣歌林公司等3人於原審抗辯上訴人已於簽署債權讓與協議書時
，將系爭工地除工務所一切物品、電扶梯及伸縮鋼樑外之其餘動產一切權利併同概括讓與胡朝枝，乃以立約人相互出具之切結書為據（見原審卷㈠第150-152頁）。惟本院基於下列事證，認歌林公司等3人此部分抗辯非實，應以上訴人辯稱其未將系爭材料所有權讓與歌林公司、胡朝枝乙節為可採：⒈歌林公司及胡朝枝出具之切結書第1條約定為：「立書人（
即歌林公司、胡朝枝）理解，工地現場存有若干長鴻公司及其包商動產，並不在買賣債權範圍，仍為長鴻公司及其包商所擁有，例如：工務所一切物品、電扶梯、伸縮鋼樑」，該約定係以例示而非列舉之之方式，記載系爭工地現場不在買賣債權範圍之動產，自難認工地現場除工務所一切物品、電扶梯、伸縮鋼樑以外之動產，均在買賣債權範圍內。
⒉再者，歌林公司等3人於原審自承：胡朝枝及曾國豐購入歌
林公司股權及債權時，已決定拆除未完工建物，且系爭工程早於97年9月9日即已停工，工地現場之支撐架、模板、未澆置鋼筋及鋼構材料，歷經6年風吹日曬雨淋早已變質或嚴重鏽蝕不堪使用，顧及拆除工程人員及機械之施工安全，無法以人工作業拆除，在機械拆除破壞下，支撐架、模板、未澆置鋼筋及鋼構材料將殘破不堪成為廢棄物無法取回，且胡朝枝支付上訴人高達545,000,000元讓與價金，因此歌林公司、胡朝枝堅拒上訴人所為取回該等物品之要求，只同意無安全疑慮且能清楚辨視之工務所一切物品、電扶梯及伸縮鋼樑由上訴人取回等情（見原審卷㈠第149頁），尤徵歌林公司、胡朝枝出具之協議書第1條之約定所例示之物品，僅為歌林公司、胡朝枝同意上訴人先行自工地取回之物，並非列舉該工地現場不在債權買賣範圍之動產。由是亦可推論在該約定例示之物品外，尚有其餘不在債權買賣範圍，但無法任由上訴人自工地取回之動產，上訴人主張系爭材料為不在債權買賣範圍，但無法於拆除前由包商取回之動產，與歌林公司等3人前揭說詞相合，自堪信實。
⒊至上訴人出具予歌林公司、胡朝枝之切結書僅記載「因本
公司對歌林開發公司債權，已與胡朝枝先生簽署債權買賣合約在案，本公司承諾就新莊歌林工地既有相關下包廠商爭議自為協商處理，均與歌林開發股份有限公司及胡朝枝先生無涉，特此證明」等語（見原審卷㈠第161頁），乃表明上訴人會自行處理與下包商之爭議，歌林公司等3人執此主張上訴人已將下包商置於工地現場包含系爭材料在內之動產所有權讓與胡朝枝，尤為牽強，亦無足取。
㈤綜上，足認上訴人並未於103年間與歌林公司、胡朝枝簽署債
權讓與協議書時，明知系爭材料為被上訴人所有，卻將系爭材料所有權讓與胡朝枝之行為，而係已向歌林公司、胡朝枝表明系爭材料屬下包商所有，並於103年10月6日致函被上訴人，表明其已與第三人簽妥債權讓與合約，就系爭工地現場管理，委由專業廠商綜合判斷，系爭材料擬由第三人拆除，待拆除完畢後通知被上訴人到場領回，被上訴人對此並無異論，更於同年10月16日致函上訴人，表明若進行拆除建物模板及鋼筋，務必通知其參與進行；上訴人復於得知系爭拆除工程即將進行之訊息後，於104年10月29日通知被上訴人取回系爭材料，有兩造往來之信函為憑（見兩造不爭執之事項
㈦、㈧、㈩），難認上訴人有何不當之處。而歌林公司於104年11月間以兩造間之工程款爭議應自行解決，與其無涉為由，拒絕被上訴人取回系爭材料之要求，有該公司委任律師寄送予被上訴人之信函可參（見原審卷㈠第12-13頁），則系爭材料因系爭拆除工程而毀損滅失，顯係因歌林公司誤認兩造間有工程款爭議，無視被上訴人為系爭材料所有權人所致，難認上訴人對此有何故意或過失可言，被上訴人依民法第184條第1項前段規定請求上訴人賠償損害，核屬無據。
六、被上訴人復以民法第226條第1項「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」、系爭協議書第3條「甲方（即上訴人）應依現狀返還如附表所示材料，如有可歸責甲方事由致毀損滅失時，甲方應負責賠償」之約定為據，請求上訴人負賠償之責。惟查：
㈠上訴人對系爭材料因系爭拆除工程而毀損滅失，不具故意或
過失，業經本院認定如前，已難認上訴人對於系爭材料之毀損滅失，具有可歸責事由。
㈡況兩造於系爭協議書第2條約定上訴人於支付租金後，得使用
系爭材料至無使用必要時，如前述，上訴人主張此約定是指上訴人得使用至系爭工作物要拆除的時候為止（見本院卷第82頁），證人即被上訴人負責人之父蘇銘峻亦於原審證稱：
當初確實有約定因拆除有危險性，所以等到上訴人要拆時通知被上訴人，被上訴人再去將系爭材料載回來等語（見原審卷㈡第147頁），顯然上訴人依系爭協議書所支付之租金，為使用系爭材料至拆除時之對價。惟證人即實際進行系爭拆除工程之工地負責人劉武佳於原審證稱：104年9月進場準備要拆的時候，工地現場狀況呈現模板有腐爛、支撐架也倒塌的情況；因為拆除工程是要由上往下進行拆除，因為上面的模板太老舊，人踏上去的話模板就會碎掉，人會墜落，具有危險，所以選擇以機械拆除；如果在模板堪使用的狀況之下，是可以先拆除模板再回收支撐架，但在系爭工地模板已經開始腐爛，所以就會有危險，系爭工程中全部的模板都變成廢棄物，支撐架的部分因為全部用機器拆除，都已經變形，所以也沒辦法再回收使用等語（見原審卷㈡第148頁背面、第14
9、151頁），堪認系爭材料使用至要拆除時，已因安全顧慮故僅能以機械拆除，而在拆除過程中導致毀損不堪用，由是益證系爭材料之毀損滅失，不可歸責於上訴人。上訴人抗辯其無須依前引規定或約定，對被上訴人負賠償之責，即無不合。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第226條第1項或系爭協議書第3條之約定，請求上訴人給付8,150,584元，及自105年6月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人為前開給付部分，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 趙雪瑛法 官 陳婷玉附表：
項次 施工項目 單位 數量 1. A1-2，A2區模板清水材料 平方公尺 13,730 2. A1-2，A2區模板普通材料 平方公尺 468 3. A1-2，A2區模板支撐架 立方公尺 38,924正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 張永中