臺灣高等法院民事判決110年度重上字第128號上 訴 人 陳韻如訴訟代理人 周德壎律師複 代理人 陳鵬宇律師被 上訴人 陳天厚
林家慶兼上一人之訴訟代理人 林威男上列當事人間請求履行買賣契約等事件，上訴人對於中華民國109年12月4日臺灣士林地方法院108年度重訴字第472號第一審判決提起上訴，本院於110年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由
一、上訴人起訴主張：臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱系爭46地號土地）及同段175-4地號土地（下稱系爭175-4地號土地，與系爭46地號土地合稱系爭土地），原係伊與被上訴人陳天厚合資之財產，雙方並約定由伊佔45%，陳天厚則佔55%。嗣伊與陳天厚於民國94年8月11日簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定陳天厚將登記在其名下之系爭175-4地號土地，及登記在伊名下之系爭46地號土地其中238.7平方公尺，以合計新臺幣（下同）700萬元出售於伊，伊已於同日付清買賣價金，詎陳天厚未將系爭175-4地號土地所有權移轉予伊，且為規避其給付義務，於95年3月29日與被上訴人林家慶及林威男就系爭175-4地號土地通謀虛偽簽訂買賣契約，並於95年4月11日將系爭175-4地號土地移轉登記予林家慶及林威男所有，惟此買賣及所有權移轉之行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效。又若陳天厚與林家慶及林威男間就系爭175-4地號土地之買賣及所有權移轉行為並非無效，陳天厚亦因可歸責於己之事由致其給付不能，而應對伊負系爭175-4地號土地按起訴時市價2,854萬8,000元計算之損害賠償責任。伊爰先位依民事訴訟法第247條第1項本文及民法第87條第1項本文規定，請求確認上開陳天厚與林家慶及林威男就系爭175-4地號土地之買賣及所有權移轉行為均不存在，並依民法第242條本文及第113條規定，代位陳天厚請求林家慶及林威男塗銷上開系爭175-4地號土地之所有權移轉登記，並依民法第348條第1項規定及系爭買賣契約書第2條約定，請求陳天厚將系爭175-4地號土地移轉登記予伊；另備位依民法第226條第1項規定，請求陳天厚賠償伊所受之損害2,854萬8,000元等語。因而於原審聲明：㈠先位聲明：⒈確認陳天厚與林家慶、林威男就系爭175-4地號土地於95年3月29日所為買賣之債權行為及於95年4月11日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。⒉林家慶及林威男應將系爭175-4地號土地於95年4月11日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。⒊陳天厚應將系爭175-4地號土地所有權移轉登記予上訴人。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈陳天厚應給付上訴人2,854萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行【原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴】。並於本院上訴聲明：原判決廢棄。前項廢棄部分：㈠先位聲明：⒈確認陳天厚與林家慶、林威男就系爭175-4地號土地於95年3月29日所為買賣之債權行為及於95年4月11日所為所有權移轉登記之物權行為均不存在。⒉林家慶及林威男應將系爭175-4地號土地於95年4月11日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。⒊陳天厚應將系爭175-4地號土地所有權移轉登記予上訴人。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈陳天厚應給付上訴人2,854萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠陳天厚辯稱：
系爭土地原係上訴人與訴外人陳進棋合資購得，上訴人佔45%，陳進棋則佔55%，系爭46地號土地原登記在上訴人名下，系爭175-4地號土地則登記在陳進棋所指定其妹陳碧菊名下。嗣陳進棋因其經營之田明建設公司積欠伊2,000萬元債務無力清償，遂於88年1月20日將其與上訴人合資取得之系爭土地權利55%，以每坪30萬元、總價3,264萬元之價格出售予伊抵債，由伊取得陳進棋讓與之系爭土地權利55%，陳進棋因而將系爭175-4地號土地移轉登記予伊，系爭46地號土地則仍登記在上訴人名下，而系爭土地之所有權狀2張則均由陳進棋交予伊保管。嗣因上訴人謊報系爭46地號土地之所有權狀遺失而向地政機關申請補發，並持向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）設定抵押權貸款3,600萬元，伊因而對上訴人提起偽造文書及背信等刑事告訴。雙方嗣經訴外人林發協調，而於94年8月11日簽訂系爭買賣契約書，由上訴人以700萬元向伊購買系爭46地號土地其中應歸屬於伊之238.7平方公尺，伊則將系爭46地號土地所有權狀交予上訴人，而雙方因解決系爭46地號土地之爭議，伊即撤回上揭刑事告訴。即系爭買賣契約書之買賣標的物僅系爭46地號土地其中應歸屬於伊之238.7平方公尺，不包括已由伊取得全部之系爭175-4地號土地。上訴人自無從對伊請求移轉系爭175-4地號土地之所有權或請求給付不能之損害賠償。至伊於95年3月29日將系爭175-4地號土地出售林家慶及林威男，並於95年4月11日辦畢所有權移轉登記，此係伊對私有財產之合法處分，並無通謀虛偽意思表示之情事，上訴人無權請求塗銷上開所有權之移轉登記等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
㈡林家慶、林威男辯稱：
伊等由父親林發於95年3月29日代向陳天厚購買系爭175-4地號土地，並於95年4月11日辦理所有權移轉登記，係屬合法有效之買賣及所有權移轉行為，此與上訴人與陳天厚簽署系爭買賣契約書已相距半年以上，若有通謀虛偽意思表示之情，無須等待如此之久，上訴人主張此係通謀虛偽意思表示，與事實不符等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准免於假執行。
三、本件經整理並與兩造協議簡化爭點後，確認兩造不爭執事項如下（見本院卷第224至226、298至299頁）：㈠系爭46地號土地（面積533平方公尺）、系爭175-4地號土地
（面積121平方公尺），原為上訴人（由上訴人之父陳兩傳代理）與陳進棋合資購得，雙方約定由上訴人佔其中45%權利、陳進棋佔其餘55%權利（當時由上訴人登記為系爭46地號土地之所有權人，系爭175-4地號土地則由陳進棋登記在其妹陳碧菊名下）（見原審卷第170、214、199至200頁）。
㈡陳進棋於88年1月間，將其上開就系爭土地之55%權利讓與陳
天厚抵償債務，並將原由其保管之系爭土地所有權狀均交由陳天厚保管，而由上訴人與陳天厚就系爭土地各佔45%及55%權利，所有權登記部分，上訴人仍登記為系爭46地號土地之所有權人，系爭175-4地號土地則由陳碧菊移轉登記至陳天厚名下，系爭土地之所有權狀仍均由陳天厚持有（見原審卷第197至207頁、第212頁背面）。
㈢上訴人於91年1月30日因以系爭46地號土地為聯邦銀行設定抵
押權而貸款3,600萬元（見原審卷第139至140頁），陳天厚於92年4月15日對上訴人及其父陳兩傳寄發存證信函，請求解決系爭46地號土地遭上訴人設定抵押權貸款之事（見原審卷第209至210頁）；陳天厚繼於93年12月8日對上訴人及陳兩傳提起偽造文書及背信等刑事告訴（見原審卷第211至215、219至220頁）。
㈣嗣上訴人由陳兩傳代理，於94年8月11日與陳天厚簽訂系爭買
賣契約書（見原審卷第32、149、169頁，其中第2條約定之2
38.7平方公尺之計算式，則詳參第32頁右上角之計算式），陳天厚當日並因而收受由上訴人簽發金額各為144萬4,921元、200萬元、300萬元之支票作為買賣價金（原審卷第120、150頁，此3張支票係雙方計算扣抵後之應支付總額，詳見原審卷第135頁陳天厚所述計算方式）。
㈤承上系爭買賣契約書之簽訂，陳天厚因此撤回上開對上訴人
父女之刑事告訴，並將其原持有之系爭46地號土地所有權狀交與陳兩傳（見原審卷第218頁），臺灣臺北地方檢察署檢察官則於94年9月27日以該署94年度偵字第11462號對上訴人及陳兩傳為不起訴處分（見原審卷第219至220頁）。且上訴人於上開㈣所簽發之3張支票，嗣均經提示兌現（見原審卷第152至153、217頁）。
㈥其後，陳天厚於95年4月11日以買賣為由，將系爭175-4地號
土地移轉登記為林家慶、林威男（2人均為林發之子）所有，應有部分各1/2（見原審卷第30、240至244頁）。
㈦系爭175-4地號土地於本件上訴人起訴時之交易價格為2854萬8,000元（見原審卷第62至88頁）。
㈧就本院所查之系爭46、175-4地號土地之歷年公告現值及公告
地價表（見本院卷第113至116頁），兩造均不爭執。㈨本件卷內文書資料之形式及實質真正，兩造均不爭執。
四、本院之判斷：上訴人主張其與陳天厚所簽署之系爭買賣契約書，買賣標的物除系爭46地號土地其中238.7平方公尺外，尚包括系爭175-4地號土地；而陳天厚與林家慶及林威男就系爭175-4地號土地於95年3月29日之買賣及於95年4月11日之所有權移轉行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，林家慶及林威男應將上開所有權移轉登記塗銷，陳天厚應將該筆土地所有權移轉登記予上訴人；又縱上開陳天厚與林家慶及林威男間就系爭175-4地號土地之買賣及所有權移轉登記行為並非無效，陳天厚亦因可歸責於己事由致給付不能，應對其負債務不履行之損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究之兩造主要爭點即為：㈠上訴人主張系爭契約書之買賣標的物，係包括當時登記在陳天厚名下之系爭175-4地號土地，有無理由？㈡承上，上訴人先位主張確認上開不爭執事項㈥之買賣及所有權移轉登記行為均不存在，並訴請林家慶及林威男塗銷該所有權移轉登記，有無理由？㈢承上，上訴人先位請求陳天厚將系爭175-4地號土地移轉登記予上訴人、備位請求陳天厚就系爭175-4地號土地賠償債務不履行之損害，有無理由？經查：
㈠系爭契約書之買賣標的物，尚無從認定包括當時登記在陳天厚名下之系爭175-4地號土地：
⒈查系爭土地原為上訴人（由上訴人之父陳兩傳代理）與陳進
棋合資購得，雙方約定上訴人佔其中45%之權利、陳進棋則佔其餘55%之權利，並由上訴人登記為系爭46地號土地之所有權人，系爭175-4地號土地則登記在陳進棋之妹妹陳碧菊名下；嗣陳進棋於88年1月20日與陳天厚簽訂協議書，將其就系爭土地之55%權利，作價讓與陳天厚以抵償債務，並將其原保管之系爭土地所有權狀，均交由陳天厚保管，由陳天厚與上訴人就系爭土地各佔55%及45%權利，陳天厚與陳進棋及陳兩傳並於88年1月22日簽訂協議書確認此情（見原審卷第203至204頁；此協議書由陳進棋之姊姊陳碧嬌見證，亦據證人陳碧嬌證述屬實，見本院卷第198頁），而系爭46地號土地仍由上訴人登記為所有權人，系爭175-4地號土地則由陳碧菊於88年2月25日辦畢所有權移轉登記予陳天厚，至於系爭土地之所有權狀（包括登記為上訴人所有之系爭46地號土地及登記為陳天厚所有之系爭175-4地號土地）則仍均由陳天厚持有保管等情，有系爭土地登記謄本及異動索引、上開88年1月20日協議書及當時系爭土地之所有權狀影本、88年1月22日協議書、土地買賣所有權移轉契約書及已登記為陳天厚所有之系爭175-4地號土地所有權狀及登記謄本（見原審卷第28、30、183、197、199、200、203至207頁），且為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡），均堪認屬實。
⒉而上訴人與陳天厚之所以於94年8月11日簽訂系爭買賣契約書
，係起因於上訴人向地政機關以遺失為由申請補發系爭46地號土地所有權狀，而於91年1月30日以該筆土地為聯邦銀行設定抵押權而貸款3,600萬元，惟系爭46地號土地所有權狀係在陳天厚持有保管中並未遺失，且上訴人僅佔該土地權利45%，故陳天厚於92年4月15日對上訴人及其父陳兩傳寄發存證信函，請求解決系爭46地號土地遭上訴人設定抵押權貸款之事未果，遂於93年12月8日對上訴人及陳兩傳提起偽造文書及背信等刑事告訴，嗣雙方簽訂系爭買賣契約書，陳天厚於收訖系爭買賣契約書之價金，撤回上開刑事告訴，並將其持有之系爭46地號土地所有權狀交與代理上訴人之陳兩傳收受，嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官嗣於94年9月27日以該署94年度偵字第11462號對上訴人及陳兩傳為不起訴處分等情，有系爭46地號土地異動索引、前開92年4月15日存證信函及掛號郵件收件回執、刑事告訴狀、系爭46地號土地所有權狀及前開檢察官不起訴處分書可憑（見原審卷第118、209至21
2、218至220頁），上情復為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢㈤），證人陳兩傳於原審尚證述：給付700萬元，陳天厚當然要撤回告訴等語（見原審卷第170至171頁）。則陳天厚抗辯，簽訂系爭買賣契約書係為解決上訴人擅自以雙方合資之系爭46地號土地設定抵押權貸款所生民刑事紛爭，已非無據。
⒊又上訴人與陳天厚簽訂之系爭買賣契約書，其第1條約定：「
原雙方合夥購買系爭土地2筆，面積共654平方公尺，其中買方（即上訴人）佔45%，賣方（即陳天厚）佔55%。」第2條約定：「賣方就前開土地『已取得』175-4地號，面積121平方公尺，『另』買方名下之46地號，面積533平方公尺中應再移轉於賣方238.7平方公尺（下稱系爭46地號其中238.7平方公尺），賣方同意以700萬元整出售於買方。」而此「系爭46地號其中238.7平方公尺」之由來，則見諸系爭買賣契約書左上角所記載「65455%＝359.7－121＝238.7㎡」之計算式等情，除有卷附系爭買賣契約書可參外（見原審卷第32頁），並為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣）。可知，上訴人與陳天厚就渠等合資之系爭土地，於簽訂系爭買賣契約書時，已於第2條前段明白記載當時登記在陳天厚名下之系爭175-4地號土地於斯時即由陳天厚取得全部所有權，至陳天厚所出售之土地，則係以系爭土地合計面積654平方公尺（計算式：121＋533＝654），先計算陳天厚就系爭土地55%權利可分得之面積為359.7平方公尺，再扣除其已取得之系爭175-4地號土地（121平方公尺），得出陳天厚於系爭46地號土地所占面積為238.7平方公尺，而以此作為出售予上訴人之標的物，上訴人並因購得此系爭46地號土地238.7平方公尺，而取得系爭46地號土地全部所有權。
⒋又上訴人與陳天厚簽訂系爭買賣契約書，係雙方就合資之系
爭土地，確認陳天厚及上訴人各自取得名下之系爭175-4地號土地及系爭46地號土地，業如前述，倘上訴人主張系爭買賣契約書第2條之買賣標的物，包括系爭175-4地號土地及系爭46地號其中238.7平方公尺，衡情陳天厚除應辦理系爭175-4地號土地之所有權移轉登記外，尚應將其所持有之系爭土地所有權狀全部均交予上訴人或其代理人陳兩傳，方符事理。然實際上，上訴人已支付系爭買賣契約書全部價金，惟陳天厚則僅將系爭46地號土地之所有權狀交與陳兩傳，至系爭175-4地號土地，陳天厚既未交付所有權狀（系爭175-4地號土地所有權狀，則於陳天厚95年4月11日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予林家慶及林威男時繳回註銷，有臺北市松山地政事務所109年8月13日北市松地籍字第1097014022號函所附系爭175-4地號土地之所有權移轉登記資料可憑，見原審卷第240至244頁），亦未辦理所有權移轉登記予上訴人，但此項權利甚為單純，上訴人卻歷經多年未曾請求，迄提起本件訴訟時已歷時近14年之久（且系爭買賣契約書之見證人林發亦已死亡），僅推稱未查云云（見原審卷第170頁），顯然悖於不動產交易常情。則陳天厚抗辯，其僅出售系爭46地號其中238.7平方公尺，不包括系爭175-4地號土地，是其僅交付系爭46地號土地所有權狀為已足，應屬可採。
⒌上訴人雖援引系爭買賣契約書第3條：「就前開土地過戶所生
之增值稅及全部費用由買方負擔。」之約定，而主張如買賣標的物僅系爭46地號其中238.7平方公尺，則因該筆土地並無移轉登記之問題，自無此所稱過戶時之增值稅及費用可言，是系爭買賣契約書之買賣標的物自非僅系爭46地號其中23
8.7平方公尺，而包括系爭175-4地號土地云云。惟查：⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第2896號裁判要旨參照）。而系爭買賣契約書第2條：「賣方就前開土地已取得175-4地號，面積121平方公尺，另買方名下之46地號，面積533平方公尺中應再移轉於賣方238.7平方公尺，賣方同意以新臺幣柒佰萬元整出售於買方。」之約定，係記載雙方就合資之系爭土地，先確認陳天厚已取得系爭175-4地號土地全部面積121平方公尺，至於上訴人名下之系爭46地號土地則以陳天厚出售其55%權利即面積238.7平方公尺予上訴人之方式，全部歸由上訴人取得，故自文義上觀之，並無當然可解釋為上訴人與陳天厚間之買賣標的物，除系爭46地號其中238.7平方公尺外，尚包括系爭175-4地號土地至明。
⑵又陳進棋於88年1月20日將其就系爭土地合資關係之55%權利
作價讓與陳天厚抵債時，除抵償陳天厚之借款債權2,000萬元，及約定由陳天厚支付須辦理移轉登記之系爭175-4地號土地之增值稅外，尚約定系爭46地號土地若就應有部分55%辦理移轉登記所可能產生之增值稅亦由陳天厚承擔；而陳天厚與陳進棋及陳兩傳於88年1月22日簽訂之協議書，亦約定「日後如因買賣移轉或其他法律關係所生之各項費用及稅金（例增值稅）亦均依乙（陳天厚）、丙（陳兩傳）＝55%：45%之比例負擔之」及「甲方（陳進棋）就前開土地抵償所應負擔之增值稅已與乙方結清完畢，日後前開土地因移轉所生之增值稅，概與甲方無涉」等約款，有前揭協議書可憑（見原審卷第197、201、203頁）。可知，陳天厚於取得陳進棋就系爭土地合資關係之55%權利時，固因系爭46地號土地當時係登記在上訴人名下，而毋庸辦理移轉登記，但該筆土地日後「因買賣移轉或其他法律關係」，將產生之「各項費用及稅金（例增值稅）」，已在陳進棋、陳天厚及陳兩傳之預料中，因而約定由陳天厚承擔原應由陳進棋負擔之系爭46地號土地日後可能產生之各項費用及增值稅等稅金之55%，陳進棋則免除此部分負擔。
⑶陳天厚在取得陳進棋就系爭土地合資關係之55%權利時，既與
陳進棋及陳兩傳於88年1月22日簽訂之協議書中約定其應負擔系爭46地號土地日後「因買賣移轉或其他法律關係」將產生之「各項費用及稅金（例增值稅）之55%」，是陳天厚與上訴人簽訂系爭買賣契約書時，即使買賣標的物僅「系爭46地號其中238.7平方公尺」，且該部分亦因登記在上訴人名下，同無辦理移轉登記之必要，但上開協議書所約定陳天厚應負擔系爭46地號土地日後可能產生之稅費之義務，仍然存在。若非就此另行約定系爭46地號土地日後可能產生之全部稅費由上訴人負擔，陳天厚仍無從免責。從而，陳天厚抗辯，系爭買賣契約書第3條約定，即係針對陳天厚上開原應負擔之系爭46地號土地日後稅費，約定均由上訴人負擔，顯有事實脈絡，並非無據。
⒍又系爭買賣契約書，其中第5條約定：「賣方就本契約土地紛
爭事宜，視同達成和解，爾後賣方不得再向買方或第三人陳兩傳有任何之請求。」第6條約定：「賣方向台北地方法院檢察署告訴之94年偵字第11462號，純屬誤會，同意撤回不再追究。」第7條約定：「前開土地先前出租予隆一汽車有限公司之租金收入，雙方同意另行結算。」而上開第6條約定所牽涉之臺灣臺北地方檢察署94年度偵字第11462號刑事偵查案件，及第5條所稱之「土地紛爭事宜」「視同達成和解」，均係針對系爭46地號土地，此參前揭兩造不爭執事項㈢㈤及上開字號之檢察官不起訴處分書足知（見原審卷第218至220頁）。至於第7條所稱之「出租予隆一汽車有限公司」之「前開土地」，亦係指系爭46地號土地，此據陳天厚陳明在卷，而上訴人雖稱不知系爭46地號土地當時使用情況，然亦坦言系爭175-4地號土地當時係閒置狀態（見本院卷第102、224頁），上訴人復未主張與陳天厚間有其他土地合資關係，則陳天厚陳述系爭買賣契約書第7條所約定之「出租予隆一汽車有限公司」之「前開土地」，係指系爭46地號土地，應認屬實。從而，若觀察系爭買賣契約書上開約款，均顯係針對上訴人與陳天厚就系爭46地號土地之處理條款，尚難認與系爭175-4地號土地有關，亦無從佐認上訴人所主張系爭買賣契約書之買賣標的物係包括系爭175-4地號土地之情。
⒎況陳進棋於88年1月20日將其就系爭土地合資關係之55%權利
作價讓與陳天厚抵債時，除抵償陳天厚之借款債權2,000萬元，且約定由陳天厚支付系爭175-4地號土地由陳碧菊移轉予陳天厚之增值稅外，並約定系爭46地號土地若就其中應有部分55%辦理移轉登記所可能產生之增值稅亦由陳天厚承擔，業如前述。足知，即使不論尚未發生之系爭46地號土地移轉時之增值稅，陳天厚取得系爭土地合資關係之55%權利之價格，即包括2,000萬元債權抵償及應支付之系爭175-4地號土地於88年間移轉之增值稅，亦即，至少高達2,000餘萬元。反觀上訴人所主張，陳天厚於系爭買賣契約書所出售之標的物，係其就系爭土地合資關係之55%權利，按第2條約定結算之「系爭175-4地號土地」及「系爭46地號其中238.7平方公尺」，然陳天厚於88年間，既係以高達2,000餘萬元之價格取得之上開財產，焉有於94年間，其對上訴人及陳兩傳提起偽造文書及背信等刑事告訴，上訴人及陳兩傳為解決此刑案所涉民刑事紛爭而與陳天厚簽署系爭買賣契約書情況下（詳見上述⒉），卻以僅約取得價格之1/3即700萬元，將其上開財產出售予上訴人之可能？上訴人復未舉證此700萬元係當時「系爭175-4地號土地」及「系爭46地號其中238.7平方公尺」合計之客觀交易行情。從而，上訴人主張系爭買賣契約書之買賣標的物，除系爭46地號其中238.7平方公尺外，尚包括系爭175-4地號土地，即顯然悖於經驗法則，難認有據。
⒏綜上所述，上訴人主張系爭契約書之買賣標的物，除系爭46
地號其中238.7平方公尺外，尚包括系爭175-4地號土地，無從憑採。
㈡上訴人先位主張確認上開不爭執事項㈥之買賣及所有權移轉等
契約均不存在，並訴請林家慶及林威男塗銷該所有權移轉登記，核屬無據：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項、第113條及第242條本文固分別定有明文。惟通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此，主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極事實之存在，依舉證責任分配之法則，自應由主張者一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽意思一事負舉證之責。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院101年度台上字第1453號、109年度台上字第1437號、109年度台上字第1437號、108年度台上字第1048號判決可資參照）。
⒉上訴人主張陳天厚與林家慶及林威男間就系爭175-4地號土地
所為95年3月29日買賣及95年4月11日所有權移轉之行為均屬通謀虛偽意思表示而無效等情，為被上訴人所否認，並抗辯渠等上開買賣及所有權移轉行為均屬真正且合法有效。而被上訴人就系爭175-4地號土地所為上開買賣及所有權移轉行為，業據渠等備齊土地登記申請書、土地增值稅免稅證明書、土地買賣所有權移轉契約書及身分證件，陳天厚並繳回其持有之系爭175-4地號所有權狀，而辦畢所有權移轉登記手續，有臺北市松山地政事務所109年8月13日北市松地籍字第1097014022號函所附資料可憑（見原審卷第240至244頁），據此，已難謂被上訴人間就系爭175-4地號土地之買賣及所有權移轉行為係屬通謀虛偽意思表示而無效或甚至不存在，上訴人復未就其上開主張為任何舉證，其此部分主張自無從採取。況且，陳天厚並未出售系爭175-4地號土地予上訴人，業如前述，則上訴人對陳天厚並無債權存在。從而，上訴人依民法第242條本文及第113條規定，主張代位陳天厚請求林家慶及林威男塗銷上開系爭175-4地號土地之所有權移轉登記，即屬無據。
㈢承上，上訴人先位請求陳天厚將系爭175-4地號土地移轉登記
予上訴人、備位請求陳天厚就系爭175-4地號土地賠償債務不履行之損害，亦均屬無據：系爭契約書之買賣標的物，既無從認定包括系爭175-4地號土地，則上訴人先位依民法第348條第1項規定及系爭買賣契約書第2條約定，請求陳天厚辦理系爭175-4地號土地之所有權之移轉登記，及備位依民法第226條第1項規定，請求陳天厚給付其就系爭175-4地號土地給付不能之損害賠償，亦均屬無據，無待贅述。
五、綜上所述，上訴人先位依民事訴訟法第247條第1項本文及民法第87條第1項本文規定，請求確認上開陳天厚與林家慶及林威男間就系爭175-4地號土地之95年3月29日買賣及95年4月11日所有權移轉行為均不存在，並依民法第242條本文及第113條規定，代位陳天厚請求林家慶及林威男塗銷上開系爭175-4地號土地之所有權移轉登記，及依民法第348條第1項規定及系爭買賣契約書第2條約定，請求陳天厚將系爭175-4地號土地移轉登記予上訴人；另備位依民法第226條第1項規定，請求陳天厚賠償上訴人所受給付不能之損害2,854萬8,000元，均為無理由，俱應予駁回。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 9 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 林俊廷法 官 陳賢德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日
書記官 張佳樺