臺灣高等法院民事判決110年度重上字第229號上 訴 人 黃吉珍訴訟代理人 黃鈺媖律師
李佳翰律師上 一 人複 代理 人 曾淑孟律師
林奕辰律師訴訟代理人 陳品妤律師被 上訴 人 賀鳴珩（即被繼承人湯桂琴之繼承人）訴訟代理人 陳昭龍律師
吳昱均律師上列當事人間請求返還股份等事件，上訴人對於中華民國110年1月13日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第1262號第一審判決，提起上訴，被上訴人並為一部訴之變更，本院於111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付現金股利逾「新臺幣參佰肆拾伍萬捌仟壹佰陸拾捌元，及其中新臺幣壹佰柒拾柒萬玖仟參佰參拾捌元自民國一百零八年十二月二十五日起、其中新臺幣壹佰陸拾柒萬捌仟捌佰參拾元自民國一百零九年八月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人中華電信股份有限公司股份肆拾萬伍仟股。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十九，餘由被上訴人負擔；關於變更之訴部分，由上訴人負擔。
本判決第四項於被上訴人以新臺幣壹仟伍佰壹拾捌萬捌仟元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣肆仟伍佰伍拾陸萬貳仟伍佰元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款規定甚明。
被上訴人於原審訴之聲明第1項係請求上訴人將名下中華電信股份有限公司（下稱中華電信）股份40萬5,000股（下稱系爭股份）移轉予被上訴人（見原審卷二第259頁）。嗣上訴人於原審宣判後之民國110年1月14日將系爭股份出售（見本院卷一第355頁），被上訴人乃於本院就上開聲明為訴之變更：先位主張系爭股份非特定物，依民法第179條、類推適用民法第541條第1項、第2項規定，請求上訴人將系爭股份移轉予被上訴人；備位主張系爭股份為特定物，依民法第179條、第226條第1項規定，請求上訴人給付4,556萬2,500元，及自110年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷三第344頁），核與前揭法條規定相符，應准許訴之變更，且原訴之聲明第1項視為撤回，本院應就變更之訴為裁判。
二、當事人不得於第二審提出新防禦方法，但對於在第一審已提出之防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1項第3款規定甚明。被上訴人雖主張：上訴人於本院抗辯伊喪失被繼承人湯桂琴之繼承權，屬新防禦方法不得提出云云（見本院卷一第366頁）。然上訴人於原審曾陳稱被上訴人並未照顧湯桂琴等語（見原審卷二第236至237頁），上開抗辯係上訴人於原審已提出防禦方法之補充，本院仍應審酌。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：湯桂琴於100年2月22日、104年7月13日、106年9月12日、106年9月30日依序交付上訴人1,000萬元、1,000萬元、1,060萬元、1,000萬元，委其代購中華電信股票100張、105張、100張、100張，合計405張（即系爭股份），並借名登記於上訴人名下。湯桂琴於107年10月7日死亡，上開借名登記契約即為終止；縱認尚未終止，伊為湯桂琴唯一繼承人，業以起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，伊得請求上訴人返還系爭股份於108年、109年配發之現金股利共計352萬5,525元。另上訴人於湯桂琴死亡翌日即107年10月8日，自湯桂琴申設之上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）仁愛分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）提領300萬元、48萬元，再於107年10月11日、107年10月19日、107年10月31日，依序自該帳戶提領45萬元、45萬元、40萬元，合計478萬元，均未得伊同意，自屬故意侵害伊之財產權，應負侵權行為損害賠償責任等情。爰就返還現金股利部分依民法第179條、類推適用民法第541條第1項、第2項規定，損害賠償部分依民法第184條第1項前、後段規定，求為命上訴人給付①352萬5,525元及其中181萬3,995元自108年12月25日起、其中171萬1,530元自109年8月19日起算法定遲延利息；②478萬元及自107年11月1日起算法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保請准宣告假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。另於本院變更之訴主張：上訴人業於110年1月14日將系爭股份出售，伊為湯桂琴唯一繼承人，且上訴人與湯桂琴間之借名登記契約已終止。如認系爭股份非特定物，上訴人自應將系爭股份移轉予伊；如認系爭股份為特定物，上訴人無法移轉，亦應按起訴前108年10月25日中華電信股票收盤價每股112.5元計算，給付伊4,556萬2,500元。爰先位依民法第179條、類推適用民法第541條第1項、第2項規定，備位依民法第179條、第226條第1項規定，提起變更之訴等情。
變更之訴聲明：㈠先位部分：上訴人應將系爭股份移轉予被上訴人；㈡備位部分：上訴人應給付被上訴人4,556萬2,500元，及自110年5月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人對湯桂琴重大侮辱、惡意不扶養，業經湯桂琴表示喪失繼承權，自無從以繼承人身分提起本件訴訟。縱認被上訴人為湯桂琴之繼承人，其主張湯桂琴與伊就系爭股份成立借名登記契約乙節，應負舉證責任。湯桂琴於100年2月22日、104年7月13日各匯款1,000萬元予伊，係贈與而非委託伊購買股票。伊於106年8月29日將上海商銀定存解約，匯款約1,055萬元予湯桂琴，湯桂琴為還款，方於106年9月12日匯還1,060萬元予伊。湯桂琴因委託訴外人惠茂開發公司（下稱惠茂公司）修繕房地，而於106年9月30日簽發面額1,000萬元之支票交予惠茂公司，再由惠茂公司背書轉讓予伊，伊係因與惠茂公司間之票據關係取得1,000萬元，並非湯桂琴直接匯款1,000萬予伊。上開金額均為伊個人款項，伊得自行運用購買中華電信股票，並無借名登記契約存在。又伊曾受湯桂琴委託處理後事及幫傭阮慕玲（即阿蓮）之退休事宜，因而支出如原判決附表所示之費用共計355萬1,755元（下稱系爭費用），故伊自湯桂琴上海商銀帳戶提領478萬元，不構成侵權行為。縱認伊與湯桂琴間並無委任關係存在，伊為湯桂琴支出上開款項受損害，致其受利益，伊得依民法第179條規定請求上訴人返還系爭費用，並與上訴人之478萬元損害賠償債權為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人為給付（不含移轉系爭股份）部分及該部分假執行之宣告均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。變更之訴答辯聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人於100年2月14日匯款1,000萬元至湯桂琴系爭帳戶；湯桂琴於100年2月22日匯款1,000萬元至上訴人申設之元大商業銀行城中分行帳號00000000000000號帳戶（下稱上訴人元大銀行帳戶）；上訴人元大銀行帳戶於100年2月22日支出438萬6,241元，用以購買中華電信股票50張，於100年3月4日支出441萬1,277元，用以購買中華電信股票50張；上訴人元大銀行帳戶於100年3月14日匯回120萬元至湯桂琴之系爭帳戶（下稱金流①）。被上訴人於104年7月3日匯款2,000萬元至湯桂琴系爭帳戶；湯桂琴於104年7月13日匯款1,000萬元至上訴人元大銀行帳戶；上訴人元大銀行帳戶於104年7月21日支出合計952萬3,510元，用以購買中華電信股票100張，於104年7月23日支出47萬5,176元，用以購買中華電信股票5張（下稱金流②）。湯桂琴系爭帳戶於101年12月17日上午11時18分匯款1,000萬元至上訴人申設之上海商銀帳號00000000000000號帳戶（下稱上訴人上海商銀帳戶），上訴人上海商銀帳戶於同日上午11時25分定存1,000萬元；上訴人於106年8月29日匯款1,055萬1,480元至湯桂琴系爭帳戶；湯桂琴於106年9月12日匯款1,060萬元至上訴人元大銀行帳戶；上訴人元大銀行帳戶於106年9月15日支出1,046萬4,891元，用以購買中華電信股票100張（下稱金流③）。上訴人於106年10月5日匯款1,010萬元至上訴人元大銀行帳戶，加計該帳戶餘款25萬8,897元，該帳戶尚有存款1,035萬8,897元；上訴人元大銀行帳戶於106年10月12日支出1,031萬4,677元，用以購買中華電信股票100張（下稱金流④）。系爭股份於108年配發現金股利181萬3,995元，扣除補充健保費3萬4,647元後，實際配發177萬9,338元；於109年配發現金股利171萬1,530元，扣除補充健保費3萬2,690元後，實際配發167萬8,830元。湯桂琴於107年10月7日死亡，上訴人於107年10月8日自湯桂琴系爭帳戶轉帳取得300萬元，並於107年10月8、11、19、31日依序現金取款48萬元、45萬元、45萬元、40萬元，總計自系爭帳戶取得478萬元等事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第276至278、本院卷三第89、91、92），堪信屬實。被上訴人請求上訴人給付，為上訴人以前詞所拒。
茲就爭點論述如下：
㈠被上訴人為湯桂琴之唯一繼承人且未喪失繼承權：
⒈當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘
束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。又依民事訴訟法第279條第3項規定，自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。如未得他造同意，或證明自認與事實不符，自不得撤銷自認。
⒉被上訴人主張其為湯桂琴唯一繼承人之事實，為上訴人所自
認（見本院卷一第291頁）。上訴人嗣雖改稱：被上訴人爭產未果，以「老死不相往來，不准進賀家墳墓」等語侮辱湯桂琴，且不再與湯桂琴往來而惡意不扶養，經湯桂琴表示不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，被上訴人已喪失繼承權，爰撤銷自認云云（見本院卷三第146至150頁），並以簡訊對話紀錄、照片為據（見本院卷一第159、160、175頁、原審卷二第105、107頁），欲證明其先前之自認與事實不符。然繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失繼承權，此觀民法第1145條第1項第5款規定甚明。繼承人縱依該款規定對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，仍須經被繼承人表示其不得繼承者，始喪失繼承權。觀之上訴人所提出之簡訊對話紀錄及照片，至多僅能證明兩造及親屬間對話提及被上訴人與湯桂琴多年未往來，及湯桂琴生前曾有臉部瘀清之情形，然均無法證明湯桂琴曾表示被上訴人不得繼承。至上訴人所稱：因湯桂琴已明確表示被上訴人不得繼承，方會以贈與方式移轉財產予上訴人，被上訴人亦明知喪失繼承權，方會拒絕處理湯桂琴後事及拒絕「捧斗」云云（見本院卷三第150頁），則為其臆測之詞，均無實據以證明湯桂琴確曾表示被上訴人不得繼承。上訴人抗辯被上訴人喪失繼承權，核與民法第1145條第1項第5款規定之要件不符，自不得撤銷自認。被上訴人為湯桂琴唯一繼承人之事實，堪予認定。
㈡湯桂琴與上訴人間就系爭股份成立借名登記契約：
⒈稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。
⒉稽之證人顏超煜結證稱：伊主要工作是開車及照顧湯桂琴，
原則上周一至周六都會見到湯桂琴，周日如果湯桂琴要求就會過去；伊知道湯桂琴有在買股票，湯桂琴有說中華電信用珍珍（即上訴人）的名義購買，寶來用小四子（即訴外人黃吉修）的名義購買；湯桂琴大概5、6月就會問伊中華電信今年要配多少錢、元大會配多少錢，伊會告訴湯桂琴，湯桂琴還會去找李太太看這次可以領多少；湯桂琴大約是於100年間開始購買中華電信股票（見原審卷二第48至56頁）；證人郭淑惠結證稱：伊幫湯桂琴記帳，湯桂琴都將錢存在上海商銀仁愛分行，因為離家最近；伊知道湯桂琴有購買中華電信股票，湯桂琴曾拿集保存摺給伊看過，當時給伊看的是上訴人的集保存摺，湯桂琴是用1個袋子裝中華電信股票的集保存摺、銀行存摺及印章保管；湯桂琴有說她用上訴人的名字購買，好像是買在元大證券，所以元大證券的集保存摺與印章都在湯桂琴那裏；中華電信股票要除息時，湯桂琴會先問伊，要求伊幫她計算有多少錢，有1次還要求伊與阿蓮去存100萬元，湯桂琴說這是她中華電信股利一整筆，餘額要自己花用；湯桂琴有說上訴人要拿中華電信股利給她，湯桂琴也是追得很緊會問，上訴人會扣一點費用，把淨額給湯桂琴；湯桂琴沒有告訴伊要把幾千萬元送給黃吉珍，只說用他們的名子作定存、買股票；伊記得湯桂琴曾說過要黃吉修買元大期貨股票，但伊不知道股票數量（見原審卷二第56至65頁）；證人黃吉修結證稱：湯桂琴生前曾借用伊名義購買元大期貨股票139張，該股票會發股利，伊是以現金交給湯桂琴，後來伊已全部還給被上訴人；湯桂琴還有借用上訴人名義購買中華電信股票，大約有400張出頭；伊去看湯桂琴時，湯桂琴會將中華電信股票的存摺拿給伊看，她會要求伊念給她聽上面有多少，因為湯桂琴不識字，由伊幫她確認存摺裡面是不是有股票（見原審卷二第38至47頁）各等語以觀，可見湯桂琴生前確曾提供資金委請上訴人購買中華電信股票，且每年配發之現金股利均需交與湯桂琴，堪認上訴人受託購買之中華電信股票仍為湯桂琴所有，僅借名登記於上訴人名下。
⒊觀之兩造不爭執之金流①可知，湯桂琴於100年2月22日匯款1,
000萬元予上訴人後，上訴人旋於同日、同年3月4日各購買中華電信股票50張，並將購買股票後所餘款項之整數120萬元匯回予湯桂琴；依兩造不爭執之金流②可知，湯桂琴於104年7月13日匯款1,000萬元予上訴人後，上訴人旋於同年月21日、23日依序購買中華電信股票100張、50張；依兩造不爭執之金流③可知，湯桂琴於106年9月12日匯款1,060萬元予上訴人後，上訴人旋於同年月15日購買中華電信股票100張；依兩造不爭執之金流④可知，上訴人雖係以上訴人元大銀行帳戶資金購買中華電信股票100張，然細繹被上訴人提出之系爭帳戶交易明細、取款憑條、轉帳收入傳票（見原審卷一第49、61、63頁）可知，湯桂琴曾於106年9月30日轉帳支出1,000萬0,050元，且依上海商銀台北票據匯款處理中心110年10月15日上票字第1100024039號函所載，該1,000萬0,050元之資金流向，係由湯桂琴「開立本行支票（即本支）後，再由持票人台灣銀行台北世貿中心分行戶名黃吉珍帳號：000000000000提出交換」，自可認上訴人確有取得湯桂琴提供之1,000萬0,050元；上訴人嗣於106年10月5日匯款1,010萬元至上訴人元大銀行帳戶，並於同年月12日用以購買中華電信股票100張等情，參互以觀，足見湯桂琴4次提供款項予上訴人後，上訴人均係於甚為密接之日期購買中華電信股票，並將款項花費殆盡，且曾將大額餘款（即金流①之120萬元）匯還湯桂琴，自堪認上訴人確係受湯桂琴委任，將湯桂琴交付之上開4筆款項用以購買系爭股份，且借名登記於上訴人名下。
⒋另參系爭帳戶存摺及對帳單交易明細所示，中華電信股票配
發之現金股利於105年8月26日入帳110萬0,779元後，上訴人於同年月30日提領98萬8,000元，而湯桂琴之系爭帳戶於同日亦有1筆100萬元現金存入（見原審卷一第47、305頁）；嗣中華電信股票配發之現金股利於106年8月25日入帳99萬1,748元後，上訴人於同年月28日提領89萬元，而湯桂琴之系爭帳戶於翌日亦有1筆100萬元現金存入（見原審卷一第第35、49、309頁），佐以證人顏超煜、郭淑惠均證稱上訴人會將中華電信股票配發股利拿給湯桂琴等語（如前述）以觀，可見上訴人取得中華電信股票配發之現金股利後，均會以整數提領交付湯桂琴，再由湯桂琴湊以整數存入帳戶，益徵系爭股份確由湯桂琴出資購買並借名登記於上訴人名下，上訴人方會將取得之現金股利轉交湯桂琴。
⒌上訴人雖辯稱：金流①、②之1,000萬元，均係湯桂琴所贈與；
金流③之1,060萬元，係湯桂琴還款予伊；金流④之1,000萬元，係伊自惠茂公司取得，與湯桂琴無關云云。然就金流①、②之1,000萬元部分，上訴人未證明其與湯桂琴間有何贈與之意思表示合致，亦無法合理解釋為何上訴人將購買中華電信股票後之餘款120萬元匯還湯桂琴。又金流③之部分，湯桂琴匯款1,060萬元予上訴人前，上訴人雖曾將1,055萬1,480元匯至湯桂琴之系爭帳戶。然觀之兩造不爭執之金流③前段可知，上訴人係將湯桂琴交付之1,000萬元辦理定存，復參以阿蓮證稱：湯桂琴以上訴人名義辦理1,000萬元定存，後來定存不做了，就要上訴人買中華電信股票等語（見本院卷三第97頁），自堪認上訴人係將定存解約後，匯還湯桂琴1,055萬1,480元，並非貸與湯桂琴1,055萬1,480元，故湯桂琴匯款1,060萬元予上訴人自非還款。至金流④之部分，依上海商銀台北票據匯款處理中心110年10月15日上票字第1100024039號函可知，湯桂琴之系爭帳戶於106年9月30日轉帳支出1,000萬0,050元之資金流向，係「開立本行支票（即本支）後，再由持票人台灣銀行台北世貿中心分行戶名黃吉珍帳號：000000000000提出交換」、「當客戶欲辦理本行支票時，需先請客戶開立取款憑條將款項轉帳出來，再開立本行支票予客戶，故存摺摘要顯示為轉帳」等詞（見本院卷二第291頁），足見湯桂琴轉帳支出之1,000萬0,050元，確係由上訴人實際取得。上訴人以前揭情詞辯稱金流①、②、③、④之1,000萬元、1,000萬元、1,060萬元、1,000萬元係其自有資金云云，均無可採。
⒍準此，被上訴人主張湯桂琴於100年2月22日、104年7月13日
、106年9月12日、106年9月30日依序交付上訴人1,000萬元、1,000萬元、1,060萬元、1,000萬元，委任上訴人代購中華電信股票合計405張（即系爭股份），並借名登記於上訴人名下等情，自屬有據。
㈢被上訴人變更之訴請求上訴人給付中華電信股份40萬5,000股為有理由：
委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第550條前段定有明文。上訴人與湯桂琴間就系爭股份成立借名登記契約，業如前述，且湯桂琴已於107年10月7日死亡等事實，亦為兩造所不爭執，故類推適用上開規定，該借名登記契約於湯桂琴死亡時即已消滅，上訴人保有系爭股份之法律上原因嗣後不存在，自應返還系爭股份予湯桂琴之唯一繼承人即被上訴人。又上訴人雖已於110年1月14日出售系爭股份（見本院卷一第367頁、本院卷二第1頁），然中華電信公司屬公開發行公司，經由集中市場公開交易取得中華電信股份並非特定物，上訴人所負返還系爭股份之義務，得自集中市場購買同種類、數量之股份據以履行，並無給付不能可言。又系爭股份既非特定物，被上訴人請求上訴人移轉系爭股份，即屬請求給付同種類、數量之股份。故被上訴人先位依民法第179條規定，請求上訴人給付中華電信股份40萬5,000股，自屬有據。至被上訴人另類推適用民法第541條第1項、第2項規定而為請求，既經其陳明與民法第179條規定係擇一有利而為裁判之關係（見本院卷一第290頁），且無從為被上訴人更有利之結果，自毋庸裁判，併此敘明。
㈣被上訴人請求上訴人給付現金股利345萬8,168元本息為有理由：
⒈不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益
更有所取得者，並應返還，民法第181條前段定有明文。上訴人與湯桂琴間就系爭股份成立借名登記契約，且該契約於湯桂琴死亡時即歸於消滅，上訴人應返還系爭股份之不當得利等情，業如前述。故上訴人取得系爭股份所配發之108年現金股利177萬9,338元、109年現金股利167萬8,830元，共計345萬8,168元【計算式：177萬9,338元＋167萬8,830元＝345萬8,168元】，係本於該利益即系爭股份更有所取得，亦應返還予被上訴人。逾此金額之6萬7,357元【計算式：352萬5,525元－345萬8,168元＝6萬7,357元】部分，因配發現金股利時同時扣除補充保費（見本院卷一第319、321頁），上訴人未實際受領，被上訴人自不得請求返還。
⒉受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交
付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條定有明文。被上訴人雖另類推適用上開規定，請求上訴人返還現金股利352萬5,525元，惟業據其陳明與民法第179條規定係擇一有利而為裁判之關係（見本院卷一第290頁）。則就已准許之345萬8,168元部分，無從為被上訴人更有利之結果，自毋庸裁判；至其餘6萬7,357元部分，因配發現金股利時同時扣除補充保費，業如前述，上訴人未實際取得此部分現金股利，無從返還被上訴人，被上訴人此部分請求仍屬無據。
⒊受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受
領時所得之利益，附加利息，一併償還；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，此觀民法第182條第2項、第233條第1項、第203條規定甚明。上訴人取得系爭股份配發108年、109年現金股利依序為177萬9,338元、167萬8,830元（見本院卷一第31
9、321頁），於湯桂琴107年10月7日死亡時即無法律上原因，被上訴人就108年配發之現金股利177萬9,338元自108年12月25日（即起訴狀繕本送達翌日，見原審卷一第13、103頁）起算、就109年配發之現金股利167萬8,830元自109年8月19日（即擴張聲明狀繕本送達翌日，見原審卷二第110、135頁）起算法定遲延利息，自屬有據。逾此範圍之利息，則屬無據。
㈤被上訴人請求上訴人給付損害賠償478萬元本息為有理由：⒈因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；繼承人自
繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，此觀民法第184條第1項前段、第1148條第1項前段規定甚明。行為人如未得全體繼承人同意，即擅自取用被繼承人之遺產，自屬故意不法侵害繼承人之財產權。
⒉上訴人不爭執其於湯桂琴死亡後自系爭帳戶陸續提領款項共
計478萬元之事實，惟否認有何侵權行為，並辯稱其係受湯桂琴委任處理後事及阿蓮退休事宜而支出系爭費用云云。然上情均為被上訴人所否認，且上訴人所舉證據方法，至多僅能證明上訴人曾聯繫處理湯桂琴之後事及阿蓮退休事宜，惟不足以證明湯桂琴有委任上訴人處理後事及阿蓮退休事宜而成立委任契約。況系爭費用合計僅355萬1,755元，與478萬元差異甚大，上訴人亦未證明其支出系爭費用之金錢來源即是其所提領之478萬元。復參以證人顏超煜結證稱：湯桂琴生前自行保管系爭帳戶存摺、印章，湯桂琴生前有交代萬一她怎麼樣，要將存摺、印章交給老五（即被上訴人）等語（見原審卷二第51頁），足見縱認湯桂琴委任上訴人處理其後事及阿蓮退休事宜，上訴人仍不得使用系爭帳戶之款項。準此，湯桂琴死亡後，系爭帳戶之款項即歸屬唯一繼承人即被上訴人所有。上訴人未得被上訴人之同意，擅自提領478萬元，且未證明係用以支出其與湯桂琴間之委任事務，自屬故意侵害被上訴人之財產權。被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償478萬元，應屬有據。至被上訴人另依民法第184條第1項後段規定而為請求，業據其陳明與民法第184條第1項前段規定係擇一有利而為裁判之關係（見本院卷一第290頁），且無從為被上訴人更有利之結果，自毋庸裁判，併此敘明。
⒊上訴人雖辯稱：如認伊與湯桂琴間就系爭費用未成立委任契
約，然伊為湯桂琴支出系爭費用，致被上訴人無須支出，而屬無法律上原因受利益，應返還系爭費用之不當得利，並與被上訴人之478萬元侵權行為損害賠償債權為抵銷云云（見本院卷三第143、350頁）。然因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，此觀民法第339條規定甚明。上訴人係故意不法侵害被上訴人之財產權而負擔侵權行為損害賠償債務，揆之前揭法條規定，縱認上訴人有支出系爭費用而得向被上訴人請求返還不當得利，亦不得據以主張抵銷。上訴人所為抵銷抗辯，自無可取。
⒋因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，
此觀民法第213條第2項規定甚明。上訴人擅自提領系爭帳戶款項，此係被上訴人應繼承之湯桂琴遺產，侵害被上訴人之478萬元財產權，屬因回復原狀而應給付金錢之情形，故被上訴人請求自上訴人最後提領系爭帳戶款項之107年10月31日之翌日即107年11月1日起算法定遲延利息，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求上訴人①給付345萬8,168元，及其中177萬9,338元自108年12月25日起、其中167萬8,830元自109年8月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；②給付478萬元，及自107年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保准、免假執行之諭知，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為供擔保准、免假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。又被上訴人於本院為訴之變更，先位依民法第179條規定，請求上訴人給付中華電信股份40萬5,000股，亦屬有據，應予准許。被上訴人先位之訴既為有理由，其備位自毋庸裁判，併此敘明。另就變更之訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
民事第十八庭
審判長法 官 黃明發
法 官 陳 瑜法 官 賴彥魁正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 17 日
書記官 高瑞君