臺灣高等法院民事判決110年度重上字第385號上 訴 人 詹洪明華
詹嘉隆共 同訴訟代理人 范振中律師
黃俊華律師詹峻榮被 上訴人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 張運弘律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國110年2月5日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於111年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖所示編號132-6⑴部分、面積31平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還上訴人詹嘉隆。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地如附圖所示編號132-15⑴部分、面積68平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還上訴人詹洪明華。
本判決第二、三項所命給付，於上訴人詹嘉隆、詹洪明華分別以新臺幣陸拾萬元、新臺幣壹佰捌拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人以新臺幣壹佰捌拾萬元、新臺幣伍佰肆拾萬元分別為上訴人詹嘉隆、詹洪明華供擔保後得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：上訴人於原審聲明：「被上訴人應將坐落於桃園市○○區○○段00000○000000地號土地（合稱系爭土地，分別稱132-6地號土地、132-15地號土地）內，如附圖所示編號132-6⑴部分面積31平方公尺之柏油鋪面刨除，及編號132-15⑴部分面積68平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還上訴人」（見原審卷第95頁）。嗣於本院民國110年8月23日準備程序修正為：「⑴被上訴人應將132-6地號土地如附圖所示編號132-6⑴部分、面積31平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還上訴人詹嘉隆。⑵被上訴人應將132-15地號土地如附圖所示編號132-15⑴部分、面積68平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還上訴人詹洪明華」（見本院卷㈠第144頁筆錄），被上訴人於程序上不爭執其修正（見同卷第362頁），先予說明。
二、上訴人主張：系爭土地使用分區均為都市計畫之住宅區用地，並非公眾通行之道路用地。詹洪明華於55年間取得132-15地號土地所有權，詹嘉隆於78至79年間陸續取得132-6地號土地所有權全部。132-15地號土地上原本建有房屋（現已拆除）做為家族企業冠生食品工廠廠房與住宅，並提供廠房貨車通行；132-6地號土地亦做為私人使用。然被上訴人竟於近年擅自將系爭土地如附圖所示132-6⑴、132-15⑴之區域鋪設柏油（下合稱系爭柏油路面）。系爭柏油路面固然屬於桃園市中壢區龍岡路一段63巷之一部，但是僅發生特定人便利與省時之效果，參以附近有數條替代道路可便捷往來龍岡路一段、新興路等處，系爭柏油路面欠缺不特定公眾通行之必要性，顯與公用地役要件不符，自應刨除柏油鋪面並返還土地予伊。爰依民法第767條第1項前段、中段之規定。訴請：
⑴被上訴人應將132-6地號土地如附圖所示編號132-6⑴部分、面積31平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還詹嘉隆。
⑵被上訴人應將132-15地號土地如附圖所示編號132-15⑴部分、面積68平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還詹洪明華。⑶願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被上訴人則以：系爭柏油路面現為龍岡路一段63巷道路之一部，於40至50年間即做為巷道使用，至遲在67年已提供附近人車通行。該處為不特定公眾通行所必要，且持續做為巷道使用，迄今歷時久遠且未曾中斷，早已成立公用地役關係。再者，如刨除系爭柏油路面，將造成龍岡路一段63巷北端成為死巷，不利於附近居民通行，故系爭柏油路面應予維持。何況，系爭柏油路面旁邊設有排水溝，如刨除系爭柏油路面，將影響排水。末查，上訴人亦得申請桃園市政府工務局採購系爭柏油路面，無須請求返還土地等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將132-6地號土地如附圖所示編號132-6⑴部分、面積31平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還詹嘉隆；㈢被上訴人應將132-15地號土地如附圖所示編號132-15⑴部分、面積68平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還詹洪明華；㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈠第147、297頁）㈠詹洪明華於55年8月16日以買賣為登記原因取得132-15地號土
地。詹嘉隆於78年6月9日、79年2月26日分別取得132-6地號土地2/3、1/3，85年3月5日合併持分為1/1。（見調解卷第43-45頁土地謄本、本院卷㈠第197-199頁土地謄本）㈡系爭土地之使用分區為都市計畫之住宅區用地。（見調解卷2
3頁使用分區證明書）㈢被上訴人於附圖所示132-6⑴區域（面積31平方公尺）、132-1
5⑴區域（面積68平方公尺）鋪設系爭柏油路面。又龍岡路一段63巷全線均鋪設柏油，系爭柏油路面為龍岡路一段63巷道路一部分，位在龍岡路一段63巷與新興路交接處，往北連接新興路，往西連接龍岡路一段，此經原審會同兩造及桃園市中壢地政人員勘驗測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖（即附圖）、現場照片在卷（見原審卷第49至69頁、第79頁）。
㈣龍岡路一段63巷可以經由系爭柏油路面對外通行，亦可經由
龍岡路一段63巷西側出口或龍岡路一段63巷20弄，分別通行至龍岡路一段主幹道、東興街、新興路、新興路102巷等道路（臨近中壢後火車站）。此經本院於111年4月21日會同兩造勘驗現場無誤（見本院卷㈡第11-15頁勘驗筆錄與平面圖、第17-30頁相片）
六、上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人應刨除系爭柏油路面、返還土地（見本院卷㈡第111-114頁）。被上訴人則辯稱該處巷道已成立公用地役關係，上訴人前開請求並不可取（見同卷第104-107頁）。經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償…（大法官釋字第400號解釋著有明文）。又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。再按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。是以私有土地成立公用地役關係，必須具備不特定公眾通行所必要（並非僅具有通行之便利或省時之效用）；且土地所有權人於通行之初並未阻止，以及歷時久遠未曾中斷。如不具有公用地役關係，主管機關尚不得逕行鋪設道路。
㈡經查，系爭土地分別為詹洪明華、詹嘉隆所有。被上訴人於
附圖所示132-6⑴區域、132-15⑴區域鋪設系爭柏油路面。又龍岡路一段63巷全線均鋪設柏油，系爭柏油路面為龍岡路一段63巷道路一部分，位在龍岡路一段63巷與新興路交接處，往北連接新興路，往西連接龍岡路一段。龍岡路一段63巷可以經由系爭柏油路面對外通行，亦可藉由龍岡路一段63巷西側出口以及龍岡路一段63巷20弄，分別通行至龍岡路一段、東興街、新興路、新興路102巷等道路（見不爭執事項㈠㈢㈣）。對照67年、74年、82年及93年航照圖及google街景圖（依序見原審卷第29至33、123至127、111-113頁），可知至遲自67年開始，龍岡路一段63巷全線（含系爭柏油路面）已具有通行功能。
㈢嗣證人彭雲將於原審110年1月15日言詞辯論庭期結證稱：「
（問：你是否曾經居住○○○區○○路○段00巷00號？）是的，從民國48年搬到中壢，我就居住在那邊，我在那邊通勤到三峽，我是那時候買的」、「〔問：這個紅色框框有無印象在哪邊？提示壢司簡調卷第13.14頁（指系爭柏油路面與新興路交會處相片）並告以要旨〕就是巷子口，就是本件原告請求要返還土地的位置」、「〔問：這塊土地（指系爭柏油路面）是做何使用？〕48年的時候就是一條路，我每天通勤就是走這一條路到火車站通勤到三峽初中」、「（問：有印象何時開始做道路使用？）48年之前我不知道」、「（問：是否知道照片的左側有食品工廠？）有，當時後面有蓋工廠，就是現在停車的位置，當時這條路比較大，不是現在的斜線」、「（問：這塊空地當時也是做道路使用？）是的，當時也是道路」、「（問：通過這條路，可以到達新興路口，如果走龍岡路一段63巷西側後往右轉往新興路方向前往，是不是可以抵達同一個地點？提示本院卷原證15並告以要旨）可以」、「（問：所以不一定要走系爭道路才能到達新興路？）是的，但是話不能這樣講，那走建行路都行，就是距離遠近的問題」、「（問：故你的意思是走這條路比較便利？）我的意思就是這條路本來就是路，大家都是這樣走」、「（問：你知道那個工廠蓋好多久？）我記不得了，但是一定在路供大家走之後，因為工廠的位置本來是大池塘，後來土地重劃之後，才可以蓋工廠…」、「（問：除食品工廠上下貨以外，一般民眾可否自由通行該道路？）可以」等語（見原審卷第198至201頁筆錄）。依彭雲將證詞，在67年以前，系爭柏油路面已由上訴人家族工廠車輛與附近居民通行多年；附近另有其他道路可供龍岡路一段63巷居民往來，只是距離較遠。
㈣證人劉邦鉅於同一庭期結證稱：「（問：是否有居住在中壢
區龍岡路一段63巷？）我從民國47年搬來，就住在那邊，其中有一年工作在台中往返。」、「（問：該土地（指系爭柏油路面）是做何使用？）我從小到大，就是走這條路到火車站」、「（問：當時有食品工廠時，紅色框框的土地是做何使用？）還是道路」、「（問：當時是否有被阻止通行？）沒有，從頭到尾都很順暢」、「（問：所以並不是一定要走本件道路才能到達新興路口？）現在是比較多，民國7、80年以前沒有中北路也沒有健行路去火車站，絕大部分的居民都是走63巷通過本件的道路到火車站，因為比較安全，剛剛原告律師說的路，早期路況不好，居民比較少，比較不安全，所以居民不會走那邊」、「（問：是否也可以走龍岡路一段63巷20弄接到東興街，再接新興路102巷到達火車站？）可以，但是沒有人這樣走，這是繞遠路」、「（問：所以走巷尾是省時？）不只省時而且是安全直接」等語（見原審卷第203至205頁筆錄）。依劉邦鉅證詞，系爭柏油路面在67年以前已提供上訴人家族工廠車輛與附近民眾通行多年；附近居民可以經由新興路102巷通往火車站等處，只是路程較遠、行人安全性不及龍岡路一段63巷。
㈤嗣本院於111年4月21日會同兩造勘驗現場：「⒈抵達現場新興
路與龍岡路一段63巷交叉口，龍岡路一段63巷目前可通行，由交叉路口沿巷道往西南方向行走，可抵達龍岡路一段主幹道」、「⒉前述交叉路口關於原審複丈圖000-00(0)(0)部分，分別為空地及柏油路面，原有位於132-15(0) 之冠生食品廠已拆除，現為空地，現場停有十部左右車輛。…」、「⒋現場實測複丈成果圖132-15(1) 面臨新興路區域，也就是現場柏油路面兩條紅線之間，寬度約為273公分。…」、「⒌現場實測自龍岡路一段63巷與新興路交匯口，測量大約到複丈成果圖132-6(1) 區域東南側的轉角，大約為本院卷300頁相片NBE-6390號機車所停放位置，長度大約26公尺…。⒍在前述轉角附近，巷道最窄處位於132-6(1) ，該處實測約143公分寬…」、「⒐沿巷道繼續往西南方行走，84號房屋隔壁為同巷82號房屋…，82號房屋往西南側行走之63巷道路面逐漸變寬…，74號前柏油路面寬度已增加為296公分。…再往前行走，在66號前面，寬度327公分。…抵達52號前，柏油路寬度已增加為440公分，兩側建物均有騎樓，騎樓下均停有小客車。…」、「⒑抵達龍岡路一段63巷與63巷20弄交叉口，63巷之柏油路（不含水溝蓋）之寬度433公分，20弄之巷口柏油路面（不含水溝蓋）寬度380公分。…」、「⒒龍岡路一段63巷與龍岡路一段交會口，柏油路面寬度410公分。…。該處距離63巷與63巷20弄的距離約為17.85公尺」、「⒓從龍岡路一段63巷與63巷20弄交叉口開始步行，循20弄行走大約2分8秒，可銜接東興街，再往前方行走，抵達新興路102巷。由102巷可抵達新興路，新興路102巷與新興路交叉口為中壢火車站後站。前後歷時4分鐘，自63巷與63巷20弄交叉口，抵達新興路與新興路102巷交叉口…」，有勘驗筆錄、平面圖、相片在卷（見本院卷㈡第11-30頁）。綜合勘驗資料可知：
⑴龍岡路一段63巷對外通行可以經由系爭柏油路面，亦可經
由龍岡路一段63巷西側出口或龍岡路一段63巷20弄，分別通行至龍岡路一段主幹道、東興街、新興路、新興路102巷等道路。系爭柏油路面並非唯一或難以取代之通路。⑵龍岡路一段63巷呈現喇叭狀，西側與龍岡路一段63巷主幹
道交岔口寬度約410公分，北側與新興路交岔口寬度約273公分（位於系爭柏油路面）；且系爭柏油路面最窄處僅143公分。足見其通行功能受限，小客車難以在該處會車。
⑶龍岡路一段63巷沿系爭柏油路面往西通行，巷道逐漸展開
，故龍岡路一段63巷居民沿巷道向西通往龍岡路一段主幹道，較為方便且花費時間有限。如自龍岡路一段63巷與63巷20弄交叉口開始步行，循20弄行走大約2分8秒，可銜接東興街，再往前方行走，可以抵達新興路102巷，循102巷即可到達新興路（臨近中壢後火車站）；由上開龍岡路一段63巷與63巷20弄交叉口通往新興路，歷時僅4分鐘。可知龍岡路一段、龍岡路一段63巷20弄均可取代系爭柏油路面之通行功能，步行所增加時間僅數分鐘。
⑷系爭柏油路面現場並無任何建物開設大門，鄰近系爭柏油
路面之門牌號碼龍岡路一段63巷84號房屋，固然在系爭柏油路面附近開設鐵門，經由龍岡路一段63巷對外通行（見原審卷第59-61頁履勘相片）。如系爭柏油路面遭刨除後，該戶出入動線將受到一定程度影響。嗣該戶所有權人林陳舜等人同意遷移大門位置（見本院卷㈠第299-304頁同意書、相片與房地謄本）；迨本院111年4月21日履勘時，該戶鐵門兩側現以鐵皮圍住（見本院卷㈡第12頁筆錄第⒎點、第19-20頁相片），足認該戶配合上訴人訴訟而遷移大門位置，於系爭柏油路面遭刨除後，所受影響有限。參以系爭土地使用分區為都市計畫之住宅區用地（見不爭執事項㈡），刨除系爭柏油路面，亦符合系爭土地使用分區之用途。
⑸是以位於龍岡路一段63巷北端出口之系爭柏油路面，並非
不特定公眾通行所必要，僅屬具有節省少許通行時間之便道，依前開說明，不符合公用地役關係。被上訴人認系爭柏油路面屬於既成道路，已成立公用地役關係云云，尚無可採。
㈥被上訴人又謂系爭柏油路面西側有排水溝，且上訴人於原審
勘驗時主張排水溝位於系爭土地。是以系爭柏油路面如遭刨除，將影響排水功能云云（見本院卷㈡第107、155頁）。惟依原審109年5月13日勘驗資料，上訴人並未主張排水溝位於系爭土地，且附圖所示系爭柏油路面並不涉及排水溝（見原審卷第51、55頁筆錄、第79頁複丈成果圖）；上訴人並表明排水溝不在系爭土地上，縱使位於系爭土地，其只要求刨除系爭柏油路面並返還該部分土地（見本院卷㈡第155-156頁）。是以被上訴人前開抗辯亦屬無據。至於被上訴人主張上訴人可以申請桃園市政府工務局採購系爭柏油路面一節（見本院卷㈡第67、109頁）；由於被上訴人已表明並無徵收系爭土地之規畫（見同第69頁），則上訴人主張被上訴人每年僅編列1000萬元採購預算，採購底價僅為公告現值六成，採購方案不合理一節（見本院卷㈠第188頁），應屬可信。
㈦綜上，上訴人為系爭土地所有人，其主張系爭柏油路面並無
公用地役關係，被上訴人竟然擅自鋪設柏油，核屬無權占有；被上訴人應刨除柏油並返還土地一節；應屬可採。
七、從而，上訴人依據民法第767條第1項前段、中段之規定。訴請：「⑴被上訴人應將132-6地號土地如附圖所示編號132-6⑴部分、面積31平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還詹嘉隆。⑵被上訴人應將132-15地號土地如附圖所示編號132-15⑴部分、面積68平方公尺之柏油鋪面刨除，將上開土地返還詹洪明華」；為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2、3項所示，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告。
八、原審證人黃安楨證詞並未提及系爭柏油路面附近有無替代道路（見原審卷第206-208頁），故本院無須將其證詞列為裁判基礎。至上訴人所聲請訊問證人邱奕泉等人，亦無必要。因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第1項、第392條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 莊雅萍臺灣高等法院民事裁定
主 文原判決原本及正本主文欄主文第二項「桃園市○○區○○段○○○○○地號土地」，應更正為「桃園市○○區○○段○○○○○地號土地」。原判決原本及正本主文欄主文第三項「桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地」，應更正為「桃園市○○區○○段○○○○○○地號土地」。
理 由
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之。民事訴訟法第232條第1項定有明文。
二、本院前開判決主文欄中有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。
三、爰裁定如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 謝永昌法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1千元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定不得抗告。中 華 民 國 111 年 8 月 12 日
書記官 莊雅萍