臺灣高等法院民事判決110年度重上字第324號上 訴 人 高線實業股份有限公司法定代理人 余和勝訴訟代理人 蔡聰明律師被 上訴 人 基隆市政府法定代理人 謝國樑訴訟代理人 林重宏律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國110年2月19日臺灣基隆地方法院108年度重訴字第65號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人於本院審理中變更為謝國樑，業據聲明承受訴訟並提出被上訴人函文為證（見本院卷二第197、199頁），核無不合。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第179條規定，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）1,500萬元本息，嗣於本院追加依兩造於民國108年2月12日協調委員會
第三次協調會（下稱第三次協調會）達成案由二決議第2項之協議（下稱系爭協議）為同一聲明之請求（見本院卷一第208頁），經核其追加之訴係原訴抵銷抗辯所生之爭執，其社會事實具共通性及關聯性，且證據資料得互相援用，核屬請求基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人因辦理民間參與基隆市國民運動中心（下稱系爭場館）營運移轉（OT）計畫案，與伊簽訂「委託營運管理契約」（下稱系爭契約），委託伊營運管理系爭場館，伊依系爭契約第12章第12.1及12.3.2條約定，提供連帶保證人彰化商業銀行（下稱彰化銀行）東基隆分行之保證書（編號：彰東基保字第000-000號，下稱系爭保證書）作為履約保證，被上訴人並非當然取得1,500萬元之履約保證金（下稱系爭保證金）。兩造嗣以第三次協調會案由二決議第2項達成系爭協議，約定被上訴人應依系爭契約第13.3.3條約定補償伊因身心障礙者權益保障法修法致公益使用人口增加之損失。伊業於108年2月26日發函被上訴人以2,019萬4,680元公益人口補償金（下稱系爭補償金）債權（下稱系爭債權）抵銷伊積欠被上訴人之租金、公益回饋金及違約金等債務（下合稱系爭債務），系爭債務經抵銷後已無剩餘，被上訴人竟於108年2月27日函請彰化銀行動用系爭保證金1,500萬元，並於同年3月5日收取系爭保證金，有違系爭契約第1
2.4條及保證書第2條等約定之給付目的，自屬受有不當得利，爰依民法第179條規定，求為命被上訴人給付伊1,500萬元本息之判決。併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：因上訴人未依約繳納租金，系爭契約執行機關即基隆市立體育場於107年5月1日函請上訴人於107年5月9日前繳納租金未果，遂於107年5月10日以書面通知上訴人，並自該日起算每日5,000元之懲罰性違約金。伊雖於107年9月4日函請彰化銀行動用系爭保證金，惟因體恤國民運動中心營運艱辛，故於同年月6日函覆彰化銀行暫緩動用系爭保證金，彰化銀行同意陸續展期至108年6月27日。伊於108年2月23日再催告上訴人繳納106年至108年租金未果，方於同年月27日函請彰化銀行動用系爭保證金，彰化銀行於同年3月27日將系爭保證金解繳予伊，以扣抵上訴人未繳納之系爭債務。兩造雖於108年2月12日達成系爭協議，惟非公益時段之身心障礙者及其陪伴者僅佔入場總人數之14.16％，是系爭補償金應以上訴人提出營運績效計畫書所載人數以半價計算，再乘以14.16％即85萬7,451元為限。而上訴人寄發伊之108年2月26日函文並無載明抵銷之意思，亦不生抵銷之效 等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人上訴後追加依系爭協議，擇一請求被上訴人給付1,500萬元本息。上訴及追加之訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,500萬元，及自108年3月5日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢如獲勝訴之判決願以現金或定存單或等值之有價證券供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造簽訂系爭契約，上訴人依系爭契約第12.1條約定，應繳納1,500萬元之系爭保證金予被上訴人作為履約保證，上訴人乃依系爭契約第12.3.2條約定方式，提供系爭保證書予被上訴人為履約保證；上訴人依系爭契約第8.6.1條之約定，應於106年1月30日前繳納106年度房地租金，並於107年1月5日前繳納107年度房地租金，上訴人未繳納106年、107年租金，系爭契約之執行機關即基隆市立體育場，乃陸續於107年2月9日、同年5月1日函請上訴人於同年2月23日、同年5月9日前繳納106、107年度之租金，上訴人仍未於期限前繳納，基隆市立體育場於同年5月10日以書面通知上訴人，被上訴人自該日起按日處以每日5,000元之懲罰性違約金至上訴人繳納為止。上訴人僅於同年7月5日繳納租金1元外，未清償其他欠款，被上訴人遂於同年9月4日函請彰化銀行動用履約保證金，又於同年月6日函請彰化銀行暫緩動用，彰化銀行陸續於同年9月27日、10月18日函知被上訴人同意將系爭保證書保證期限展延至同年12月27日、108年6月27日；兩造於107年11月14日、同年12月17日、108年2月12日召開協調會（下分稱第一次、第二次、第三次協調會），並於第三次協調會案由二決議第1項協議「系爭場館106年度之房地租金、房屋稅、公益回饋金、權利金雙方同意維持不變，其中107年度部分，房屋稅由114萬0,895元，調整為10萬3,829元；房屋租金由395萬6,950元，調整為232萬4,729元、土地租金維持148萬2,300元、公益回饋金維持120萬元、權利金維持45萬2,891元」。被上訴人再於108年2月23日以催告上訴人於同年月26日前繳納系爭債務，並於同年月27日函請彰化銀行動用系爭保證金1,500萬元，彰化銀行則於同年3月27日將系爭保證金解繳予被上訴人等事實，有系爭契約、基隆市立體育場107年2月9日基體總字第1070000351號函、基隆市立體育場107年5月1日基體總字第1070000947號函、107年5月10日基體總字第1070001017號函、被上訴人107年9月4日基府教體貳字第1070240441號函、彰化銀行東基隆分行107年9月5日彰東基字第10700097號函、彰化銀行東基隆分行107年9月27日彰東基字第10700113號函、107年10月18日彰東基字第10700122號函、107年12月27日彰東基字第10700164號函、協調會紀錄及被上訴人108年2月23日基府教體壹字第1080206033號函等件影本為證（見原審卷一第139至157、第23至
24、441至444、463至467、475、477、309頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第124至125頁），堪認為真正。
五、上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭保證金，應無理由：
㈠按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動
，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定目的而對他方財產有所增益，如該給付目的有欠缺，即自始不存在、嗣後不存在，或給付目的不達，為無法律上之原因。又所謂給付目的不達，係指為實現法律行為內容之目的而為給付，其給付所欲達成之結果確定不發生而言。
㈡綜觀系爭契約第12.1條：「為擔保乙方（即上訴人）履行其
依本契約所負之義務，乙方最遲應於簽訂本契約時，繳納保證金，其金額為新臺幣1,500萬元整。」、第12.3.1條：「履約保證金得以現金、由乙方提供經甲方（即被上訴人）核可之金融機構簽發之即期本票獲支票、保付支票、無記名政府公債、無記名可轉讓銀行定期存單、設定質權與甲方之金融機構定存單、或由財政部登記有案且經甲方同意之本國銀行（或在臺灣設有分行之外國銀行）出具之履約保證金保證書（附件7-1）、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀（附件7-2）等方式為之」、第12.2條：「履約保證期間應持續至依本契約第10章完成所有資產返還程序後6個月為止」、第12.4條：「甲方得不經任何訟爭程序逕行以履約保證之一部或全部抵扣乙方因本契約所生應給付予甲方之金額，包括但不限於權利金、違約金、損害賠償或甲方為乙方代墊之費用。」、第12.5條：「甲方於本契約終止前，依本契約逕行扣抵履約保證金時，乙方應於扣抵後30日內補足履約保證之差額。」、第12.6條：「甲方依本契約沒收履約保證時，可不經任何和解、調解、判決等一切爭訟程序，即得逕行為之，乙方不得異議。」（原審卷一第221頁）；以及系爭契約附件7-1履約保證書第1條：「該履約保證書由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。得標廠商履約保證期間依契約規定。（得標廠商履約保證期間應持續至依本契約第10章完成所有資產返還程序後6個月為止）」、第2條「……機關招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利。……」（見本院卷一第25頁），可知系爭保證書為上訴人依約提供履約保證金（即系爭保證金）方式之一，其擔保範圍包含擔保期間所生包括租金、違約金在內之一切債務，被上訴人並得於契約存續期間內逕以系爭保證金抵扣債務，上訴人應再補足系爭保證金之差額，是上訴人提供系爭保證書之給付目的，在使被上訴人得於擔保期間（即系爭契約成立後至系爭契約第10章完成所有資產返還程序後6個月止）抵償已發生之債務，以擔保期間屆滿前所生債務得以受償，則系爭契約倘已有債務發生或系爭保證書擔保期間尚未屆滿，上訴人提供系爭保證書之給付目的，即無不存在，或目的不達之情形，自不得依民法第179條規定請求返還之。
㈢上訴人於彰化銀行解繳系爭保證金時，已發生之系爭債務共1,675萬8,960元，茲分述如下：
⒈系爭契約第8.6.1條約定：「乙方（即上訴人）應於每年1月5
日繳納全年度房地租金予甲方（即被上訴人），但第1期房地租金應於點交之日起15日內繳納。」、第14.4.2條：「於情形嚴重且情況緊急者或乙方屆期未改善或無改善效果者，甲方得採下列措施，並以書面通知乙方：⒈按日處乙方2萬元至5萬元之懲罰性違約金，至乙方完成改善……」（見原審卷一第203、229頁）。而被上訴人於107年5月間發函通知上訴人應於107年5月9日前繳納積欠之租金，否則按日處以5,000元懲罰性違約金等情，業據提出基隆市立體育場107年5月1日基體總字第1070000947號函及107年5月10日基體總字第1070001017號函文為證（見原審卷一第443至446頁）。又被上訴人主張依前開約定，上訴人至108年3月27日（即彰化銀行解繳系爭保證金之日）止，積欠土地、房屋租金1,289萬0,906元，107年5月9日至108年2月26日違約金146萬元、108年2月27日至同年3月27日違約金29萬元、106年及107年公益回饋金240萬元，得以扣抵之公益回饋金支用金額為28萬1,946元等情，亦有被上訴人108年8月26日基府教體壹字第1080254837號函文在卷可憑（見本院卷二第139至143頁），且上訴人就前開欠繳租金數額、違約金計算方式等節均不爭執（見本院卷二第156頁），堪認上訴人於彰化銀行解繳系爭保證金時，業已積欠被上訴人系爭債務共1,675萬8,960元（計算式：1,289萬0,906元＋146萬元＋29萬元＋240萬元－28萬1,946元＝1,675萬8,960元）。
⒉至上訴人雖以前開公益回饋金應抵扣54萬8,733元，非僅有28
萬1,946元，惟上訴人所提出之支用明細、支用說明一覽表等證明（見本院卷一第299至305頁），乃其自行製作且未經被上訴人審核，尚難憑此認定其主張為真；上訴人另以被上訴人請求違約金數額過高云云，惟系爭契約第14.4.2條約定之違約金為按日處以2萬元至5萬元不等之金額，被上訴人就上訴人欠租達2年之重大違約情節，請求上訴人給付低於約定標準之每日5,000元違約金，自無過高之情，上訴人所執前詞，均無足取。
㈣上訴人得以系爭債權832萬9,640元抵銷系爭債務，蓋：
⒈觀諸系爭決議載明：「二、屬身心障礙者權益保障法於民國1
01年12月19日修正通過後所造成公益使用人口增加部分，符合委託營運管理契約第13.1.2條除外事項中法令變更造成之影響，建議依契約第13.3.3條規定，予以補償。」等情（見原審卷一第77、79頁、第295至307頁），被上訴人亦就其應依系爭決議對上訴人因修法後而生票價損失為補償乙節不為爭執，是上訴人主張身心障礙者權益保障法第59條於101年12月19日修法後規定：「身心障礙者進入收費之公營或公設民營風景區、康樂場所或文教設施，憑身心障礙證明應予免費」，其因而受有免費提供身心障礙者及其陪伴者入場使用之損失，被上訴人已同意為補償（即公益人口補償金）等情，應屬有據。
⒉上訴人主張自106年1月起至108年2月止，身心障礙及公益時
段進入運動中心人數為18萬3,588人，乘以最低進場費用每人110元，則得請求之金額為2,019萬4,680元（計算式：183,588×110＝20,194,680），並提出106年1月至108年2月間進入系爭場館人數每日統計表（下稱系爭日報表，見原審卷二第17至203頁、卷三全卷及卷四全卷）及106年1月至108年2月期間入場人數統計總表（下稱系爭總表，見原審卷二第253頁）為證。惟依系爭契約第4.3.1條所約定乙方（即上訴人）承諾事項：「11.乙方應依政府老人福利法與『身心障礙者權益保障法』規定，規劃公益時段及各項設施半價優待措施。」（見原審卷一第171頁），以及上訴人提出之投資執行計晝書載明：「⒉游泳池1F，公益時段：週一至週四11：30-
15：30。……⒊半票對象：身心障礙人士（公益時間以外）、身心障礙陪伴者限一人、65足歲以上。⒋免費對象：⑴公益時段：A.65足歲以上B.身心障礙人士C.身心障礙陪伴者，依身心障礙者權益保障法第59條規定辨理D.清寒低收入憑證換取館內證以便入場。」（見原審卷二第297、299頁），足見上訴人依約本應於公益時段提供身心障礙者及其陪伴者免費入場，及於非公益時段提供其等半價優待，則身心障礙者權益保障法於101年12月19日修正通過後，上訴人所受損失僅為減少收取身心障礙者及其陪伴者於非公益時間支付票價半價之收入。
⒊又參以上訴人員工陳秉中、劉廣珊、鄭江琳及蔡騰慶均於本
院證稱：「系爭日報表所載『早』是指上午6點到下午2點，『晚』指下午2點到晚上10點。『公益人數』指在公益時段即平日週一至週四的上午11時30分至下午3時30分進場者，都算是公益人數。而公益時段是讓65歲以上的老人及身心障礙者都可以免費進場，但不包括兒童。『身障』指身心障礙者，是在公益時段以外的時段進場的身心障礙人士。『全票』指一般民眾，『半票』指非公益時段進場的65歲以上老人，『優待』指兒童，『身障卡』指在非公益時段進場，有出示身障手冊者。老人、兒童、身心障礙者入館不會重複計入表格。」（見本院卷二第211至213頁），證人陳秉中亦證陳：「『身障』、『身障卡』，均指非公益時段入場，持有身心障礙卡者，這部分項目的統計人數，陪伴者也算入。如果是一個身障者及一個陪伴者入場，就會記載成『2』。」等情（見本院卷二第218頁）；復衡以系爭日報表乃經早、晚班負責人員簽名確認，前開證人亦均陳明負責人員均有核對證件逐筆統計（見本院卷二第213頁），且其內容亦無明顯違常之處，系爭總表亦係按系爭日報表統計人數而製作，堪認其內容應足信實。又依前開證人證述，可知製作系爭日報表人員於統計身心障礙者及其陪伴者之入場人數時，已區分為公益時段及非公益時段，而其中「身障」、「身障卡」欄位僅記載身心障礙者及其陪伴者於「非公益時段」入場之人數，並無重複記入於「公益時段」入場之身心障礙者及其陪伴者。從而，依系爭日報表及系爭總表中「身障」、「身障卡」及「身障人數」欄位所載人數，身心障礙者權益保障法第59條修法後之106年1月至108年2月28日期間內，於非公益時段進入系爭場館之身心障礙者及其陪伴者入場人數共計15萬1,448人（見原審卷二第253頁），扣除108年2月26日至108年2月28日於非公益時段進入系爭場館之身心障礙者及其陪伴者入場人數979人（見原審卷四第751至755頁），共計15萬0,469人（計算式：15萬1,448人－979人＝15萬0,469人），是上訴人於108年2月26日行使抵銷權時，得請求被上訴人給付之系爭補償金應為827萬5,795元（計算式：15萬0,469人×票價半價55元＝827萬5,795元），逾此範圍之請求，則無理由。
⒋至被上訴人辯稱其派員至系爭場館登記109年4月22日至同年5
月21日入場人數，實際查得入場總人數為5,848人，其中身障人數788人，陪伴者171人，以公益時段區分，則公益時段身心障礙者及其陪伴者之總人數為131人，非公益時段之身心障礙者及其陪伴者總人數828人，則身障及陪伴者於非公益時段之人數，佔每月入場總人數之比例為14.16％，系爭補償金亦應按此比例計算云云，並提出被上訴人製作之統計表為據（見原審卷二第305至323頁）。惟被上訴人前開統計之期間非上訴人請求給付系爭補償金之期間，且被上訴人僅以1個月之比例代表，實不足以推認106年1月至108年2月期間，身心障礙者及其陪伴者於非公益時段入場之情形，被上訴人前揭辯詞，即無足取。
⒌末按惟抵銷，乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而
使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，亦為民法第98條所明定。查上訴人於108年2月26日以高線第00000000號函通知被上訴人「……不足部分依履約期間，依法令變更而補償作為抵扣」乙情（見原審卷二第255至256頁），雖非使用「抵銷」之用語，惟已揭明以系爭協議所生之系爭債權抵償系爭債務之意思，該表示行為亦足使相對人即被上訴人知悉上訴人有行使抵銷權之效果意思，且上訴人所執抵銷系爭債務之主動債權即系爭債權，業於其行使抵銷權時發生而達於抵銷適狀，是上訴人主張前開函文已生抵銷之效力等情，即屬有據。準此，系爭債權經抵銷系爭債務1,675萬8,960元後，已無剩餘。上訴人仍積欠被上訴人系爭債務共848萬3,165元（計算式：1,675萬8,960元－827萬5,795元＝848萬3,165元）。從而，上訴人於系爭契約存續期間，尚有積欠系爭債務共848萬3,165元，被上訴人自得依約逕以系爭保證金抵償之，上訴人於抵償後依約應將系爭保證金補足，業如前述，上訴人自不得請求被上訴人返還系爭保證金，況彰化銀行乃依其與被上訴人間就系爭保證書所為之約定解繳保證金，被上訴人本無自上訴人受有不當得利之情，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還系爭保證金，並無理由。
六、上訴人追加依系爭協議，請求被上訴人返還1,500萬元本息，亦屬無據，蓋系爭債權業經上訴人用以抵銷系爭債務而無剩餘，上訴人此部分請求，即無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付1,500萬元，及自108年3月5日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依系爭協議請求被上訴人給付1,500萬元本息，並聲請宣告假執行，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 管靜怡
法 官 林政佑法 官 陳 瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
書記官 江怡萱