臺灣高等法院民事判決110年度重上字第449號上 訴 人 姜禮誠
姜禮明姜元斐共 同訴訟代理人 葉光洲律師
黃孺雅律師曹孟哲律師被 上訴 人 姜禮文訴訟代理人 林柏男律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國110年4月29日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1085號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條定有明文。查本件上訴人於原審請求被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱000地號土地）暨其上同小段0000建號建物（下稱0000建號建物，即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000號16樓房屋）返還予兩造共有（見原審卷第365頁），經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。嗣於本院審理中，上訴人主張伊請求返還土地之範圍，係指0000建號建物相對應坐落000地號土地之權利範圍820/100000、而非全部（見本院卷一第263頁），又伊所聲明之「兩造共有」者，係指兩造公同共有之意（見本院卷一第110頁），乃更正起訴聲明為：「被上訴人應將000地號土地（權利範圍820/100000）（下稱系爭土地）暨其上0000建號建物（權利範圍全部）（與系爭土地合稱系爭房地）遷讓返還予兩造公同共有」（見本院卷一第269至270頁）。經核上訴人所為，係屬補充、更正其於原審所為之事實上及法律上之陳述，非屬訴之變更、追加，揆諸前開說明，並無不合。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。經查：㈠上訴人主張伊與被上訴人間系爭房地之借名登記契約關係業
經終止，自得類推民法第541條第2項、第767條第1項規定，請求被上訴人應移轉系爭房地之所有權登記，乃追加聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有（見本院卷一第111頁）。經核上訴人所為追加，與原起訴請求均本於終止借名登記契約關係後所生爭議之同一基礎事實，被上訴人就此雖表示不同意（見本院卷一第111頁），惟揆諸上開規定，仍應予准許。
㈡又上訴人主張系爭房地改建前原為坐落重測前臺北市○○區○○
段○○段000地號土地（權利範圍全部），暨其上門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷0號房屋（權利範圍全部）（下合稱系爭改建前房地），如認伊就系爭改建前房地確有借名登記契約關係且業經終止，惟系爭改建前房地已因合建而滅失，伊不得請求被上訴人將改建後之系爭房地遷讓返還及移轉所有權登記予兩造公同共有，則被上訴人就其返還系爭改建前房地之義務已屬給付不能，遂於本院陳明將前揭請求遷讓返還、移轉所有權部分改列為先位之訴，另依民法第226條第1項、第181條但書規定追加備位之訴，擇一請求被上訴人應返還相當於系爭改建前房地價值之價額，並聲明一部請求被上訴人應給付新臺幣（下同）3,246萬元本息予兩造公同共有（見本院卷一第281至283、338頁）。經核該追加之訴，與原起訴請求亦均本於終止借名登記契約關係後所生爭議之同一基礎事實，被上訴人就此雖表示不同意（見本院卷一第338頁），惟揆諸上開規定，仍應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭改建前房地原為兩造之父即訴外人姜義森於54年12月20日出資向訴外人余樹購買，並以自己為借名人、被上訴人為出名人（由兩造母親乙○○○代理同意）成立借名登記契約，而於55年3月30日借名登記在被上訴人名下（下稱第一次借名登記契約）。姜義森於55年間死亡，第一次借名登記契約當然終止，兩造及乙○○○均為姜義森之繼承人，並未分割遺產，系爭改建前房地自應由兩造及乙○○○共同繼承而維持公同共有關係，斯時乙○○○慮及兩造均未成年，以上訴人三人及自己為借名人、被上訴人為出名人，就系爭改建前房地另成立新借名登記契約（下稱第二次借名登記契約），再由乙○○○保管所有權狀、及負責系爭改建前房地之使用、管理、收益、處分。詎被上訴人利用其登記為系爭改建前房地所有權人之便，受乙○○○委託而將系爭改建前房地用以參加建商合建，嗣106年間改建完畢，被上訴人竟將受分配之000地號土地暨其上臺北市○○區○○段○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物繼續登記在自己名下，然上開6筆建物及其坐落土地均屬系爭改建前房地之變形，自為第二次借名登記契約效力範圍所及。乙○○○已於108年6月29日死亡，由兩造共同繼承乙○○○關於第二次借名登記契約之權利義務關係，爰以起訴狀繕本之送達，終止上開6筆建物及坐落土地之第二次借名登記契約，現僅為一部請求，並類推適用民法第541條第2項、第767條第1項規定，請求被上訴人應將上開6筆建物及坐落土地其中之系爭房地遷讓返還予兩造公同共有等語。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭房地遷讓返還予兩造公同共有。上訴人另於本院追加聲明：被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予兩造公同共有。上訴人復將前揭請求遷讓返還、移轉所有權部分改列為先位之訴，再追加備位之訴，主張如認兩造間就系爭改建前房地本存在第二次借名登記契約，伊已以起訴狀繕本送達終止該借名登記關係，惟系爭改建前房地已因合建而消滅，被上訴人所負返還系爭改建前房地之義務已屬給付不能者，則依民法第226條第1項、第181條但書規定，備位擇一請求被上訴人應返還相當於系爭改建前房地價值之價額，又因系爭改建前房地於起訴時之總價值至少為142,412,329元，現僅就其中之3,246萬元為一部請求等語，爰備位聲明：㈠被上訴人應給付3,246萬元，及自110年11月24日上訴理由五狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭改建前房地係姜義森出資購買贈與伊，性質上為財產之預先分配，伊為真正所有權人，並自行決定與建商合建，兩造間並無任何借名登記契約關係。而系爭改建前房地原係出租予訴外人沈雲英經營青葉餐廳，租金均以每3個月為1期，匯入伊或伊配偶與乙○○○之美國聯名帳戶，上訴人從未收取、分配該租金，亦未曾負擔該租金衍生之所得稅；且於青葉餐廳97年間搬離後至106年改建完畢期間，全無任何租金收益得以支應系爭改建前房地所應繳納之地價稅及相關費用，上訴人亦未曾負擔任何稅捐及費用，顯然非為系爭改建前房地之共有人。又都更合建與徵收性質不同，都更合建有新建材及建築人力、成本等投入，故系爭房地並非系爭改建前房地之變形，上訴人自無權請求伊應移轉登記及遷讓返還。如認伊與姜義森間就系爭改建前房地存在借名登記契約關係，則於55年間姜義森死亡時即當然終止，上訴人遲至109年8月20日始提起本件訴訟，顯已罹於15年時效，爰以時效抗辯而拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造之父姜義森係於55年7月7日死亡，兩造之母乙○○○則於10
8年6月29日死亡，有除戶籍資料、死亡證明書等件在卷可稽（見本院卷一第353、345頁，原審卷第127頁）。㈡系爭改建前房地原為姜義森於54年12月20日出資以被上訴人
名義向訴外人余樹購買，被上訴人並於55年3月30日登記為所有權人，有杜賣證書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、土地所有權狀等件在卷可稽（見原審卷第95至101頁）。㈢系爭改建前房地經與建商進行都更合建後，分回000地號土地
暨其上臺北市○○區○○段○○段0000、0000、0000、0000、0000、0000建號建物，系爭房地現仍登記為被上訴人所有，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審109年度北司調字第1122號卷〈下稱原審調解卷〉第67至75頁）。
四、至於上訴人主張：系爭改建前房地係兩造之父姜義森借用被上訴人名義登記，於姜義森死亡後屬遺產性質，應由兩造、兩造之母乙○○○共同繼承，乙○○○以伊及自己為借名人、被上訴人為出名人，另行成立第二次借名登記契約，系爭改建前房地於106年間改建完畢後，受分配之6筆建物及其坐落土地均屬系爭改建前房地之變形，仍存在第二次借名登記契約關係，又乙○○○係於108年間死亡，伊以起訴狀繕本為終止第二次借名登記契約之意思表示，並一部請求被上訴人應將系爭房地遷讓返還及移轉所有權登記；如認系爭改建前房地已因合建而消滅，則被上訴人所負返還系爭改建前房地之義務已屬給付不能，伊自得備位一部請求被上訴人返還相當於系爭改建前房地價值之價額等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約本質上係屬「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立。又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，自應就此負舉證責任。換言之，主張有借名委任關係存在事實之一造，於他造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條本文規定之舉證行為責任。準此，上訴人主張姜義森為系爭改建前房地之真正所有權人，姜義森死後，由兩造之母乙○○○代理自己與兩造就系爭改建前房地間成立第二次借名登記契約，仍由被上訴人繼續出名登記為名義所有權人，現乙○○○已死亡，伊已依法終止第二次借名登記關係等節，既為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就此有利於己事實負舉證責任。詳言之，上訴人應就其所主張各該關係人係如何就第一次、第二次借名登記契約達到互相表示意思一致（民法第153條第1項規定參照）之事實，舉證以實其說。
㈡查系爭改建前房地原為兩造之父即姜義森於54年12月20日出
資以被上訴人名義向訴外人余樹購買，被上訴人並於55年3月30日登記為所有權人（參不爭執事項㈡）。惟被上訴人為47年次（見本院卷一第265頁），於54、55年間均為限制行為能力之人，無從本於自己之意思與姜義森成立借名登記之合意，而上訴人並未舉證被上訴人與姜義森間係如何互相表示一致，達成將系爭改建前房地借名登記於被上訴人名下之契約，逕以斯時乃乙○○○代理被上訴人同意，而與姜義森成立第一次借名登記契約云云，其主張已欠乏依據。
㈢而購買不動產之出面交涉人、出資來源為何，與當事人間是
否有意要成立借名登記之委任契約，兩者並無絕對關聯性，不動產之取得對價若非由登記名義人全數支付者，其所涉原因多端，或為財務規劃與財產管理之便利而為之、借名登記、脫法行為等關係，或係出於經濟考量而為之借款、合資等關係，或係出於情感因素而為之扶養費或贈與、財產預先分配等關係，不一而足，且屬現時一般社會交易行為所常見。本件被上訴人與姜義森為父子關係，存有相當緊密情誼，縱本件係由姜義森出面與他人交涉系爭改建前房地之買賣事宜，及提供全部購買之資金來源，揆諸前揭說明及衡諸渠等間之情誼關係，自不當然僅有成立借名登記委任契約之唯一可能性，尚難逕以被上訴人斯時為限制行為能力人，並無任何資力可供購買不動產等情，而認姜義森與被上訴人間就系爭改建前房地即當然有借名登記之委任關係存在。
㈣又上訴人自承姜義森生前亦有出資購置濟南路房地、太原路
房地，並分別登記於上訴人戊○○、丁○○（下逕稱姓名）名下（見原審卷第113頁），足見姜義森生前已有為未成年子女購置財產之舉動，非僅唯一購置系爭改建前房地於被上訴人名下而已，此一舉動與父母於生前將名下之財產預為規劃，而將之預先分配予子女或其家屬之情形甚為接近，於現今社會現況並非罕見。此在具有一定資力之父母，或為避免因死後遺留之財產遭課徵鉅額遺產稅之賦稅問題，或為預先分配資產以避免父母去世後發生遺產繼承紛爭及辦理財產分割之煩，而於生前預為規劃財產之分配，並依分配將財產預先登記予子女，尤屬常見。若姜義森之本意係將其出資之每一處不動產皆以借名登記意思而購置於不同子女名下，將來取回時尚須繳納多筆稅捐、過戶費用等支出，豈非徒增開銷及手續之繁瑣？上訴人亦未舉證證明何以姜義森有此甘負龐大勞費之動機及必要，僅泛稱稅務考量、避免從事外科醫師工作遭遇醫療糾紛遭追償而借用被上訴人名義云云（見原審卷第41頁），礙難憑採。上訴人雖稱姜義森生前並未替上訴人甲○○（下逕稱姓名）購置任何不動產，可見上開濟南路房地、太原路房地非為預先分配財產性質，否則何以獨漏甲○○等情，惟姜義森於兩造均尚未成年之55年間即因車禍死亡（見原審卷第321頁），亦有可能因突發意外而未及為甲○○尋覓適合不動產標的及辦理相關事宜，無從以此推翻前述姜義森係以預為財產分配之意思，而將濟南路房地、太原路房地及系爭改建前房地直接購置於戊○○、丁○○及被上訴人名下。上訴人又稱姜義森係考量每名子女皆有一生一次之自用稅率優惠，而將不動產借名於子女名下等情，並提出乙○○○遺囑為憑(見本院卷一第247頁)，惟使用優惠稅率之目的甚多，非僅有借名登記一途而已，姜義森為財產分配之規劃，並藉由優惠稅率之便，將不動產預先分配、登記予各子女名下，自無不可，且乙○○○之遺囑乃敘明：「禮文（指被上訴人）沒享受過一輩子一次的自用稅率，要賣時戶籍要搬進去…新生南路的房子因元斐（指甲○○）的名字登記，元斐也沒有享受過，要賣時也同樣戶籍要搬進去…」等語，旨在提醒兩造將來要處分不動產時應注意優惠稅率之規定，以節省相關稅捐之負擔，並未提及乃因優惠稅率而借用被上訴人名義購買系爭改建前房地，不能以此逕認姜義森乃基於借名之意思，而將系爭改建前房地登記於被上訴人名下。至於濟南路房地、太原路房地現雖均已出售予他人而不在戊○○、丁○○名下（見本院卷二第51頁），然兩造對於該等房地出售之原因及金錢流向乃各執一詞（上訴人表示係乙○○○出售後作為家庭開支或將得款分配予兩造；被上訴人則謂因上訴人很早就計畫至美國生活居住，故自行將臺灣之不動產均出售處理完畢，伊並未分得任何出售價金等語），惟無人提出相關買賣契約及資金往來記錄以供參酌，亦不能單憑上開濟南路房地、太原路房地現已出售之事實，即為有利於上訴人之認定。
㈤再上訴人主張系爭改建前房地於乙○○○生前均由其出租予青葉
餐廳營業收取租金而實質為管理、使用，並提出乙○○○記帳本為憑（見原審卷第301至316頁），可證被上訴人僅為出具名義登記為所有權人而已。然出資購入資產並預為財產分配之父母，於生前仍統籌該等財產之管理、處分、收益，俾使整體家產不致於父母生前即因子女之不善管理、不當處分而有減少甚至消失之虞，且子女對於父母本有扶養義務，將該資產之收益交由父母管理及運用，亦符合我國重視孝道、尊重長輩之國情，是乙○○○縱於生前有經手及管理系爭改建前房地之租金收益事宜，亦屬被上訴人盡孝、奉養母親而以該租金收益作為扶養費之替代方案，衡諸我國風俗習慣，事所恆有，亦與人情義理無所違背，非能以此即謂被上訴人僅為出名之登記名義人而已。況兩造表姐妹即證人劉璧英係於原審證稱：乙○○○搬去美國前給伊寫1個小冊子，上面提及「貴珠」，她是青葉餐廳的員工，會拿支票給伊，伊負責幫乙○○○把支票放在銀行戶頭裡…青葉餐廳的租金是貴珠（指訴外人劉貴珠）會拿1年的支票給伊，伊將支票存入帳戶等語（見原審卷第286、287頁）；而經合作金庫商業銀行長安分行函覆關於劉貴珠於94年12月1日至97年2月28日期間匯款至美國之交易明細資料（見本院卷一第423頁，下稱系爭交易明細），其中受款人分別為：「JULIAN L CHIANG」(即被上訴人帳戶)、「SHU JANE CHIANG」（即被上訴人配偶與乙○○○聯名帳戶）（兩造對於上開帳戶名義人並無爭執，見本院卷二第108頁）；揆諸證人劉璧英已證稱劉貴珠乃青葉餐廳員工及交付租金之聯絡人，且上訴人並未舉證說明劉貴珠與乙○○○、被上訴人夫婦間除青葉餐廳承租系爭改建前房地外，有何個人金錢往來關係，則劉貴珠匯款至美國前揭帳戶之目的，衡情應為給付青葉餐廳租金之故；再以系爭交易明細觀之，劉貴珠於2006年至2008年期間係以1年匯款3至4次方式為之，對照乙○○○記帳本內：「青葉匯款…2007年3月15日貞收2、3、4月份。6月15日文收5、6、7月份。9月15日貞收8、9、10月份。12月15日文收11、12、1月份。2008年3月15日貞收2、3、4月份。5月30日貞收5、6月份。7月30日貞收7、8月份」等語大致相符（見原審調解卷第45頁、原審卷第313頁），可見青葉餐廳斯時係大致以每3個月為1期匯款至美國1次，乙○○○始會為上開記載，益徵系爭交易明細所顯示之資金來源為青葉餐廳因給付租金而匯款無疑。由上可知，亦有部分租金收益係匯入被上訴人個人帳戶，並由乙○○○記載：
「文收」之字樣，尚非全由乙○○○一人支配運用，是上訴人徒憑乙○○○曾於前揭記帳本內記錄「青葉匯款…貞收」乙節，即認被上訴人自始為出借名義登記之人，毫無任何使用收益之事實云云，自難採認。
㈥上訴人復主張系爭改建前房地之所有權狀為乙○○○所保管，可
見該標的為姜義森借用被上訴人名義登記，實為繼承人之「公產」，始會由兩造之母乙○○○持有權狀，並援引證人劉璧英之證詞為據。惟查，證人劉璧英係於原審證稱：乙○○○要去美國將權狀整包給伊，但伊沒有很認真看，也沒有打開過，伊心裡知道東西在伊這裡，因為沒有打開，所以不確定是否保管過；上開一整包的東西在乙○○○回國後沒有交還；好像有交給誰伊忘了，阿姨（指乙○○○）也老了，也沒有跟伊要，伊忘記了等語（見原審卷第287頁），可見證人劉璧英並未將乙○○○所交付之物品打開來看，也無法肯定乙○○○交付的「1包東西」內是否有包括系爭改建前房地之所有權狀在內；再參諸乙○○○手寫之遺囑，其所提及之不動產尚包括日本土地及陽明山墓地等（見本院卷一第247至248頁），則上開「1包東西」自非當然僅有系爭改建前房地權狀之唯一可能，是上訴人以證人劉璧英之證詞，欲證明系爭改建前房地之所有權狀乃乙○○○保管持有，因而推導被上訴人僅為出借名義登記之人云云，欠乏所據。而乙○○○之遺囑雖有記載：
「爸爸的陽明山墓地有所有權狀（其他的所有權狀也在3樓的保險櫃裡面）…璧英也會開，鑰匙我已經給璧英」等語（見本院卷一第248頁），然所謂「其他的所有權狀」究指為何，已隨乙○○○死亡而無從查考，亦難以此為有利於上訴人之認定。㈦再者，借名登記契約與父母生前將名下財產預為分配予子女
或家屬，僅保留該財產之管理、使用、收益之權限，待父母死亡後，始由該財產之所有人取回管理、使用、收益權限之法律性質不同，蓋於預為分配財產之情形，該財產於父母死亡後即歸屬於已登記為所有權人之人，核其本質與贈與之情形較為相符，而與借名登記契約之登記名義人自始並非實質所有權人，無從終局取得所有權之情形則不相同，故於預為分配財產之情形，即令登記名義人於父母生前尚未能完全處分、管理、使用、收益財產，堪認僅係就受贈財產之處分、管理、使用、收益權限受有限制而已，尚不得以父母仍保有某程度之管理、使用、收益權限，即逕認為屬借名登記之性質。易言之，父母於生前將其財產登記或分配予子女之原因與目的多端，未可一概認為係基於借名登記之法律關係。而系爭改建前房地自55年3月30日起即登記於被上訴人名下，迄至乙○○○於108年6月29日因肺炎而死亡（見原審卷第127頁）為止，歷時約53餘年，且斯時乙○○○已為90餘歲之高齡人士（見原審卷第127頁），若系爭改建前房地果為姜義森生前借用被上訴人名義登記，實則應由姜義森之繼承人同受分配者，乙○○○自無不知之理，衡情應有充分時間安排將之分配予兩造等事宜，惟乙○○○係於96年間以遺囑陳明：「臺北市○○○路0段000巷0號（現在租給青葉餐廳）的房子（即指系爭改建前房地）現在登記禮文（即指被上訴人）的名字，我還活著的一天，房租是我的養老金，我百年之後給禮文」等語（見本院卷一第247至248頁，此為上訴人所提出，被上訴人不爭執形式上真正，見本院卷一第269頁）；復於97年4月30日以手稿表示：「孩子們…因為青葉要給禮文，我怕你們不服氣，所以寫這張信給你們，常常報上看到老人家死了，兄弟為了財產打官司很難看，比起要養父母的人好多了，想開一點，身體健康第一」等語（見本院卷一第63頁，此為上訴人所提出，被上訴人不爭執形式上真正，見本院卷一第268頁）；再於103年4月30日以手稿敘明：「…媽媽把中山北路的房子給他，而且中山北路房子的所有權人也丙○○的…媽媽百年後你們合好，不要把財產分配的事爭吵，媽媽在天之靈也傷心的」等語（見本院卷一第435頁，此為被上訴人所提出，上訴人不爭執形式上真正，見本院卷一第7頁），是乙○○○以家長、母親之身分向兩造數度聲明：「我百年之後給禮文」等語，經核與前述父母生前預為分配、贈與予子女之財產，通常仍保有管理、使用、收益權限，待死亡後仍歸由該登記之子女所有等情並無違背，亦與姜義森生前規劃、一開始即以被上訴人名義購置系爭改建前房地而預為財產分配之意相符；參以被上訴人已預受贈與分配系爭改建前房地，乙○○○因而於107年3月11日就先前已設立之生存委託及各種財產處理部分表示：「受益人不再是孫子及孫女輩，改成兒女輩，由禮誠、禮明、元斐三人平均分配（各1/3），若去世者由其配偶代替，若兩者皆去世，則由其子女均分那一份。我對禮文，因決定回臺灣定居，另有做安排，因此他（及淑完或子女）不再列為受益人，也不再列為候補受託執行人」等語，此有上訴人提出之手稿可參（見本院卷二第91頁），僅列上訴人為其財產之受分配人，未將被上訴人（含其配偶及子女）併同列入，顯見姜義森始終均無僅暫借用被上訴人名義登記系爭改建前房地，日後尚須返還或分配之意思表示，此為其配偶乙○○○所明知，方於前揭文書內一再重申「百年後給禮文」，並特意將被上訴人自上開財產處理部分予以排除，意即被上訴人於登記為系爭改建前房地所有權人時，即已受相當價值之財產分配，且乙○○○知悉系爭改建前房地與建商合建後將會分回好幾間房屋（見本院卷一第339頁），價值不菲，形同已預受姜義森為高額財產分配，乙○○○考量上情，始認為被上訴人既已預受姜義森分配贈與，無庸再與上訴人平分其財產，以示公平，此與借名登記關係之出名人自始即無終局取得所有權之情形並不相同，自難僅以乙○○○以上開文書陳明「要給禮文」等語，即謂姜義森一開始本係借用被上訴人名義登記而已，乃乙○○○事後未得姜義森全體繼承人之同意，片面決定將系爭改建前房地贈與被上訴人之無權處分行為（見本院卷二第83頁），上訴人此部分主張，亦無可採。
㈧至於上訴人以乙○○○之妹即訴外人劉黃吟香之公證書（見本院
卷一第527至623頁）為憑，主張劉黃吟香向公證人講述：伊那個年代的人買房地產都是買兒子的名字，可是不是說買兒子就是給他，絕對不是這樣；乙○○○生前沒有跟伊說過要把青葉餐廳房地給丙○○；太原路房地賣了以後是匯到美國由孩子平分的，伊這輩的人通通都這樣等語（見本院卷一第567、569、579、581頁），足見系爭改建前房地絕非自始分配予被上訴人，僅借用名義登記而已。惟上訴人並未舉證證明劉黃吟香曾參與姜義森購入系爭改建前房地之過程，則劉黃吟香自無從就其所見所聞陳述其親身經歷之過程，充其量以其觀念認為父母用子女名義買不動產，不是要預為分配財產的意思，僅屬其意見表達，無從證明上訴人前開主張為真實；又劉黃吟香就系爭改建前房地合建後分回6間房屋乙事，係表述：伊有跟戊○○提過啦，丙○○如果會來伊一定要跟他講…要是伊的話，伊留3間，剩下3間其他3個人1人1間，不是很好嗎等語（見本院卷一第571頁），顯然已就本件爭議預設立場，其立場非為全然公正客觀，於欠缺其他事證為佐之情況下，其陳述尚難逕採。㈨準此，依上訴人所提出之證據方法，尚不能證明本件有其所
稱之第一次借名登記契約關係存在（即姜義森借用被上訴人名義登記為系爭改建前房地之所有權人)，自無可能於姜義森死亡後，由乙○○○代理兩造與自己成立第二次借名登記關係。從而上訴人主張於乙○○○死亡後，伊已終止第二次借名登記關係，並類推適用民法第541條第2項及民法第767條第1項之規定，一部請求被上訴人應將系爭房地遷讓返還、移轉所有權登記予兩造公同共有，均為無理由，應予駁回。又被上訴人既無遷讓返還、移轉所有權登記之義務，則上訴人備位主張如認系爭改建前房地已滅失而不能返還，依民法第226條第1項、第181條但書規定，一部請求請求被上訴人應返還相當於系爭改建前房地價值之價額3,246萬元，亦無理由，亦應予駁回。
五、綜上所陳，上訴人類推適用民法第541條第2項及民法第767條第1項之規定，請求被上訴人應將系爭房地遷讓返還予兩造公同共有，為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人無法證明本件有其所述之第一、二次借名登記關係存在，則上訴人於本院追加請求被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予兩造公同共有，並依民法第226條第1項、第181條但書規定，備位一部請求被上訴人應返還相當於系爭改建前房地價值之價額3,246萬元，亦無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 周群翔法 官 周珮琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 3 日
書記官 強梅芳