臺灣高等法院民事判決
110年度重上字第457號上 訴 人 薛逵璽視同上訴人 鄭美芳
薛晴邢薛小翠薛彭生被上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張振芳訴訟代理人 侯水深律師
黃亭韶律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年4月16日臺灣臺北地方法院109年度訴字第2361號第一審判決提起上訴，本院於111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號民事判決意旨同此見解）。次按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號民事判決先例意旨同此見解）。查：
㈠本件被上訴人原審依民法第767條第1項前段規定訴請上訴人
薛逵璽（下稱其姓名）與原審被告薛晴、薛家瑜、邢薛小翠、薛彭生（下合稱薛晴等4人）應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭24號建物）如後附臺北市松山地政事務所109年7月9日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分建物（面積：6平方公尺，下稱系爭A建物）、門牌號碼為臺北市○○區○○街00巷00號未辦保存登記建物（下稱系爭26號建物）如附圖所示B部分建物（面積：22平方公尺，下稱系爭B建物）騰空拆除，並將占用之土地返還被上訴人。依薛逵璽於原審所主張系爭24號建物係由其父薛憲武生前出資興建，系爭26號建物係其母李玉美生前出資購買（見原審卷第37頁、第166頁），而薛憲武、李玉美已分別於民國（下同）87年12月13日、105年2月13日死亡，其等繼承人為薛逵璽與薛晴等4人乙節，有薛憲武、李玉美之繼承系統表、除戶籍本，及薛逵璽與薛晴等4人之戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第189頁至第203頁），且薛逵璽與薛晴等4人皆未拋棄繼承或限定繼承之情，亦有臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109年9月24日北院忠家109年科繼字第1624號函在卷可憑（見原審卷第205頁），則系爭24、26號建物之事實上處分權即為薛逵璽與薛晴等4人公同共有，被上訴人訴請薛逵璽與薛晴等4人應將系爭A、B建物騰空拆除，並給付相當於租金之不當得利，即屬固有必要共同訴訟。是薛逵璽就原審判命薛逵璽與薛晴等4人應將系爭A、B建物騰空拆除，並返還所占用土地及給付相當於租金之不當得利部分聲明不服，提起第二審上訴之效力，依前開規定及說明，自及於未提起第二審上訴之公同共有人即原審被告薛晴等4人，並均列渠等為視同上訴人。
㈡至原審被告饒才姬、鄭美芳（下各稱其姓名）部分，本件被
上訴人係以饒才姬、鄭美芳分別居住在系爭24號建物（含系爭A建物）、系爭26號建物（含系爭B建物），而分別無權占有系爭土地如附圖所示A、B部分土地（下分別稱系爭A部分土地、系爭B部分土地）為由，於原審追加饒才姬、鄭美芳為被告，訴請饒才姬、鄭美芳分別自系爭A、B建物遷出（見原審卷第145頁至第147頁）。則薛逵璽與饒才姬、鄭美芳占有系爭A、B部分土地之法律關係並非同一，本可單獨進行訴訟，惟因事實上之便宜始於原審追加饒才姬、鄭美芳為被告，顯非固有之必要共同訴訟，自無民事訴訟法第56條第1項規定之適用。故薛逵璽提起第二審上訴之效力，並不及於饒才姬、鄭美芳，自無須併列其等2人為視同上訴人，併此敘明。
二、視同上訴人薛晴等4人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，系爭24號建物與系爭26號建物為內部相通之建物，伊與薛逵璽就系爭A建物所坐落之系爭A部分土地曾訂定基地租賃契約（下稱系爭租約），惟系爭租約之租期業於109年3月31日屆滿，因伊並未同意繼續出租系爭A部分土地，依系爭租約第3條之約定，承租人不得有任何異議，故薛逵璽應履行返還租賃物之義務，如未返還該基地而仍為使用，即屬無權占用系爭A部分土地，並應按租金標準支付損害金。另系爭26號建物於95年間同時占用系爭土地與相鄰之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭559地號土地），於95年間經臺北地院95年度執字第16116號拆屋還地強制執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行拆除程序後，系爭26號建物仍剩餘部分地上物坐落於系爭559地號土地上，伊允諾出資砌牆係為確保剩餘地上物之安全及功能；又因系爭24號建物地處無尾巷，為供系爭24號建物用戶對外通行，伊始同意於系爭土地提供通道通行，現存之系爭B建物係系爭執行事件拆除後又自行原地重建，前後建物門牌雖相同，惟並無同一性，是系爭B建物，自屬無權占用系爭B部分土地。再依薛逵璽主張系爭24號建物係由其父薛憲武生前出資興建，系爭26號建物係其母李玉美生前出資購買，惟薛憲武及李玉美皆已死亡，其等之繼承人為薛逵璽與薛晴等4人，且均未拋棄繼承或限定繼承，故薛逵璽與薛晴等4人應將分別坐落系爭A、B部分土地上之系爭A、B建物騰空拆除，並返還所占用之土地。又系爭24號建物如附圖所示系爭A建物現由薛晴、饒才姬居住，系爭26號建物如附圖所示系爭B建物現由薛逵璽、鄭美芳居住，系爭A、B建物分別占用系爭A、B部分土地，均無合法權源，伊自得請求饒才姬、鄭美芳分別自系爭A、B建物騰空遷出。又因薛逵璽與薛晴等4人無權占用系爭A、B部分土地，致伊受有相當於租金之損害，薛逵璽與薛晴等4人則受有相當於租金之不當得利，自應依民法第179條之規定，將其等所受利益返還予伊。依系爭土地109年公告地價新臺幣（下同）77,332元之80％，系爭A、B建物分別占用系爭A、B部分土地面積，及年息6.5％計算，每月相當於租金之不當得利為9,383元。
系爭租約於109年3月31日屆滿，自109年4月1日起至109年4月20日起訴時相當於租金之不當得利總額為6,255元，爰依民法第767條第1項前段、第179條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠薛逵璽、薛晴等4人應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭A、B建物騰空拆除，並將占用之土地返還被上訴人；㈡饒才姬應自如附圖所示系爭A建物騰空遷出；㈢鄭美芳應自如附圖所示系爭B建物騰空遷出；㈣薛逵璽、薛晴等4人應給付被上訴人6,255元，其中2,234元自起訴狀繕本送達翌日起、4,021元自民事更正狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈤薛逵璽、薛晴等4人應自109年4月21日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人9,383元。
二、上訴人及視同上訴人則以下列情詞置辯：㈠薛逵璽抗辯稱：系爭26號建物係伊母親李玉美以薛彭生名義
向訴外人蔡王靖絜（即蔡王變）之夫蔡文龍購買，蔡文龍前即有向被上訴人承租系爭土地興建房屋，惟因蔡王靖絜積欠部分地租未付，經被上訴人於94年間向臺北地院訴請拆屋還地後成立訴訟上和解（案號：94年度訴字第3879號，下稱系爭和解筆錄），嗣被上訴人執系爭和解筆錄向臺北地院聲請強制執行（即系爭執行事件），伊與被上訴人於95年8月14日系爭執行事件強制執行時成立和解（下稱系爭執行事件和解筆錄），兩造同意以紅色噴漆自行決定執行範圍，即由被上訴人自行雇工拆除一部分房屋，其餘未拆房屋同意由伊全家繼續住居其內而無償使用土地，並由被上訴人無條件為伊住家砌牆及留通路使用，是伊就未拆除房屋及通路部分自非無權使用系爭B部分土地，被上訴人違反系爭執行事件和解筆錄再訴請拆除系爭B建物，違反民法第737條規定而無理由。又系爭26號建物原占用系爭土地面積為38平方公尺，現況占用面積為22平方公尺，可見確實已遭拆除一部分房屋，再依109年7月8日系爭執行事件履勘現場時之照片亦可知，系爭26號建物現況與被上訴人於系爭執行事件雇工執行拆除部分建物後之現場照片完全相符，足證伊絕無拆除後在原地重建。另系爭24號建物縱有越界占用系爭土地6平方公尺，惟被上訴人前早已知悉系爭24號建物有越界占用系爭A部分土地5.8平方公尺，並至遲於87年起即已向薛憲武收取地租每月1千餘元，嗣93年及96年間又陸續調漲租金，薛憲武死亡後，亦陸續向李玉美及伊收取基地租金迄今，並要求李玉美及伊與被上訴人簽訂基地租賃契約書，被上訴人自不得再主張系爭A建物係無權占用系爭A部分土地。再者，依土地法第102條規定，租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂定後2個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記，被上訴人顯係為避免薛憲武聲請地上權登記，而不與薛憲武訂立書面租約，僅收取地租，嗣薛憲武死亡後，被上訴人又繼續向李玉美及伊收取基地租金，致李玉美及伊基於多年來，被上訴人均係繼續出租而不會收回基地之信任下，受誘騙而與被上訴人簽立對伊等片面不利之基地租賃契約書，亦未於簽約後聲請地上權登記，並於伊已遵照契約規定履行事先聲請繼續租用土地後，被上訴人並未表示反對之意思，更於109年3月31日租期屆滿後仍繼續收取109年4月、5月之租金，縱兩造不另立契約，亦應認兩造間已有不定期限之租賃關係存在，被上訴人臨訟始改口表示不同意與伊續訂租約，顯已違反民法第148條第2項之誠信原則，且係以不正當行為阻其條件之成就，依法應視為條件已成就，兩造間之租約應屬繼續存在，被上訴人不得主張無權占用。又系爭24號建物越界面積有限，拆除後被上訴人之利用價值甚微，卻嚴重損及系爭24號建物之結構，顯見被上訴人係以損害伊為主要目的，有悖於民法第148條第1項規定。另類推適用民法第796條，被上訴人亦無權請求拆除該越界建築部分之建物等語。
㈡薛彭生未於本院準備及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作
何聲明或陳述，惟據其於原審所為陳述辯稱：伊否認有於95年系爭執行事件強制執行之後再為增建，系爭26號建物目前占用部分（即系爭B建物）係系爭執行事件於95年間強制執行拆除後之現狀，被上訴人當時有表示同意給伊等使用。伊出嫁後就比較不清楚房子的事情，故對有占用系爭土地乙事並不清楚等語。
㈢薛晴未於本院準備及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何
聲明或陳述，惟據其於原審所為陳述辯稱：伊否認有於95年系爭執行事件強制執行之後再為增建，系爭26號建物目前占用部分（即系爭B建物）為系爭執行事件於95年間強制執行拆除後之現狀，被上訴人當時有表示同意給伊等使用。另系爭24號建物是薛憲武所蓋，伊從小就與李玉美一起居住在系爭24號建物，現在是伊跟太太、小孩一起住。系爭26號建物是買的，買來之後都是薛逵璽居住使用，伊對有占用系爭土地一事並不清楚等語。
㈣薛家瑜、邢薛小翠均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠薛逵璽、薛晴等4人應將系爭土地上，如附圖所示A部分（面積6平方公尺）、B部分（面積22平方公尺）之地上物拆除，將土地騰空返還被上訴人；㈡饒才姬應自附圖所示A部分之地上物遷出；㈢鄭美芳應自附圖所示B部分之地上物遷出；㈣薛逵璽、薛晴等4人應給付被上訴人6,170元，及如附表所示之利息；㈤薛逵璽、薛晴等4人應自109年4月21日起至返還第㈠項土地之日止，按月給付被上訴人9,383元；並駁回被上訴人其餘之訴。薛逵璽就前開㈠、㈣、㈤敗訴部分聲明不服，提起上訴（因屬固有必要共同訴訟，薛逵璽提起第二審上訴之效力及於薛晴等4人）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人及視同上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。（另被上訴人及饒才姬、鄭美芳就其等敗訴部分未據聲明不服，不在本院審理範圍，下不再贅述）。
四、本件被上訴人主張系爭土地為伊所有，伊與薛逵璽就系爭24號建物如附圖所示系爭A建物所坐落系爭A部分土地，原簽訂之系爭租約業於109年3月31日屆滿，伊並未同意繼續出租系爭土地，依系爭租約第3條約定，薛逵璽應返還系爭A部分土地，故系爭A建物為無權占用系爭A部分土地。又系爭26號建物於95年間經系爭執行事件強制執行拆除後，系爭26號建物仍剩餘部分地上物坐落於系爭559地號土地上，伊允諾出資砌牆係為確保剩餘地上物之安全及功能，並同意於系爭土地提供通道供系爭24號建物用戶對外通行，至系爭26號建物如附圖所示系爭B建物係系爭執行事件拆除後又自行原地重建，屬無權占用系爭B部分土地。另系爭24號、26號建物之事實上處分權分別為薛憲武、李玉美所有，薛憲武、李玉美死亡後，由薛逵璽與薛晴等4人共同繼承，爰依民法第767條第1項前段、第179條之規定，請求薛逵璽與薛晴等4人應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭A、B建物騰空拆除，並返還所占用之土地，及占用系爭土地期間相當於租金之不當得利等語；薛逵璽、薛彭生、薛晴則各以前詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠如附圖所示系爭A、B建物有無合法占用系爭A、B部分土地之正當權源？㈡被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人應將坐落系爭土地上如附圖所示系爭A、B建物騰空拆除，並返還所占用之系爭A、B部分土地，有無理由？㈢被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人給付相當租金之不當得利，有無理由？若有，數額為何？
五、得心證之理由：㈠如附圖所示系爭A、B建物有無合法占用系爭A、B部分土地之
正當權源？按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨同此見解）。本件被上訴人主張系爭土地為其所有之事實，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為證（見原審卷第15頁、第19頁）。又系爭A建物占用系爭A部分土地部分，被上訴人曾於107年5月8日與薛逵璽簽訂系爭租約，租期自107年4月1日起至109年3月31日止之情，亦有系爭租約在卷可佐（見原審卷第153頁至第155頁）。另本件經臺北市松山地政事務所派員測量結果，系爭A建物占用系爭A部分土地之面積為6平方公尺，系爭B建物占用系爭B部分土地之面積22平方公尺乙節，有臺北市松山地政事務所109年7月17日北市松地測字第1097014670號函附土地複丈成果圖附卷可佐（見原審卷第137頁至第139頁），依上揭說明，自應由薛逵璽與薛晴等4人就系爭A、B建物分別占有系爭A、B部分土地，有合法權源之事實負舉證之責。經查：
⒈系爭A建物占用系爭A部分土地部分：
⑴被上訴人主張伊與薛逵璽就系爭A建物所坐落系爭A部分土
地，原簽訂之系爭租約業於109年3月31日屆滿，伊並未同意繼續出租系爭A部分土地，依系爭租約第3條約定，薛逵璽應返還系爭A部分土地，故系爭A建物為無權占用系爭A部分土地等語；薛逵璽則抗辯稱：系爭租約於109年3月31日租期屆滿後，被上訴人仍繼續收取109年4月、5月之租金，縱兩造未再另立書面契約，亦應認兩造間已有不定期限之租賃關係存在，被上訴人臨訟始改口表示不同意與伊續訂租約，顯已違反民法第148條第2項之誠信原則，且係以不正當行為阻其條件之成就，依法應視為條件已成就，兩造間之租約應屬繼續存在，被上訴人不得主張無權占用云云。
⑵按民法第451條：「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物
之使用收益，而出租人不即為反對之意思者，視為以不定期限繼續契約」之規定，係學說上所稱之默示更新或法定更新，於定期租賃自均有其適用。故出租人於訂約之際，苟未訂明「期滿後絕不續租或續租應另訂契約」或其他相類之情形者，於「不即表示反對之意思」條件成就時，租賃契約當然更新為不定期限租賃關係，無待於契約當事人之重為要約或承諾（最高法院82年度台上字第2192號民事判決意旨同此見解）。至定期租賃契約期滿後，得否變為不定期限租賃，在出租人方面係以有無即表示反對之意思為條件，而非以有無收取使用收益之代價為必要。且出租人於訂約之際訂明期滿絕不續租或續租應另訂契約者，仍不失為出租人有反對續租之意思表示，即難謂不發生阻止續約之效力（最高法院85年度台上字第2182號民事判決意旨同此見解）。查，薛逵璽抗辯系爭租約於109年3月31日租期屆滿後，被上訴人仍繼續收取109年4月、5月之租金，縱兩造未再另立書面契約，亦應認兩造間已有不定期限之租賃關係存在等情，固據其提出日期分別為109年4月1日、5月4日華南銀行存款憑條、系爭租約、109年3月1日申請書及限時掛號函件執據、掛號郵件查單及簽收清單為憑（見原審卷第77頁、第79至83頁，本院卷第83頁、第85頁、第201頁、第203頁）。然觀諸系爭租約第3條約定：
「租賃期限：自107年4月1日起至109年3月31日止。屆滿時租約即終止，不另通知承租人（按即薛逵璽），承租人如有繼續租用者，應於租期屆滿前1個月以書面徵求出租人（按即被上訴人）同意並另訂新契約，承租人於租期屆滿後未交還基地而仍為使用者，應按租金標準支付損害金，絕不主張繼續租約及其他異議。」等語可知，系爭租約為定期租賃契約，租賃期限於109年3月31日屆滿，薛逵璽如欲繼續承租系爭A部分土地，應於租期屆滿前1個月以書面徵求被上訴人同意並另訂新契約，否則薛逵璽即應於租期屆滿後交還系爭A部分土地，若未交還而仍繼續使用系爭A部分土地，則應按租金標準支付損害金，且不得對被上訴人主張繼續租約。且前揭約定既已載明「屆滿時租約即終止，不另通知承租人，承租人如有繼續租用者，應於租期屆滿前1個月以書面徵求出租人同意並另訂新契約」等語，亦不失為被上訴人於租期屆滿後有反對續租之意思表示。依薛逵璽提出之109年3月1日申請書及限時掛號函件執據、掛號郵件查單及簽收清單所示，薛逵璽固曾於系爭租約租期屆滿前之109年2月21日提出申請書，向被上訴人申請繼續承租系爭A部分土地，及另訂新契約，該申請書並於109年2月24日送達被上訴人，惟被上訴人收受申請書後並未表示同意繼續出租系爭A部分土地予薛逵璽，則依前揭系爭租約第3條約定，系爭租約即於109年3月31日期滿，薛逵璽應依租約將系爭A部分土地交還被上訴人，且若未交還而仍繼續使用系爭A部分土地，即應按租金標準支付損害金。是薛逵璽分別109年4月1日、5月4日各給付1,950元、2,000元予被上訴人，應認係繼續使用系爭A部分土地之損害金，尚難認係租金之性質。從而，被上訴人主張系爭租約屆滿伊未同意繼續出租系爭A部分土地予薛逵璽，系爭A建物占用系爭A部分土地為無權占有等語，堪以採信；薛逵璽辯稱系爭租約於109年3月31日租期屆滿後，被上訴人仍繼續收取109年4月、5月之租金，應認兩造間已有不定期限之租賃關係存在云云，尚屬無據。
⑶薛逵璽另抗辯稱被上訴人臨訟始改口表示不同意與伊續訂
租約，顯已違反民法第148條第2項之誠信原則，且係以不正當行為阻其條件之成就，依法應視為條件已成就，兩造間之租約應屬繼續存在，被上訴人不得主張無權占用云云。然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；民法第148條第2項固定有明文。惟所謂誠實信用之原則，係在具體之權利義務關係，依正義公平方法，確定並實現權利內容，避免一方犧牲他方利益以圖利自己，應以各方當事人利益為衡量依據，並考慮權利義務之社會作用，於具體事實為妥善運用。查，承前所述，系爭租約既已明定租期屆滿時租約即終止，不另通知承租人即薛逵璽，且薛逵璽如欲繼續承租，應於租期屆滿前1個月以書面徵求出租人即被上訴人之同意並另訂新契約，則被上訴人於租期屆滿前收受薛逵璽繼續承租之申請後，既未向薛逵璽表示同意繼續出租，並另訂新租約，系爭租約即應於109年3月31日租期屆滿，此亦應為薛逵璽所明知，則縱被上訴人於訴訟中始表示其不同意與薛逵璽續訂租約，尚難認有何違反民法第148條第2項規定之誠信原則，及以不正當行為阻其條件之成就之可言。是薛逵璽前揭抗辯，並無可採。
⑷綜上，系爭租約租期屆滿後，被上訴人既未同意繼續將系
爭A部分土地出租予薛逵璽，並另簽訂新租約，則系爭A建物占用系爭A部分土地，自屬無權占有。
⒉系爭B建物占用系爭B部分土地部分：
薛逵璽抗辯系爭26號建物係其母李玉美向蔡文龍所購買，蔡文龍前曾向被上訴人承租系爭土地興建房屋，因積欠部分地租，被上訴人起訴後，與薛逵璽於另案訴訟事件中成立系爭和解筆錄，被上訴人同意薛逵璽全家繼續居住在系爭26號建物內，被上訴人所為違反民法第737條云云，並提出房屋買賣合約書、華南銀行房地產催繳通知書、系爭和解筆錄、系爭執行事件執行（勘測）筆錄、執行筆錄、現場照片為據（見原審卷第41頁至第55頁）；薛彭生、薛晴均辯稱：系爭26號建物目前占用部分即為系爭執行事件於95年間強制執行拆除後之現狀，被上訴人當時有表示同意給伊等使用云云。惟為被上訴人所否認，並主張系爭執行事件於95年間強制執行系爭26號建物時，伊因考量系爭26號建物仍會餘留部分地上物坐落於系爭559地號土地上，始允諾出資砌牆以確保剩餘地上物之安全與功能，並非同意薛逵璽與薛晴等4人繼續使用系爭B建物占用系爭B部分土地等語。經查：
⑴觀諸系爭和解筆錄錄內記載：「一、被告（即蔡王靖絜、
李玉美）願於95年3月31日前將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如附圖所示甲部分，面積38平方公尺建物，即門牌號碼臺北市○○街00巷00號房屋拆除，將上開土地返還原告（按即被上訴人）。……」等語（見原審卷第45頁、第47頁）；系爭執行事件於95年8月14日之執行（勘測）筆錄記載：「債務人李玉美之子薛逵璽在場，由松山地政事務所測量人員，依據本件和解筆錄之複丈成果圖所示之「甲」部分，測出座標界址，並由債權代理人（按即被上訴人代理人）持紅色噴漆作記號，經兩造協議，屋外部分同意地政所測之三個座標，屋內部分兩造同意以紅色噴漆自行決定執行範圍，債權代理人同意拆除時，無條件幫債務人砌牆，並留通路。願配合債權人於砌牆後，由債權代理人自行僱工拆除。」等語（見原審卷第51頁）；系爭執行事件於95年12月4日執行筆錄記載：「債權代理人導往現場，在場人薛逵璽先生在場，系爭房屋（按即系爭26號建物）已由債權人僱工拆除，依在場人請求已予砌牆圍籬，在場人薛先生同意債權人之處置，本件已執行完畢。在場人薛先生並提供照片三張附卷，金錢請求部分，債權人請求發債證。債權人代理人：郭方桂律師，在場人：薛逵璽」等語（見原審卷第53頁）；臺北地院95年12月8日北院錦59執申字第16116號債權憑證（下稱系爭債權憑證）記載：「執行受償情形：本件執行名義（按即系爭和解筆錄）內容①項業於95年12月4日執行完畢，金錢債權部分未受償。」等語（見原審卷第99頁至第101頁）；及參以證人即系爭執行事件之承辦書記官周令力於原審證稱：「（提示本院卷第49頁至第55頁）系爭執行事件是我當時承辦的，當時情形如筆錄上所記載。」、「（原審卷第55頁的照片）是當時債權人雇工拆除後陳報的照片，至於拆除經過我們並沒有在現場，所以並不清楚。」、「執行筆錄的界址是依照地政測量結果，但是照片上的綠色鐵皮圍籬，是兩造之後協調設立的結果，是否有符合當初測量的結果或者有無越界之情形，我並不清楚。我們第一次去履勘時，是依照和解筆錄所提供複丈成果圖，現場只有噴漆，噴漆部分是兩造同意的界址，照片上的鐵皮圍籬兩造之後怎麼圍，我就不清楚了。」、「依照債權憑證記載應該是已經將甲部分拆除完畢。按照執行筆錄的內容應該是依照兩造的協商執行完畢」等語（見原審卷第344頁至第346頁）。可知被上訴人與薛逵璽之母李玉美及蔡王靖絜於95年1月24日就系爭26號建物成立系爭和解筆錄，李玉美及蔡王靖絜同意將系爭26號建物占用系爭土地部分，即系爭和解筆錄之附圖所示之「甲部分」範圍（見原審卷第47頁）拆除，拆除範圍由被上訴人代理人持紅色噴漆作記號並自行僱工拆除；又依系爭和解筆錄之附圖所示，因拆除該附圖所示「甲部分」範圍建物後，系爭26號建物仍殘留一小部分建物使用與系爭土地相毗鄰之系爭559地號土地，故被上訴人同意於拆除「甲部分」範圍建物時，無條件幫李玉美及蔡王靖絜將在系爭559地號土地上殘留之建物砌牆，並留通路供通行；且系爭26號建物占用系爭土地如系爭和解筆錄附圖所示「甲部分」範圍建物，已經被上訴人自行僱工全部拆除完畢。是被上訴人主張系爭執行事件於95年間強制執行系爭26號建物時，伊因考量系爭26號建物仍會餘留部分地上物坐落於系爭559地號土地上，始允諾出資砌牆以確保剩餘地上物之安全與功能；系爭26號建物依系爭和解筆錄附圖所示「甲部分」範圍建物占用系爭土地部分，於系爭執行事件已全部拆除完畢等語，尚非無稽，堪以採信。至薛逵璽雖抗辯依前開95年12月4日之執行筆錄所附3張照片，對照系爭26號建物現況，可知系爭26號建物目前占用系爭土地部分（即系爭B建物），即為當時被上訴人僱工執行拆除時，予以砌牆即所留之通道云云。然依前揭執行筆錄所附照片，僅為小範圍拍攝牆壁、鐵皮之照片（見原審卷第55頁），尚難與現況之照片比對（見原審卷第173頁），亦無法看出所在位置同一或有何相似之情；另參證人周令力前述證述可知，當時針對占用系爭土地部分，業已拆除完畢，而拆除範圍係由被上訴人與薛逵璽協商，證人周令力並不清楚內容，也無法辨別現在留存在系爭26號建物旁之鐵皮圍籬，是否為系爭執行事件於95年間強制執行時所存在之圍籬。是尚難以薛逵璽所提照片，即可認定被上訴人於系爭和解筆錄，或系爭執行事件中，曾同意系爭B建物得繼續使用系爭土地如附圖B所示範圍。
⑵另依臺北市稅捐稽徵處信義分處110年1月4日北市稽信義甲
字第1094610426號函檢附由薛逵璽於104年9月12日具結之臺北市未辦妥保存登記（所有權登記）之房屋申請設立房屋稅籍承諾書記載：「具承諾書人薛逵璽申報坐落臺北市○○區○○里○○街00巷00號無建築物使用執照之磚造壹層樓房屋一棟確為本人於103年6月15日興建完成……」等語，及臺北市房屋稅籍紀錄表記載系爭26號建物之使用面積為41.37平方公尺（見原審卷第289頁、第293頁、第295頁）等情，並與系爭和解筆錄之附圖所示，拆除系爭26號建物占用系爭土地之「甲部分」範圍建物後，系爭26號建物僅有一小部分建物殘留在系爭559地號土地上相較，堪認系爭26號建物占用如附圖所示系爭B部分土地上之系爭B建物，應係系爭執行事件於95年12月4日執行完畢後所興建。
⑶從而，被上訴人主張系爭B建物，係系爭執行事件拆除後又
自行原地重建等語，應堪採信；薛逵璽抗辯伊與被上訴人於95年8月14日系爭執行事件強制執行時，雙方同意以紅色噴漆自行決定執行範圍，未拆房屋部分，被上訴人同意由伊全家繼續住居其內而無償使用土地云云，薛彭生、薛晴辯稱系爭26號建物目前占用部分即為系爭執行事件於95年間強制執行拆除後之現狀，被上訴人當時有表示同意給伊等使用云云，均無可採。另薛逵璽與薛晴等4人復未能舉證證明系爭B建物有占用系爭B部分土地之合法權源，則被上訴人主張系爭B建物無權占用系爭B部分土地等語，為可採信；薛逵璽、薛彭生、薛晴抗辯伊等並非無權使用系爭B部分土地云云，尚無可採。
㈡被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人應將坐落系爭土地上如附
圖所示系爭A、B建物騰空拆除，並返還所占用之系爭A、B部分土地，有無理由？⒈次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。再按民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的，對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格（最高法院81年台上字第595號民事判決意旨同此見解）。又按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號民事判決意旨同此見解）。而未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人（最高法院97年度台上字第2158號、104年度台上字第1985號民事判決意旨同此見解）。又共同繼承之遺產在分割以前，為各繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分。而拆屋為事實上之處分行為，須對於房屋有事實上處分權之人，始得為之。未經辦理所有權第一次登記（保存登記）之公同共有房屋，其事實上處分權原則上屬於公同共有人全體，非經全體公同共有人之同意，不得命其中部分或一人拆除之。故訴請拆除尚未經分割之未辦保存登記之房屋，仍應以全體繼承人為被告，其被告當事人方屬適格，不得僅以現占有人為被告（最高法院107年度台上字第421號民事判決意旨同此見解）。查，系爭24號建物為薛逵璽與薛晴等4人之父薛憲武所興建，占用系爭A部分土地之面積為6平方公尺；系爭26號建物係薛逵璽與薛晴等4人之母李玉美向他人購得，占用系爭B部分土地之面積為22平方公尺，薛逵璽與薛晴等4人於薛憲武、李玉美死亡後，均未聲請拋棄承或限定繼承等情，已如前述，並有繼承系統表、戶籍謄本、臺北地院109年9月24日北院忠家109科繼字第1624號函在卷可佐（見原審卷第189頁至第205頁）。又系爭26號建物於系爭執行事件執行完畢後，另行增建如附圖所示系爭B建物乙節，亦已如前述，薛逵璽與薛晴等4人雖未說明系爭B建物係由何人增建，然系爭B建物與系爭26號建物相通，系爭B建物並無獨立之出入口，此為兩造所不爭執，可認系爭B建物為系爭26號建物之一部分，於李玉美死亡後，應由其繼承人即薛逵璽與薛晴等4人共同繼承系爭B建物之事實上處分權。至系爭24號
建物（含系爭A建物）則於薛憲武死亡後，由其繼承人即薛逵璽與薛晴等4人共同繼承系爭A建物之事實上處分權。又薛逵璽與薛晴等4人均無法舉證證明系爭A、B建物有合法使用系爭A、B部分土地之權源，則揆諸前揭說明，被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人應將系爭A、B建物騰空拆除，並將占用之系爭A、B部分土地返還予被上訴人，為有理由，應予准許。
⒉薛逵璽雖抗辯稱系爭24號建物越界面積有限，拆除後被上訴
人之利用價值甚微，卻嚴重損及系爭24號建物之結構，顯見被上訴人係以損害伊為主要目的，有悖於民法第148條第1項規定；另類推適用民法第796條，被上訴人亦無權請求拆除該越界建築部分之建物云云。然按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796條第1項前段著有明文。上揭越界建築規定，其適用必以房屋於越界建築過程中，鄰地所有權人即已發現越界之事實，而未於相當時間內提出異議者，始有適用，其於越界建築完成後方才知悉者，要無適用之餘地。且所謂知越界情事，是指依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築情形定之，亦即，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。又訴訟之一方當事人主張他造明知越界建築而未即時異議者，應就此事實，負舉證責任（最高法院45年台上字第931號民事判決先例意旨同此見解）。另按民法第148條第1項規定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。所謂行使權利不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條規定之適用。又所謂類推適用，乃因法律未備出現漏洞，以比附援引之方法加以填補之造法方式（最高法院98年度台上字第294號民事判決意旨同此見解）。故為類推適用時，首須就法律所未設之規定，確認其究為有意的不規定，抑或係立法者之疏忽、未預見或情況變更所致，如係前者，即不生補充的問題。查，薛逵璽抗辯縱系爭24號建物有越界占用系爭土地，然占用面積僅6平方公尺，且被上訴人早已知悉系爭24號建物占用之情，卻遲至87年間起收取地租，之後又不與薛憲武訂立書面租約，故意規避土地法第102條規定，顯有民法第148條第1項權利濫用，並應類推適用民法796條，不得請求拆除越界部分等情，固據其提出陸軍後勤指揮部109年2月6日陸後政公字第1090001947號函、華南銀行房地產催繳通知書、華南商業銀行總行93年2月24日(93)總財字第01669號函、96年3月6日行財字第09601813號函、統一發票、土地租賃契約書為據（見原審卷第57頁至82頁）。然民法第796條第1 項前段關於越界建築之規定，係在避免土地所有人在其所有之土地建築房屋時，非因故意或重大過失逾越地界時，在一定條件下可免除其拆除房屋返還土地與鄰地所有人，調和雙方之利益，此前提係土地所有人在其有權建築房屋之所有土地上建屋逾越地界，方有保護之必要性。而本件薛逵璽與薛晴等4人並未舉證被上訴人於系爭24號建物興建時，即已知悉有占用系爭土地而不為異議之情事，故尚難自被上訴人與薛逵璽間所訂立之系爭租約，即據以推認被上訴人於系爭24號建物興建時，即已知悉有越界之情，自無薛逵璽所稱可類推適用民法第796條之情。另參系爭租約第3條約定可知，被上訴人與薛逵璽間就系爭24號建物占用系爭土地部分，以期滿不續租為原則，縱使薛逵璽期滿仍有繼續租用之意，亦須以書面知被上訴人，經被上訴人同意並另訂新租約，亦即被上訴人本即有決定是否續約之自由，則被上訴人基於所有權人之地位決定系爭土地之使用方式、是否將系爭土地出租他人，均屬合法之權利行使，薛逵璽與薛晴等4人因拆除如附圖所示A建物所受之損失，與被上訴人完整處分、運用該土地所得之利益相較，尚無顯然失衡之情事，被上訴人所為並無違反公共利並，尚難認被上訴人行使權利有何以損害薛逵璽與薛晴等4人為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形，自無適用民法第148條之餘地。至薛逵璽抗辯被上訴人故意規避土地法第102條規定部分，未見薛逵璽舉證以實其說。是薛逵璽前開所辯，尚屬無據。
⒊薛逵璽抗辯稱：被上訴人違反系爭執行事件和解筆錄再訴請
拆除系爭26號建物占用系爭土地部分，屬違反民法第737條規定云云。按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之效力；民法第736條有明文規定。觀諸系爭執行事件95年8月14日執行（勘測）筆錄內容記載：
「債務人李玉美之子薛逵璽在場，由松山地政事務所測量人員，依據本件和解筆錄之複丈成果圖所示之『甲』部分，測出座標界址，並由債權代理人（按即被上訴人代理人）持紅色噴漆作記號，經兩造協議，屋外部分同意地政所測之三個座標，屋內部分兩造同意以紅色噴漆自行決定執行範圍，債權代理人同意拆除時，無條件幫債務人砌牆，並留通路。願配合債權人於砌牆後，由債權代理人自行僱工拆除。」等語（見原審卷第51頁），並無從認定被上訴人當時有讓步，而與李玉美及蔡王靖絜約定，系爭26號建物如附圖所示系爭B建物得使用系爭B部分土地。是薛逵璽此部分抗辯，亦無可採。
㈢被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人給付相當租金之不當得利
，有無理由？若有，數額為何？⒈第按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；民法第179條定有明文。而不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查，被上訴人於109年4月20日起訴請求薛逵璽與薛晴等4人給付不當得利，可認被上訴人已有請求履行債務之意思表示，是被上訴人請求109年4月1日起至同年月20日止之相當於租金的不當得利，及自109年4月21日起至返還占有土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，洵屬有據。
⒉復按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97
條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限。所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。上開規定以年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號民事判決先例意旨同此見解）。查，系爭土地位在臺北市信義區，交通方便、商業發達，有系爭土地地籍圖謄本在卷可按（見原審卷第19頁）。則本件被上訴人請求不當得利應以系爭土地公告地價80％即申報地價為計算基準，應屬妥適。本院審酌系爭土地位在臺北市信義區，交通方便、商業發達等情，認以申報地價年息6.5％計算，為屬允當。又系爭土地於109年之公告地價為每平方公尺77,332元，有系爭土地公告地價資料在卷可佐（見原審卷第17頁），依薛逵璽與薛晴等4人所有系爭A、B建物占有系爭A、B土地面積，按系爭土地申報地價（即公告地價×80％）年息6.5％計算相當租金之不當得利，被上訴人得請求給付數額如下：
⑴109年4月1日至109年4月20日之不當得利為6,170元〔計算
式：（6㎡＋22㎡）×77,332元/㎡×80％×6.5％×（20/365）＝6170元，元以下四捨五入〕。
⑵109年4月21日起，每月之不當得利為9,383元〔計算式：（6
㎡＋22㎡）×77,332元/㎡×80％×6.5％×1/12=9,383元，元以下四捨五入〕。
⑶從而，被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人應給付6,170元，
及自109年4月21日起至返還系爭A、B部分土地之日止，按月給付9,383元，為有理由，應予准許。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求薛逵璽與薛晴等4人給付相當於租金之不當得利，係支付金錢為標的，且無確定期限，亦無約定遲延利息之利率，揆諸前揭規定，被上訴人請求薛逵璽與薛晴等人法定遲延利息，即屬有據。又被上訴人原起訴請求薛逵璽給付2,234元部分之起訴狀繕本於109年4月29日送達薛逵璽（見原審卷第29頁）；嗣於109年8月20日擴張訴之聲明，請求薛逵璽給付6,170元（原擴張請求6,255元，原審判准6,170元，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服），擴張聲明狀繕本並於109年8月20日送達薛逵璽（見原審卷第145頁）；則關於薛逵璽部分之法定遲延利息，被上訴人請求6,170元中之2,234元自109年4月30日起，其餘3,936元（計算式：6,170－2,234＝3,936）部分自109年8月21日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，原審判決僅判准3,936元部分自109年10月17日起算法定遲延利息，雖有不當，惟被上訴人就109年8月21日至109年10月17日之法定遲延利息並未聲明不服，不在本院審理範圍，故仍應認被上訴人請求薛逵璽給付6,170元中之2,234元自109年4月30日起，其餘3,936元自109年10月17日起均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（如附表編號1所示），為有理由，應予准許。另被上訴人於109年8月12日具狀追加薛晴為被告（見原審卷第145頁），於109年10月13日具狀更正追加薛家瑜、邢薛小翠、薛彭生為被告，並於更正後訴之聲明第4項請求薛晴、薛家瑜、邢薛小翠、薛彭生應給付6,170元之法定遲延利息（見原審卷第187頁至第188頁），前揭更正狀繕本均於109年10月19日送達薛晴等4人（見原審卷第215頁、第219頁、第221頁、第223頁），則被上訴人請求薛晴等4人應給付自109年10月20日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（如附表編號2至5所示），為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求：㈠薛逵璽、薛晴、薛家瑜、邢薛小翠、薛彭生將坐落系爭土地上如附圖所示A部分（面積6平方公尺）、B部分（面積22平方公尺）之地上物拆除，將土地騰空返還予被上訴人；㈡薛逵璽、薛晴、薛家瑜、邢薛小翠、薛彭生應給付被上訴人6,170元，及如附表所示之利息；㈢薛逵璽、薛晴、薛家瑜、邢薛小翠、薛彭生應自109年4月21日止至返還第㈠項土地之日止，按月給付被上訴人9,383元部分，自屬正當，應予准許。從而，原審就前開應准許部分，為薛逵璽與薛晴等4人敗訴之判決，並無不合。薛逵璽上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件係由薛逵璽提起上訴，薛晴等4人僅因被上訴人訴請薛逵璽與薛晴等4人應將如附圖所示系爭A、B建物騰空拆除，並給付相當於租金之不當得利，屬固有必要共同訴訟，而被列為視同上訴人，故本件訴訟費用應由薛逵璽負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 張文毓法 官 高明德附表編號 姓名 金額 利息 1 薛逵璽 6,170元 其中2,234元，自109年4月30日起，其餘3,936元，自109年10月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 2 薛晴 自109年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 3 薛家瑜 4 邢薛小翠 5 薛彭生正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
書記官 郭彥琪