臺灣高等法院民事判決110年度重上字第468號上 訴 人 彭啓民訴訟代理人 蔡文燦律師被 上訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 許禎彬複 代理 人 彭成青律師上列當事人間請求確認土地所有權等事件，上訴人對於中華民國110年2月23日臺灣新竹地方法院109年度重訴字第147號第一審判決提起上訴，本院於110年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認如附表所示土地應有部分二分之一為上訴人及彭漢其餘繼承人公同共有。
被上訴人應將如附表編號1至6、8、9所示部分土地所有權應有部分各二分之一於民國一０二年八月十四日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。
被上訴人應將如附表編號7所示部分土地，自新竹市○○段○○○地號土地辦理土地分割登記，再將該部分土地所有權應有部分二分之一於民國一０二年八月十四日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。
被上訴人應將如附表編號10所示部分土地，自新竹市○○段○○○○○地號土地辦理土地分割登記，再將該部分土地所有權應有部分二分之一於民國一０二年八月十四日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審主張：坐落新竹市竹港段873、873-1、873-2、877、877-1、877-2、878-1、878-2地號土地、878、878-3地號（下逕以地號稱之）部分土地（下稱原系爭土地），於日據時期為竹北一堡槺榔庄一之一、一之二番地（下稱系爭槺榔庄番地）之一部分，為其先祖即訴外人彭漢與他人所分別共有，彭漢應有部分為2分之1，現原系爭土地已浮覆，則該土地所有權應有部分各2分之1應歸彭漢之繼承人公同共有，請求：㈠確認原系爭土地所有權應有部分各2分之1為伊及彭漢之其餘繼承人公同共有；㈡被上訴人應將如附表編號1至6、8、9所示部分土地所有權應有部分各2分之1於民國（以下若未特別標明，均為民國）102年8月14日以第一次登記為原因之所有權登記塗銷；㈢被上訴人應將878地號土地其中如原證3地籍圖標示878⑴所示、面積3,672.99平方公尺之土地，自878地號土地辦理土地分割登記，並將該部分分割出之地號土地所有權應有部分各2分之1於102年8月14日以第一次登記為原因之所有權登記塗銷；㈣被上訴人應將878-3地號如原證3地籍圖標示878-3⑴所示、面積1,655.51平方公尺之土地，自878-3地號土地辦理土地分割登記，並將該部分分割出之地號土地所有權應有部分各2分之1於102年8月14日以第一次登記為原因之所有權登記塗銷（原審卷第95頁）。嗣於本院審理時，依附圖即新竹市地政事務所（下稱新竹地政）110年10月15日土地複丈成果圖（收件日期文號：110年9月23日第109600號）（本院卷第249頁）所示，將前開第㈢項應自878地號分割並塗銷所有權登記之部分更正為如附圖編號878⑴所示、面積3,482.5平方公尺之土地；前開第㈣項應自878-3地號土地分割、塗銷所有權登記之部分更正為如附圖編號878-3⑴所示、面積958.69平方公尺之土地（本院卷第40
1、403頁）。此部分核屬不變更訴訟標的而更正其事實上之陳述，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落873、873-1、873-2、877、877-1、877-2、878-1、878-2地號土地、878、878-3地號部分土地即分別如附圖編號878⑴、878-3⑴所示部分土地（詳如附表所示，下合稱系爭土地）於日據時期為系爭槺榔庄番地之一部分，為其先祖彭漢與他人分別共有，彭漢應有部分為2分之1，於昭和8年（即21年）2月間因成為河川敷地而遭閉鎖登記，惟現已浮覆，並於102年8月14日經第一次登記為中華民國所有，惟系爭槺榔庄番地既因浮覆而回復原狀並部分編為系爭土地，彭漢與他人之所有權亦應隨之回復，而彭漢已於41年5月28日辭世，系爭土地應有部分2分之1即應由伊及彭漢之其他繼承人公同共有，惟被上訴人竟否認伊之權利，爰依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，求為命：㈠確認系爭土地應有部分2分之1為伊及彭漢之其他繼承人公同共有；㈡被上訴人應將如附表編號1至6、8、9所示部分土地所有權應有部分各2分之1於102年8月14日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。㈢被上訴人應將如附表編號7即如附圖編號878⑴所示、面積3482.5平方公尺部分土地，自878地號土地辦理土地分割登記，再將該部分土地所有權應有部分2分之1於102年8月14日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。㈣被上訴人應將如附表編號10即如附圖編號878-3⑴所示、面積958.69平方公尺部分土地，自878-3地號土地辦理土地分割登記，再將該部分土地所有權應有部分2分之1於102年8月14日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷之判決。
二、被上訴人則以：上訴人並未證明系爭槺榔庄番地已浮覆成為系爭土地，系爭土地仍為頭前溪河川區域內而屬土地法第12條所定之水道範圍，非為法律規定之浮覆地，所有權亦不當然回復，系爭土地已登記為中華民國所有，上訴人未向登記機關申請回復登記，仍非系爭土地所有人，其提起本訴欠缺權利保護必要，上訴人無從對伊主張塗銷所有權登記等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項之訴部分均廢棄。㈡確認系爭土地應有部分2分之1為伊及彭漢其餘繼承人公同共有。㈢被上訴人應將如附表編號1至6、8、9所示部分土地所有權應有部分各2分之1於102年8月14日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。㈣被上訴人應將如附表編號7即如附圖編號878⑴所示、面積3482.5平方公尺部分土地，自878地號土地辦理土地分割登記，再將該部分土地所有權應有部分2分之1於102年8月14日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。㈤被上訴人應將如附表編號10即如附圖編號878-3⑴所示、面積958.69平方公尺部分土地，自878-3地號辦理土地分割登記，再將該部分土地所有權應有部分2分之1於102年8月14日以第一次登記為登記原因之所有權登記塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第88頁）㈠系爭槺榔庄番地為上訴人之祖父彭漢與他人所共有，彭漢之
應有部分為2分之1，系爭槺榔庄番地於昭和8年（即21年）2月間因成為河川敷地而遭閉鎖登記。
㈡彭漢於41年5月28日辭世，上訴人現為彭漢之繼承人之一，除上訴人外，彭漢尚有其他繼承人。
五、上訴人主張系爭土地為系爭槺榔庄番地之一部分，請求確認系爭土地應有部分2分之1為伊與其他彭漢繼承人公同共有，被上訴人應就如附表編號7、10所示部分土地辦理分割登記，並塗銷系爭土地102年8月14日之第一次所有權登記等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。爰析述如下：
㈠上訴人確認系爭土地應有部分2分之1為伊與彭漢其餘繼承人
公同共有，為有理由：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查上訴人主張伊之被繼承人彭漢所有、應有部分2分之1之系爭土地於日據時期淹沒，嗣經浮覆回復原狀，當然回復為彭漢所有，由伊基於繼承關係而公同共有系爭土地應有部分2分之1等情，為被上訴人所否認，則兩造對於系爭土地應有部分2分之1所有權歸屬既有爭執，而得以對於被上訴人之確認判決予以除去，堪認上訴人有即受確認判決之法律上利益。
⒉次按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其
所有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權，土地法第12條定有明文。
所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准。至同項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利（最高法院108年度台上字第1597號、107年度台上字第601號裁定意旨、103年度第9
次民事庭會議決議參照）。又土地法第12條第1項既規定土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時其所有權視為消滅，則其第2項規定之回復原狀，當指湖澤或河水因天然或人為原因退去，土地實際重新浮現之意。
⒊查系爭槺榔庄番地於昭和8年2月間因成為河川敷地而遭閉鎖
登記等情，有土地登記謄本在卷可證（原審卷第19至21頁），復為兩造所不爭執（上開不爭執事項㈠）。又系爭槺榔庄番地部分土地嗣經浮覆為系爭土地，並以第一次登記為原因登記為中華民國所有，此除有土地登記謄本在卷可外（原審卷第27至36頁）；新竹地政以相同比例尺圖籍，套繪日據時期舊地籍圖與重測前後圖籍套疊，並計算原登記面積後繪製位置圖，再以暫編土地編號繪製及計算面積後，據以辦理第一次登記，復經上開比對套疊結果，再調取系爭槺榔庄番地原始地籍圖據以計算正確面積後，確認系爭土地確為系爭槺榔庄番地之一部分，且面積各如附表所示等情，亦有新竹地政110年8月9日新地測字第1100006478號函及函附之套疊圖（本院卷第165頁）及相關資料、110年10月21日新地測字第1100008634號函及附圖在卷可參（本院卷第131至170、247、249頁）。又依新竹地政110年8月9日函覆結果，雖認878-2地號土地僅部分位於系爭槺榔庄番地內（本院卷第131頁），然本院卷第165頁所示之套疊圖係新竹地政製作之示意圖，非原始比例，有本院公務電話紀錄在卷可證（本院卷第221頁），嗣經新竹地政調取原始地籍圖加以套疊，確認878-2地號土地全部面積均在系爭槺榔庄番地內，如附圖所示，是堪認878-2地號土地全部均屬系爭槺榔庄番地之一部，併此敘明。況且，873、873-1、873-2、877、877-1、877-2、878-1、878-2地號土地亦已由經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）於101年間興建苦苓腳堤防及堤前護岸，此有第二河川局109年8月25日水二資字第10918012540號函在卷可證（原審卷第49頁）。此外，如附表編號1至6、8、9所示部分土地，及878地號、878-3地號土地登記之經過，係第二河川局為辦理頭前溪苦苓腳堤防防災減災工程，向新竹地政申請辦理未登記之堤防用地之國有登記，新竹地政即據以辦理873、874、875、876、877、878地號土地之第一次登記，此有土地複丈及標示變更登記申請書、土地複丈結果通知書、第二河川局102年3月14日函、頭前溪苦苓腳堤防防災減災工程工面佈置圖在卷可證（本院卷第149至155頁）；嗣新竹市政府為辦理「新竹市○○○○區000號道路30公尺道路工程」，再申請新竹地政辦理土地分割及登記事宜，新竹地政復據以辦理873-1、873-2、877-1、877-2、878-1、878-2、878-3土地之分割、登記事宜，此亦有土地複丈申請書、新竹市政府102年11月25日函、土地複丈結果通知書在卷可參（本院卷第157至164頁）。由上開事證足見系爭土地物理上確已浮覆而回復原狀。
⒋被上訴人雖辯稱系爭土地未經公告劃出河川區域以外，不得
謂為浮覆云云，並舉河川管理辦法第6條第8款規定為據。惟查，土地法第12條第2項並未規定所有權須經水利主管機關認定或須公告劃出河川區域以外始能回復之。又河川管理辦法第6條第8款規定固規定：「浮覆地：指河川區域土地因河川變遷或因施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地」。惟河川管理辦法係為河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理及其他應遵行事項，始於91年5月29日制訂公布，此觀水利法第78條之2規定即明。故依水利法所發布之河川管理辦法，僅為河川區域內土地行政管理之規範，而土地是否因天然變遷成為湖澤或可通運之水道而所有權視為消滅，消滅後是否浮覆回復原狀而使原所有權回復等事項，攸關土地所有權之消滅與回復，並非河川管理事項。故河川管理辦法之規定尚非可作為判斷土地物理上是否浮覆而回復原狀之標準，被上訴人上開抗辯，尚無可採。
⒌被上訴人另抗辯縱認系爭土地均已浮覆，原所有權人亦僅取
得請求回復其所有權之權利，非當然回復所有權，上訴人迄未辦理土地所有權第一次登記，系爭土地並以第一次登記為原因登記為國有，依土地法第43條規定有絕對效力，上訴人自不得主張系爭土地為其所有，其提起本訴無權利保護必要云云。惟按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地上下，為民法第773條所明定。又所謂土地，係水陸及天然富源，土地法第1條亦有規定。是土地縱為河川流水所覆蓋，其土地之本質並未喪失，所有權人亦不因土地地表流水經過當然終局喪失對土地之權利，僅暫時受有限制而已。準此，土地法第12條第1項所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，應無待申請地政機關核准。且依土地法第12條第2項規定，應回復其所有權，無土地法第57條有關逾辦理土地總登記期限，無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地登記規定之適用（最高法院107年度台上字第601號民事裁定意旨、最高法院103年度第9次民事庭會議決議參照）。復按土地法第36條（即現行土地法第43條）所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例意旨參照）。系爭土地既已浮覆，上訴人及彭漢其餘繼承人繼承彭漢而來之所有權即當然回復，不因是否已取得所有權登記而有不同，被上訴人亦無對之主張土地法第43條效力之餘地，被上訴人上開抗辯均無可採。
⒍又按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，
除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。民法第1147條、第1148條第1項分別定有明文。系爭土地於日據時期昭和8年2月因成為河川敷地而遭閉鎖登記，原權利人彭漢就系爭土地2分之1所有權僅係擬制消滅，於浮覆回復原狀時即當然回復其所有權，而彭漢已於41年間死亡，上訴人為彭漢之繼承人之一，如同前述，則系爭土地應有部分各1/2依法即為上訴人及彭漢之其餘繼承人取得而公同共有。從而，上訴人訴請確認系爭土地應有部分2分之1為伊與彭漢其餘繼承人公同共有，於法自無不合，應予准許。
㈡上訴人依民法第767條第1項、第828條第2項、第821條規定請
求被上訴人辦理分割登記，並塗銷系爭土地所有權應有部分2分之1之第一次所有權登記，有無理由？
1.按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。且依同法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。同法第828條第2項規定第821條規定於公同共有準用之。又依土地法第12條第2項規定因土地浮覆回復原狀時，復權範圍僅為已登記公有土地之部分，需辦理分割者，由復權請求權人會同公有土地之管理機關申請。地籍測量實施規則第205條第1項第8款定有明文。
2.查系爭土地所有權應有部分2分之1為上訴人及彭漢之其餘繼承人公同共有，業據本院認定如前，上訴人自得本於所有權請求排除侵害。又系爭土地現以第一次登記為原因登記為中華民國所有，如同前述，該登記顯然妨害上訴人及其他彭漢繼承人對系爭土地所有權之圓滿行使。而如附表編號7、10所示部分土地，目前仍分別登記為878、878-3地號公有土地之一部，是依地籍測量實施規則第205條第1項第8款規定，須就該部分先辦理土地分割登記後始得辦理第一次所有權登記之塗銷。又被上訴人承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第1條及第9條第2項規定自明。則上訴人依民法第767條第1項中段、第828條、第821條規定，請求被上訴人應先將如附表編號7所示部分土地自878地號土地辦理土地分割登記，將如附表編號10所示部分土地自878-3地號土地辦理土地分割登記後，將上開分割出之土地，暨如附表編號1至6、8、9所示部分土地以第一次登記為原因之所有權登記塗銷，均屬有據，亦應准許。
六、綜上所述，上訴人訴請確認系爭土地所有權應有部分2分之1為上訴人及彭漢其餘繼承人公同共有，及依民法第767條第1項、第828條、第821條規定，請求被上訴人將如附表編號7所示部分土地自878地號土地辦理土地分割登記，將如附表編號10所示部分土地自878-3地號土地辦理土地分割登記，再將上開分割出之土地，暨如附表編號1至6、8、9所示部分土地上以第一次登記為原因之所有權登記塗銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 紀文惠法 官 劉素如附表：
編號 地號 (新竹市竹港段) 面積 （平方公尺） 日據時期番地號 （竹北一堡槺榔庄） 備註 1 873 3,695.16 1-1、1-2 2 873-1 3,174.68 1-1、1-2 3 873-2 1,425.78 1-1、1-2 4 877 4,818.39 1-2 5 877-1 3,314.87 1-2 6 877-2 1,766.74 1-2 7 878（如附圖編號878⑴所示部分） 3,482.5 1-2 878地號土地全部面積為4,897.32平方公尺 8 878-1 336.47 1-2 9 878-2 1,355.19 1-2 10 878-3（如附圖編號878-3⑴所示部分） 958.69 1-2 878-3地號土地全部面積為3,311.02平方公尺正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 林宗勳