臺灣高等法院民事判決110年度重上字第470號上 訴 人 黃麗珠訴訟代理人 邱群傑律師複代理人 賴志凱律師
許卓敏律師被上訴人 林明泉上列當事人間塗銷預告登記等事件，上訴人對於中華民國110年4月30日臺灣基隆地方法院110年度重訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於110年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○里○○段○○○○○段○○○○○地號土地（權利範圍全部），於民國一０二年一月十日經新北市板橋地政事務所以一０二年板汐登字第二四０號收件，於民國一０二年一月十一日所為之預告登記(登載內容為請求權人：被上訴人，義務人：上訴人，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍全部)，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國(下同)102年1月10日為向被上訴人借款新臺幣（下同）1200萬元（下稱系爭借款），乃同意被上訴人就伊所有坐落新北市○○區○○里○○段○○○○○段000○0地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）預先設定1200萬元之第2順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，詎被上訴人竟利用伊簽署本票及系爭抵押權登記相關文件之際，將預告登記同意書(下稱系爭預告同意書)夾雜其中，使伊於不知情之狀況下簽署系爭預告登記同意書，致遭被上訴人於同日委由代書持向新北市板橋地政事務所(下稱板橋地政事務所)辦理系爭抵押權登記時，併同辦理系爭土地預告登記，經該所以102年板汐登字第240號收件，於同年1月11日完成登記(登載內容為請求權人：被上訴人，義務人：上訴人，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，限制範圍全部，下稱系爭預告登記)，惟被上訴人並未依約交付系爭借款予伊，兩造間消費借貸契約未生效，伊遂於103年間向原法院訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，先後經原法院103年度重訴字第10號及本院103年度重上字第698號判決伊勝訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院以104年度台上字第1489號裁定駁回其上訴確定(下稱前案)。又系爭預告登記之目的係為保全系爭借款債權，系爭借款債權既確定不存在，被上訴人即應塗銷系爭預告登記，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應塗銷系爭預告登記等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭預告登記予以塗銷。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又土地法第79條之1第1、2項規定：聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」。另預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，如被保全之債權請求權確定不發生時，預告登記亦失其所據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決參照）。準此，預告登記係對於他人之土地權利，為保全其請求權而預先所為之登記，為限制登記性質，亦屬保全登記，旨在保全債權請求權之行使，限制土地登記名義人對其土地為有妨害保全之請求權之處分，其保全之標的既為債權請求權，且具有從屬性，則該債權請求權不存在時，預告登記亦失效，應予塗銷。次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項本文、第3項本文亦定有明文。
(二)查上訴人主張：伊於102年1月10日為向被上訴人借款1200萬元，乃同意被上訴人就伊所有系爭土地預先設定系爭抵押權作為擔保，被上訴人於同日委由代書向板橋地政事務所申辦系爭抵押權設定登記時，併同辦理系爭預告登記，經該所於翌日(即1月11日)完成登記，惟被上訴人並未依約交付系爭借款予伊，伊遂於103年間向原法院訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，經前案判決伊勝訴確定等情，業據提出系爭土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書、原法院103年度重訴字第10號、本院103年度重上字第698號判決及原法院民事判決確定證明書等影本為證(見原審卷第17至55頁)，並有板橋地政事務所110年7月9日新北板地籍字第1105971185號函暨所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書等影本、新北市汐止地政事務所110年7月9日新北汐地籍字第1106058864號函暨所附系爭土地登記謄本可憑(見本院卷第37至53頁)，復經本院依職權調閱前案卷宗查明屬實。又被上訴人已於相當時期受合法通知(見本院卷第103頁送達證書、第104頁新北市政府警察局海山分局海山派出所簽收證明)，卻未於言詞辯論期日到場，復未提出書狀作何爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同自認，自堪信上訴人之主張為真實。
(三)又觀諸系爭土地登記謄本記載：「其他登記事項：（限制登記事項）102年1月10日板汐登字第240號，預告登記請求權人：林明泉(即被上訴人)，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：黃麗珠(即上訴人)，限制範圍：全部，102年1月11日登記」(見本院卷第53頁)；系爭預告登記同意書記載：「....查前開不動產(即系爭土地)以立書人為登記名義人，經設定抵押權後，為保全對上開不動產權利所有權移轉之請求權，本人（即上訴人）同意辦理預告登記予請求權人：林明泉」，簽立日期為「102年1月10日」(見本院卷第50頁)，上訴人復不爭執系爭預告同意書上立同意書人欄「黃麗珠」之簽名及印文為真正（見本院卷第82、116頁），堪認上訴人確有同意辦理系爭預告登記，再參酌系爭抵押權設定契約書記載：「⑻流抵約定：債權已屆清償期而未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」(見本院卷第41頁)，可知兩造就系爭抵押權約定流抵條款，於上訴人屆期未清償系爭借款債務之條件成就時，被上訴人即得請求上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人(民法第873條之1規定參照)，而被上訴人係同時辦理系爭抵押權登記及系爭預告登記，系爭預告登記旨在保全上開被上訴人之所有權移轉請求權，具有從屬性，系爭抵押權既不存在，流抵契約失所依據，則系爭預告登記亦因所保全之請求權不存在而失效，該登記狀態顯妨害上訴人行使其所有權，從而，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，核屬有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 林吟玲