臺灣高等法院民事判決110年度重上字第488號上 訴 人 王世杰訴訟代理人 陳貽男律師
徐志明律師蔡崧翰律師被 上訴 人 林育汝訴訟代理人 陳世英律師上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年3月31日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第663號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、被上訴人應將附表二編號4、附表三編號4之抵押權登記，均變更為擔保債權額為新臺幣貳仟壹佰零捌萬肆仟壹佰貳拾元之普通抵押權。
三、第二審訴訟費用由上訴人負擔。備位追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
四、上訴人備位之訴之假執行聲請駁回。事實及理由
壹、程序部分按第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款定有明文。上訴人於原審主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路00號，下稱系爭房屋）應有部分1/2所有權前遭伊胞妹即訴外人王美玲擅自於民國91年5月15日以贈與為原因移轉登記為其所有，經原法院100年度訴字第818號判決（下稱818號判決）判命王美玲應塗銷該贈與登記，伊於101年4月5日持前開確定判決辦理塗銷登記，將所有權回復登記為伊所有，發現系爭房屋存有被上訴人於98年8月13日登記之最高限額新臺幣（下同）1300萬元、2200萬元抵押權登記（收件字號：98萬華字第108560號、98萬華字第108570號，下稱系爭登記），然系爭登記之抵押權並無設定之合意、無擔保之債權存在，被上訴人也無從依民法第879條規定受讓取得抵押權，況被上訴人未曾於保證期間為審判上請求，伊亦有民法第752條免除責任之適用等語，爰依民法第767條第1項中段規定於原審聲明：被上訴人應將系爭登記塗銷。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院減縮上訴聲明為請求將存於上訴人所有系爭房屋應有部分之系爭登記塗銷。另主張：如認被上訴人抗辯系爭登記之抵押權現擔保其代償2108萬4120元後所受讓之債權為可採，則該抵押權擔保之債權額既已確定為2108萬4120元，變更為普通抵押權之性質，追加備位依民法第881條之13規定請求被上訴人應偕同上訴人辦理系爭登記之抵押權變更登記為債權額確定為2108萬4120元之普通抵押權（本院卷三第87-89頁）。核上訴人上開追加係就與先位聲明所主張之相同抵押權，爭執其存否及內容，乃本於同一基礎事實為主張，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，雖被上訴人不同意追加，仍應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊從未同意以伊之應有部分設定抵押權，亦無簽定任何抵押權設定契約文件，無設定合意。系爭房屋於53年11月25日辦理第一次建物登記，由伊與其胞兄即訴外人王世隆共有應有部分各1/2，王世隆所有應有部分於86年10月7日贈與予被上訴人，伊所有之應有部分於遭王美玲以贈與為原因移轉登記為其所有，經判決移轉後，回復登記為伊所有（所有權變動情形如附表一所載），然伊於辦理系爭房屋應有部分回復登記時，其上竟有被上訴人受讓自訴外人大台北商業銀行股份有限公司（下稱大台北銀行，嗣更名為瑞興商業銀行股份有限公司，下稱瑞興銀行）之抵押權。又系爭房屋前於77年、81年間設定如附表二編號1、附表三編號1所示內容之抵押權（下分稱77年抵押權、81年抵押權，合稱系爭抵押權），嗣變更登記如附表二、三之編號2、3所示，然系爭抵押權所擔保債務人即兩造父母王樹根、王張秀娥向訴外人保證責任台北市第一信用合作社（下稱台北一信，嗣經更名、變更組織為稻江商業銀行，97年12月10日更名為大台北銀行，102年7月1日更名為瑞興銀行）之借款，業經王樹根、王張秀娥清償完畢而消滅，且王張秀娥已於 86年11月8日死亡，原債權不繼續發生，依民法第881條之12第1項第2款規定，原債權歸於確定，其後王樹根於92年7月31日再向台北一信所為借款2000萬元（下稱系爭借款），自非上開抵押權擔保效力所及。且依附表二、三之編號3所為抵押權變更登記內容，王美玲與被上訴人已為系爭借款之連帶保證人及物上保證人，伊非系爭借款之債務人及抵押義務人；又伊前曾訴請系爭房屋之承租人即訴外人五大國際唱片股份有限公司（下稱五大公司）及被上訴人返還租賃物（即系爭房屋）及受領租金之利益（下稱返還租金訴訟），經本院103年度重上字第839號確定判決（下稱839號判決）於理由已認定伊非系爭借款之物上保證人或連帶保證人，應具有爭點效。再者，依附表二、三之編號1至3所示，系爭抵押權之存續期間經延長至132年7月21日，已屬延長擔保債權之清償期間，然伊並未同意，依民法第755條規定，伊就系爭借款亦不負擔保責任。此外，系爭借款實由王樹根清償，非由被上訴人代償，被上訴人縱有清償，其亦係以系爭借款連帶保證人及物上保證人身分為清償，依民法第881條之6規定，抵押權不隨同移轉；縱可移轉，因被上訴人於系爭抵押權之保證期間或存續期間未對伊為審判上請求，依民法第752條規定或類推適用，伊已免除責任等語。先位依民法第767條第1項中段規定請求塗銷上訴人所有系爭房屋應有部分1/2所設定之系爭抵押權。又系爭抵押權擔保之債權額既於97年12月19日經結算而確定為2108萬4120元，並變更為普通抵押權之性質，備位依民法第881條之13規定請求將系爭抵押權變更登記為債權額確定為2108萬4120元之普通抵押權等語。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將上訴人應有部分之系爭抵押權登記塗銷。另追加之訴備位聲明：被上訴人應將系爭抵押權變更登記為擔保債權額確定為2108萬4120元之普通抵押權。以上均願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭抵押權分別於77年10月13日、81年7月25日設定，上訴人於設定時為系爭房屋之共有人，在抵押權設定契約書及相關文件蓋用印鑑章並出具印鑑證明，確有同意設定系爭抵押權；而839號判決僅係基於92年當時系爭房屋之共有人為王美玲而非上訴人之事實，論述上訴人當時未同意擔任物上保證人或連帶保證人，並未實質調查系爭抵押權存否及追及效力範圍如何，無爭點效。又系爭抵押權係擔保台北一信於存續期間對王樹根、王張秀娥之借款債權，基於抵押權之追及效力，不因系爭房屋所有權人讓與而受影響，且上訴人於839號訴訟中亦具狀承認其為物上保證人，應負擔保責任。再王樹根於93年間未按期攤還系爭借款之本息，復遭財團法人台灣票據交換所（下稱票據交換所）列為拒絕往來戶；而其所經營之華王電機工業股份有限公司（下稱華王公司）、王子電子工業股份有限公司（下稱王子公司）有多筆債務未依約清償，其原擔任負責人之源合投資股份有限公司（下稱源合公司）名下資產亦遭債權人強制執行，顯見王樹根有重大債信不良之情，瑞興銀行於95年7月31日系爭借款期限屆至後，原擬實行系爭抵押權，自無再借款予王樹根之可能，且經伊於95年10月25日請求確定債權，依民法第881條之12第1項第2、4款規定或類推適用，並準用881條之5第2項規定，系爭抵押權擔保之債權應於95年7月31日或95年11月10日（95年10月25日加15日）確定，並適用普通抵押權之規定。嗣伊於97年12月19日代王樹根清償系爭借款本息合計2108萬4120元，系爭抵押權依民法312條規定應隨同移轉，伊於98年8月11日自瑞興銀行受讓系爭借款債權及抵押權並登記，斯時在抵押權擔保債權確定之後，無民法第881條之6規定之適用等語，茲為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查上訴人及王世隆於53年11月25日因新建登記為系爭房屋所有人，應有部分各1/2，王世隆於86年10月7日以贈與為原因將其應有部分移轉登記予被上訴人，王美玲於91年5月15日以贈與為原因登記受讓上訴人之應有部分。嗣上訴人以王美玲偽造文件辦理移轉登記為由，訴請確認其等間贈與及所有權移轉行為均不成立，經原法院818號判決確定，上訴人於101年4月5日回復登記為所有人，系爭房屋現由兩造共有（所有權歷次變動情形如附表一）。又系爭房屋設定抵押權之情形如附表二、三之編號1所示，並變更登記如附表二、三之編號2、3所示。嗣大台北銀行於98年8月11日確定系爭抵押權擔保之債權額為2108萬4120元，並以被上訴人代王樹根清償系爭借款為由，將系爭抵押權讓與被上訴人，98年8月13日為系爭抵押權登記如附表二、三之編號4所示等各情，有818號判決、建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、異動索引表、土地登記申請書、建築改良物登記簿、土地建物異動登記簿、他項權利證明書、代位清償抵押權隨同移轉證明書（下稱移轉證明書）、債權額確定證明書可稽（原審卷第15-19、21-23、267-281、289-349頁，本院卷一第271-289頁），均堪認定。
四、上訴人主張系爭抵押權無設定之合意、無擔保之債權存在，被上訴人也無從依民法第879條規定受讓取得抵押權，況被上訴人未曾於保證期間為審判上請求，依民法第752條規定亦得免除責任等語，先位依民法第767條第1項中段規定請求被上訴人塗銷系爭登記。如認不能塗銷，系爭抵押權擔保之債權額已確定，備位依民法第881條之13規定請求將系爭抵押權變更登記為債權額確定為2108萬4120元之普通抵押權等語，為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。茲析述如下：
㈠、先位請求塗銷登記部分：⒈查上訴人與王世隆以系爭房屋於77年10月13日設定本金最高限額1300萬元之抵押權（即77年抵押權），於81年7月25日設定最高限額2200萬元之抵押權（即81年抵押權），均擔保台北一信對王樹根、王張秀娥之債權，並分別於77年10月14日、81年7月29日辦妥登記之情，有抵押權設定契約書、異動索引表、建築改良物登記簿、土地建物異動登記簿等在卷可稽（原審卷第157-171、267-269、299、301頁，本院卷一第271-277頁），應堪認定。上訴人雖主張未簽定抵押權設定契約文件，亦未同意設定抵押權云云。惟上訴人既不爭執抵押權設定契約書之真正（本院卷一第263頁），已可認其有同意設定抵押權；再依訴外人王世隆於本院839號返還租金訴訟中到庭證稱：王樹根經營電器行，於53年間購入系爭房屋，為分散風險而登記在上訴人與伊名下，當時上訴人13歲，伊11歲，系爭房屋1樓至3樓作為店面及辦公室，4樓由家人共同居住，由王樹根管理，伊之印鑑亦由王樹根保管。91年間伊家族事業不是很好，上訴人因自己有公司，擔心受連累，不想再當連帶保證人，王樹根遂將上訴人之應有部分移轉登記給王美玲，並改由王美玲當連帶保證人等語（本院卷二第53-54頁言詞辯論筆錄），並參酌系爭房屋於91年以前，除系爭抵押權外，尚有設定其他抵押權之情（原審卷第267、269頁異動索引表），亦可知系爭房屋由王樹根出資購買，雖登記在上訴人與王世隆名下，但均由王樹根管理處分，故設定系爭抵押權，此乃上訴人知悉並同意。依此，上訴人主張系爭抵押權之設定未經其同意、無設定合意而不存在云云，自屬無據。
⒉按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之由一定法律關係（即基礎關係）所不斷發生之不特定債權，在最高限額內設定之特殊抵押權，如定有存續期間，在存續期間內所發生之債權均為抵押權效力所及（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，故抵押債務人為何人、擔保之債務及範圍為何，均以設定登記之內容為準。查77年抵押權設定登記之設定義務人為上訴人與王世隆，以各自所有之系爭房屋應有部分1/2為台北一信設定共同擔保金額本金最高限額1300萬元之抵押權，擔保債權之債務人為王樹根、王張秀娥，存續期間自77年10月13日起至107年10月12日止；81年抵押權設定登記之設定義務人為上訴人與王世隆，以各自所有之系爭房屋應有部分1/2為台北一信設定共同擔保金額最高限額2200萬元之抵押權，擔保債權之債務人為王樹根、王張秀娥，存續期間自81年7月25日起至111年7月24日止等情，有建築改良物登記簿、土地建物異動登記簿可稽（原審卷第299、301頁），參以瑞興銀行110年10月15日陳報狀雖敘明77年借款之放款交易明細已無留存，但依其所提王樹根、王張秀娥之放款交易明細查詢資料（本院卷一第303、307-335頁），顯示王樹根、王張秀娥於系爭抵押權設定後，多次向台北一信借款並清償而循環借用之情，堪認系爭抵押權係擔保台北一信在各存續期間及最高限額之範圍內，對王樹根、王張秀娥基於消費借貸關係所生之不特定債權。又王張秀娥雖於86年11月8日死亡，然系爭抵押權並非僅擔保其對王張秀娥一人之債權，斯時存續期間尚未屆滿，王樹根仍得於最高限額內向台北一信反覆借款，將來自有發生債權之可能，且系爭抵押權之債務人於87年4月10日均變更為王樹根一人（如附表二、三之編號2），故系爭抵押權擔保之債權並未確定，仍繼續擔保台北一信對王樹根之借款債權；嗣王樹根於92年7月31日向台北一信借款2000萬元（即系爭借款）之情，有上訴人不爭執真正之借據，及瑞興銀行所提放款交易明細查詢資料可佐（本院卷一第325-327、374、395頁），故系爭抵押權之擔保效力自及於在存續期間內發生之系爭借款。上訴人主張系爭抵押權擔保之債權因王張秀娥死亡確定不繼續發生，構成民法第881條之12第1項第2款之確定事由，系爭借款債權非系爭抵押權擔保效力所及云云，自非可採。上訴人雖主張：其從未向大台北銀行借款，且王樹根、王張秀娥已於82年2月2日、87年4月21日清償對台北一信之債務，系爭抵押權因無擔保債權存在而不存在云云。然系爭抵押權係擔保台北一信對王樹根、王張秀娥之債權，而非擔保對上訴人之債權，故上訴人是否有向台北一信或大台北銀行借款，即與系爭抵押權有無擔保債權存在之判斷無涉，上訴人此部分主張，顯屬無稽。
⒊復按利害關係人代設定最高限額抵押權之債務人清償債務，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此項承受之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，因第三人為債務人向最高限額抵押權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，倘該債權另有擔保物權，亦當然隨同移轉於該第三人，此觀民法第312條、第295條第1項規定即明（最高法院107年度台上字第768號判決意旨參照）。而所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，是以物上保證人清償抵押權擔保之債權、合夥人清償合夥債務、連帶保證人清償保證之債務等，均屬就債之履行有利害關係之第三人（最高法院98年度台上字第1104號判決意旨參照）。又民法第749條所定保證人之代位權乃原債權之法定移轉，由保證人承受債權人對於主債務人之債權，原債權之擔保及其他從屬權利均一併移轉於保證人（最高法院108年度台上字第2440號判決意旨參照）；依民法第881條之17準用第879條第1項之規定，為債務人設定最高限額抵押權之第三人，代為清償債務時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權，其性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，如須該債權另有擔保物權，應依同法第295條第1項規定，隨同移轉於該第三人（最高法院105年度台上字第1186號判決意旨參照）。查被上訴人先後於95年11月15日、96年5月7日、96年11月14日、97年5月19日、97年12月19日代位王樹根清償系爭借款全部，大台北銀行遂於98年8月11日確定系爭抵押權擔保之債權額為2108萬4120元，並將系爭抵押權讓與被上訴人，98年8月13日辦理移轉登記等情，有匯入匯款單筆明細、匯款證明、移轉證明書、債權額確定證明書、土地登記申請書、他項權利證明書可稽（原審卷第311-321、333-349頁，本院卷一第419、421、502-511頁），自堪認定，是不論被上訴人係基於利害關係人或連帶保證人、物上保證人之地位代償，於其清償之限度內，當然承受大台北銀行對王樹根之債權，且系爭抵押權亦應一併移轉與被上訴人，大台北銀行並將系爭抵押權讓與被上訴人，故被上訴人已合法受讓取得系爭抵押權。且按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額時，應依各抵押物價值之比例分擔債權（民法第875之2條第1項第1款規定參照），則兩造以各自所有之系爭房屋應有部分為系爭借款之擔保，應按各自應有部分價值之比例分擔債權金額，故上訴人應有部分之抵押權仍有應擔保之債權存在。
⒋上訴人雖另以前揭陳詞主張被上訴人未合法受讓抵押權、上訴人已免除物上保證人之擔保責任云云。然查：
⑴上訴人主張：被上訴人與王美玲為系爭借款之連帶保證人及
物上保證人，已承擔系爭借款債務及物上保證人之擔保責任，伊非系爭借款之債務人及抵押義務人，並經本院839號判決於理由認定，應具有爭點效云云。惟被上訴人雖為連帶保證人及物上保證人（附表二、三之編號3），但已代償系爭借款，並受讓取得系爭抵押權，其就上訴人所有系爭房屋應有部分1/2有追及效力；又王美玲固於92年7月31日擔任系爭借款之連帶保證人（見本院卷一第395頁系爭借據），但未承受王樹根之債務或加入系爭借款之消費借貸關係成為借款人；且王美玲雖曾取得上訴人之應有部分，但已回復登記為上訴人所有，不影響系爭抵押權之追及效力，亦不因上訴人非系爭借款之連帶保證人而影響其物上保證人之地位。另本院839號判決固於理由敘及「王樹根、王美玲及被上訴人業於92年7月22日…將系爭抵押權之權利內容變更為義務人兼連帶保證人均為王美玲、被上訴人…上訴人並非、亦未同意擔任系爭借款之保證人、連帶保證人或物上保證人」等語（本院卷一第133頁），然此應係基於王美玲仍為系爭房屋所有人之事實所為之認定，而未論及所有權已回復登記為上訴人，及基於追及效力亦使上訴人為物上保證人之事實；且上訴人於該案亦具狀陳稱其以判決回復登記後，僅為單純之物上保證人，並非債務人、保證人或連帶保證人，有民事補充辯論㈢狀可證（本院卷二第60-61頁），是前開認定於本件應無爭點效之適用，上訴人依上主張毋庸負物上保證人責任云云，洵無可信。
⑵上訴人雖又否認被上訴人清償之事實，主張係由王樹根清償
，並爭執匯款證明之真正云云。惟被上訴人所提前開匯款證明，前經上訴人表明於形式真正無爭執之情，有該日言詞辯論筆錄（本院卷二第55頁）及有存於該案卷內之匯款證明可佐（見839號事件之原法院102年度訴字第3401號卷第305-306頁，業經本院依職權調取核閱無訛），且瑞興銀行亦表明經內部查詢之結果，大台北銀行受領之清償款均由被上訴人匯入放款清償專戶，日期與金額均如匯入匯款單筆明細（即本院卷一第502-511頁），並說明放款清償專戶並非客戶個人使用帳戶，及被上訴人所稱匯款證明與匯入匯款單筆明細之差額包括歸墊訴訟費、火險費、執行費，帳務作業之誤差，大台北銀行已將差額5萬8636元返還被上訴人之情形（即本院卷一第415-416頁民事答辯理由㈤狀），均與其内部查詢之資料相符（本院卷一第303-305、441、448、489、449-451頁及卷二第67-71頁書狀），堪認匯款證明應為真正，且被上訴人確有清償系爭借款之事實。上訴人臆測被上訴人係以王樹根之資金清償，並任意爭執匯款證明之真正，其此部分主張，均無可信。
⑶上訴人另主張：被上訴人於債權確定前以物上保證人兼連帶保證人之地位為債務人清償系爭借款，依民法第881條之6第1項規定，系爭抵押權不隨同移轉云云。惟民法第881條之6第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。」，故該條須於債權確定前讓與，始有適用，且按最高限額抵押權於所擔保之原債權確定後，即回復抵押權之從屬性，若經讓與他人者，依民法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉，無民法第881條之6第1項規定之適用（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定；如債權人拒絕繼續發生債權，債務人亦得請求確定，並自請求之日起，經15日為其確定期日而確定，民法第881條之5、第881條之12第1項第4款分別定有明文，且關於債權確定之規定於96年3月28日新法修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（民法物權編施行法第17條規定參照）。查系爭借款之清償期於95年7月31日屆至，王樹根於期限屆至後未依約清償，且因行蹤不明，台北一信無法通知王樹根清償債務，而將系爭借款轉為催收款之情，有借據、放款交易明細查詢資料、財團法人金融聯合徵信中心（下稱聯徵中心）以111年6月2日函檢送之授信資料等可佐，並據瑞興銀行陳明在卷（本院卷一第325、395頁及卷二第347、357頁）；參以王樹根於93年7月2日、同年9月3日二度遭票據交換所通報拒絕往來，並於93年9月30日出境，遭戶政事務所於95年10月25日為遷出登記等情，有票據交換所111年5月30日函可佐（本院卷二第343頁）；再酌以聯徵中心之授信資料所示，王樹根經營之華王公司、王子公司自93年6月起即開始逾期未還款，向多家銀行借用之款項亦陸續遭列為催收款項，至95年12月間遭列為無法收回之呆帳等各情（本院卷二第492-537頁），可知王樹根於93年間即因其自身及所經營之事業財務窘迫，無力清償積欠銀行之債務而逃匿國外未返，是系爭借款於95年7月31日清償期限屆至後，台北一信應無再繼續借款予王樹根之可能，且瑞興銀行亦於本院陳稱於債務人違約未清償之情形，不會再與債務人發生債務等語（本院卷二第264頁）。又系爭抵押權並未約定原債權之確定日期，而被上訴人為抵押人及連帶保證人，其於95年10月25日向台北一信申請代償系爭借款，提出分期清償方案，請求台北一信不行使抵押權，並自95年11月15日起陸續清償之情，有被上訴人所提申請書及匯入匯款單筆明細可憑（本院卷一第503頁及卷二第333頁），可認被上訴人已向台北一信為確定債權之請求，故系爭抵押權所擔保之原債權已於95年11月9日（即95年10月25日經15日）確定為系爭借款，系爭抵押權回復抵押權之從屬性，依民法第295條第1項規定隨同移轉，而無民法第881條之6第1項規定之適用，是上訴人此部分主張，自無可取。
⑷至上訴人主張：伊未同意系爭抵押權之存續期間延長至132年7月21日，而延長擔保債權之清償期限，不負擔保責任云云。然系爭借款債權係發生於00年間，仍在原存續期間內，自屬上訴人應負擔保責任之範圍，且系爭抵押權存續期間之長短，亦與其擔保債權之清償期無關，上訴人前開主張，委無可採。其又主張：被上訴人於系爭抵押權之保證期間或存續期間未為審判上之請求，應適用或類推適用民法第752條規定免除其擔保責任云云。然該條係債權人如於約定保證期間內，對保證人不為審判上之請求，保證人免其責任之規定，而兩造間並無保證或抵押關係，自無適用或類推適用前開規定之餘地，上訴人此部分主張，更屬無稽。
⒌綜上，被上訴人已合法受讓取得系爭抵押權，上訴人先位依民法第767條第1項中段規定請求塗銷上訴人應有部分之系爭抵押權，自屬無據。
㈡、備位請求變更登記部分：按最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍，民法第881條之13定有明文。系爭抵押權業經大台北銀行確定擔保之債權額為2108萬4120元（原審卷第335頁債權額確定證明書），雖系爭房屋建物登記謄本之「其他登記事項」有註記「本最高限額抵押權已確定」，惟「擔保債權總金額」仍記載為「最高限額新台幣13,000,000元」、「最高限額新台幣22,000,000元」（原審卷第21-22頁），是上訴人依前開規定請求被上訴人將前開金額變更為2108萬4120元之普通抵押權之登記，應屬有據。另依臺北市建成地政事務所111年6月17日函說明三、㈡所引內政部96年12月5日函：「…最高限額抵押權發生確定事由後，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，其移轉登記得依普通抵押權移轉之方式為之，並無須抵押人或債務人會同辦理，惟抵押權人仍應出具最高限額抵押權確定之有關證明文件，始得辦理。…」（本院卷三第31頁），故變更為普通抵押權之登記得由被上訴人單獨辦理，無須會同上訴人為之，是上訴人備位聲明請求被上訴人應偕同上訴人辦理，即無必要，惟此不影響其本項之請求。至被上訴人雖以：依民法第881條之2規定，最高限額抵押權所擔保之債權確定後，該債權嗣後所生之利息、遲延利息、違約金均屬擔保範圍，變更登記之擔保債權額應計入系爭借款本金自97年12月19日至清償日止按年息4.5％計算之利息云云為辯。惟系爭抵押權擔保之債權額業經大台北銀行確定為2108萬4120元，依移轉證明書所載，該金額除本金2000萬元外，亦包括至97年12月19日之利息108萬4120元（原審卷第333頁），且依民法第861條規定，抵押權擔保之效力本及於利息、遲延利息，被上訴人將來於實行抵押權時亦可確定，並無計入登記擔保債權額之必要，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定請求塗銷上訴人所有系爭房屋應有部分1/2之系爭抵押權如附表二、三編號4之登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院追加備位依民法第881條之13規定，求為命被上訴人將系爭抵押權如附表二、三編號4之登記變更為擔保金額2108萬4120元之普通抵押權，則為有理由，應予准許。另命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130條第1項所明定。故命債務人為一定意思表示之判決，於判決確定時，視為已為意思表示，無待於執行，更無於判決確定前為假執行之餘地（最高法院106年度台抗字第1326號裁定意旨參照）。是上訴人就備位聲明部分聲請供擔保後為假執行之宣告，則屬無據，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，追加備位之訴則為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 邱景芬
法 官 柯雅惠法 官 邱蓮華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
書記官 蘇意絜【附表一】編 號 1 2 3 4 登記日期 （登記原因） 53年11月25日 （第一次登記） 86年10月7日 （贈與） 91年5月15日 （贈與） 101年4月5日 （判決回復所有權） 所有權人 （應有部分） 王世杰（1/2） 王世杰（1/2） 王美玲（1/2） 王世杰（1/2） 王世隆（1/2） 林育汝（1/2） 林育汝（1/2） 林育汝（1/2）【附表二】最高限額1300萬元抵押權編 號 1 2 3 4 登記日期 77年10月14日 87年4月10日 92年7月24日 98年8月13日 收件字號 77年城中字第005394號 87年萬華字第066340號 92年萬華字第111470號 98年萬華字第108560號 權利人 保證責任台北市 第一信用合作社 保證責任台北市 第一信用合作社 保證責任台北市 第一信用合作社 林育汝 債務人 王樹根、王張秀娥 （連帶債務人） 王樹根 - - 設定人 或義務人 王世杰、王世隆 林育汝、王世杰 林育汝、王美玲 (義務人兼連帶保證人) 大台北商業銀行 股份有限公司 權利存續 期間 自77年10月13日起 至107年10月12日止 - 自77年10月13日起 至132年7月21日止 - 登記原因 設定 權利內容等變更 （債務人及義務人變更 、權利價值變更） 權利內容等變更 （義務人及存續期間 變更） 讓與 （其他登記：本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定） 卷頁出處 本院卷一第271-273頁 原審卷第267頁 本院卷一第279頁 原審卷第271、303頁 本院卷一第283-285頁 原審卷第273、307頁 原審卷第21、279、311-337頁【附表三】最高限額2200萬元抵押權編 號 1 2 3 4 登記日期 81年7月29日 87年4月10日 92年7月24日 98年8月13日 收件字號 81年萬華字第179650號 87年萬華字第066350號 92年萬華字第111480號 98年萬華字第108570號 權利人 保證責任台北市 第一信用合作社 保證責任台北市 第一信用合作社 保證責任台北市 第一信用合作社 林育汝 債務人 王樹根、王張秀娥 （連帶債務人） 王樹根 - - 設定人 或義務人 王世杰、王世隆 林育汝、王世杰 林育汝、王美玲 （義務人兼連帶保證人） 大台北商業銀行 股份有限公司 權利存續期間 自81年7月25日起 至111年7月24日止 - 自81年7月25日起 至132年7月21日止 - 登記原因 設定 權利內容等變更 （債務人及義務人變更） 權利內容等變更 （義務人及存續期間變更） 讓與 （其他登記：本最高限額抵押權所擔保之原債權已確定） 卷頁出處 本院卷一第275-277頁 原審卷第269、301頁 本院卷一第281頁 原審卷第271、305頁 本院卷一第287-289頁 原審卷第275、309頁 原審卷第21、279、 339-349頁