臺灣高等法院民事判決110年度重上字第409號上 訴 人 邱黃月光備位被 告 廖文光上二人共同訴訟代理人 林明信律師備位被 告 廖冰光
廖中光
廖仁光
廖元光
廖心光廖化光被 上訴人 桃園市桃園區東門國民小學法定代理人 伍鴻麟訴訟代理人 謝清昕律師複 代理人 謝宇豪律師
張義閏律師受 告知人 桃園市政府法定代理人 張善政上列當事人間請求返還宿舍等事件，上訴人對於中華民國110年4月19日臺灣桃園地方法院108年度訴字第1737號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加及減縮，本院於112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人騰空遷讓返還建物予被上訴人及自民國一０七年六月二十九日起按月給付被上訴人金錢部分，並該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人對上訴人之追加之訴、對備位被告之備位之訴及追加之訴，暨假執行之聲請，均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審（含追加之訴）訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是原告備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力（最高法院94年度台上字第283號、98年度台上字第1486號判決參照）。本件被上訴人於原審提起主觀及客觀合併之訴，先位主張依民法第767條第1項前段、中段，或第470條第1項（嗣於本院已捨棄，見本院卷㈠第145頁）規定，請求擇一判命上訴人與原審被告邱創弘、邱育菁、邱育芬、邱垂源（下合稱邱創弘等4人）應自坐落桃園市○○區○○段000地號（下稱000地號）如原判決附圖所示編號000⑴土地（下稱系爭土地）上門牌號碼同區○○路000建號建物（下稱系爭建物）遷出，將系爭建物騰空返還予被上訴人（見本院卷㈠第211頁），並依民法第179條規定，請求上訴人及邱創弘等4人自民國107年6月29日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人新臺幣（下同）5,535元；備位主張依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定及繼承法律關係，請求原審被告廖冰光、廖中光、廖仁光、廖元光、廖心光、廖化光（下單獨逕稱姓名，合稱廖冰光等6人）、廖文光（下單獨逕稱姓名，與上6人合稱廖冰光等7人）將系爭建物拆除，將占用土地騰空返還被上訴人，並自107年6月29日起至返還占用土地之日止，按月給付被上訴人5,535元。原審就被上訴人先位之訴為一部勝訴之判決，依民法第767條第1項前段、中段規定，判命上訴人應自系爭建物遷出，將系爭建物騰空返還予被上訴人，並依同法第179條規定，自107年6月29日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人5,535元，且酌定擔保為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘先位之訴，就被上訴人備位之訴部分則未予審酌。惟依上開說明，後者已因上訴人對於原判決其先位之訴敗訴部分全部不服提起上訴，隨同生移審之效力，並於本院審理時認為被上訴人先位之訴無理由時，因停止條件成就而應加以審判。然因備位之訴部分未經原審審判，該請求之原審被告廖冰光等7人既非受裁判人，不得聲明不服，尚不因上訴人就先位之訴敗訴部分提起上訴，備位之訴生移審效力，而得謂其係「上訴人」或「視同上訴人」（最高法院106年度台上字第736號判決參照），爰列廖冰光等7人為備位被告（下合稱備位被告）。
二、次按民事訴訟法第65條規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。」，及第67條規定：「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第六十三條之規定。」。被上訴人於本件訴訟繫屬中，依上開規定將本件訴訟告知000地號土地所有人桃園市政府(見本院卷㈠第101至102頁)，受告知人桃園市政府並未參加本件訴訟，先此敘明。又受告知人之之法定代理人原為鄭文燦，業於111年12月25日變更為張善政，並據其聲明承受訴訟（見本院卷㈢第69頁），經核並無不合，應予准許。
三、又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字第404號裁定參照）。再原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄。民事訴訟法第262條第1項、第2項、第3項前段分別定有明文。查被上訴人於原審起訴主張業如前述，嗣於本院審理中，就先位之訴有關請求上訴人騰空返還系爭建物部分，除原主張之民法第767條第1項前段、中段規定外，於本院捨棄依民法第470條第1項規定請求之主張（見本院卷㈠第145頁），追加民法第184條第1項前段、第179條規定為訴訟標的，請求擇一為判命上訴人騰空遷讓返還系爭建物予被上訴人之判決，並就備位之訴有關請求備位被告返還系爭土地部分，除原主張之民法第767條第1項前段、中段、繼承外，追加宿舍借用契約第2條約定、民法第470條第1項規定為訴訟標的(見本院卷㈠第212頁)，請求擇一為有利於被上訴人之判決，核係分別本於其先位請求上訴人騰空遷讓返還系爭建物、備位請求備位被告返還系爭土地之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。另被上訴人於110年10月21日本院準備程序當庭撤回備位之訴關於請求備位被告自107年6月29日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人5,535元不當得利部分，業經廖文光同意在卷（見本院卷㈠第145、146頁），廖冰光等6人則係自前開準備程序筆錄送達之日起10日內均未提出異議（見本院卷㈠第167至171頁、第191至192頁、第201至207頁、第243至257頁、第265至266頁、第271至275頁），視為同意撤回，該部分已生撤回起訴效力，非本院審理範圍。
四、廖冰光等6人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為受告知人所有土地，交予伊管理。訴外人即備位被告之母廖謝建楣原為伊所屬教師，系爭建物雖為廖謝建楣出資在伊舊有宿舍基地即系爭土地上所建，惟廖謝建楣起造時即與伊約定，由伊取得系爭建物所有權或事實上處分權，做為宿舍使用，廖謝建楣僅取得使用權，伊與廖謝建楣就系爭建物成立使用借貸關係，系爭建物之使用借貸期限已於廖謝建楣及其配偶廖德濟均死亡時屆滿，上訴人占有使用系爭建物，無正當權源，爰先位之訴主張依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段或第179條規定之法律關係，請求擇一判命上訴人自系爭建物遷出，將系爭建物騰空返還予伊，並依同法第179條規定，請求上訴人自107年6月29日起至騰空遷讓返還系爭建物之日止，按月給付伊5,535元；退步言，縱認系爭建物為廖謝建楣向伊借地所建，所有人為廖謝建楣，於廖謝建楣及其配偶已死亡，借用土地之目的已使用完畢，備位被告為廖謝建楣之繼承人，系爭建物無權占有系爭土地，則備位之訴主張依繼承及宿舍借用契約第2條約定、民法第767條第1項前段、中段或同法第470條第1項規定之法律關係，請求擇一判命備位被告拆除系爭建物並返還系爭土地予伊（被上訴人逾上開部分之先位請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人聲明不服，已經確定；另被上訴人逾上開部分之備位請求，則據被上訴人於本院撤回起訴，並經備位被告同意或視為同意，已如前述，均非本院審理範圍，不另贅述）。
二、上訴人則以：系爭建物所有權應由出資興建之廖謝建楣原始取得所有權，且未曾讓與被上訴人，廖謝建楣係向被上訴人借用基地建築房屋，於廖謝建楣及其配偶廖德濟死亡後，系爭建物所有權由備位被告繼承取得，並繼承前述借用基地關係迄今，備位被告將系爭建物委予伊管理，伊係基於與備位被告間之委任關係而占有、使用系爭建物，被上訴人既非系爭建物所有人或事實上處分權人，自不得請求伊騰空遷讓返還系爭建物，亦不得請求伊給付不當得利等語，資為抗辯。
三、備位被告部分：㈠廖文光辯稱：廖謝建楣與被上訴人間並未約定借地建物之基
地使用借貸期限，且被上訴人或土地所有人尚未給付廖謝建楣於70年9月17日所出具切結書（下稱系爭切結書）及歷次所簽宿舍借用契約約定之補償，被上訴人尚不得請求備位被告拆屋還地等語。
㈡廖冰光等6人均未到庭，亦未具狀為任何主張或陳述。
四、除確定及減縮部分外，被上訴人於原審起訴聲明：㈠先位聲明：⒈上訴人應自系爭建物遷出，將系爭建物騰空遷讓返還予被上訴人。⒉上訴人應自107年6月29日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人5,535元。㈡備位聲明：備位被告應將系爭建物拆除，將系爭土地返還予被上訴人。㈢願供擔保請准宣告假執行。原審就上開先位之訴部分，判決命上訴人全部敗訴，並為供擔保准、免假執行之宣告，上訴人就先位敗訴部分全部不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審先位之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人對上訴人之追加之訴駁回。被上訴人於本院對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。又上開上訴效力應及於被上訴人備位之訴，該備位之訴亦生移審效力，被上訴人就此部分亦為訴之追加，備位被告廖文光於本院答辯聲明：備位之訴及對備位被告之追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第213至214頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠000地號土地為被上訴人所管理之桃園市政府所有土地，其上
如原判決附圖編號000⑴所示部分（即系爭土地），為門牌號碼同區○○路000號加強磚造2層房屋（即系爭建物）所占用。
㈡廖謝建楣原為被上訴人所屬教師，系爭建物係由廖謝建楣於7
0、71年間自費出資在被上訴人木造宿舍（已滅失）坐落基地（即系爭土地）上所興建，未辦保存登記，亦無稅籍資料。
㈢廖文光於70年9月17日代理廖謝建楣簽立如原審卷㈠第73頁所
示系爭切結書予被上訴人，被上訴人則有取得同卷第75頁所示土地使用權同意書，經當時土地所有人桃園縣桃園市公所同意在000地號土地上建築2層加強磚造建築物。
㈣廖謝建楣於87年4月30日、89年10月25日先後簽立如原審卷㈠
第19、21頁所示「宿舍借用契約」各1份予被上訴人，其配偶廖德濟於91年9月、92年10月15日先後簽立如同卷第85、87頁所示「宿舍借用契約」予被上訴人。
㈤廖謝建楣於90年9月3日死亡，繼承人為其配偶廖德濟及子女
即備位被告廖冰光等7人（見原審卷㈠第345頁）；嗣廖德濟於94年9月22日死亡，繼承人即備位被告廖冰光等7人，其等就廖謝建楣、廖德濟所留遺產迄未協議分割。
㈥備位被告將系爭建物委由上訴人管理，系爭建物現由上訴人及其家人居住使用中。
六、被上訴人先位主張其為系爭建物之所有權人或事實上處分權人，上訴人占用系爭建物無正當權源，依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段或第179條規定之法律關係，請求擇一判命上訴人自系爭建物遷出，將系爭建物騰空返還予其，並依同法第179條規定，請求上訴人自107年6月29日起至騰空遷讓返還系爭建物之日止，按月給付其5,535元；退步言，倘認廖謝建楣係向其借地建屋，因廖謝建楣及其配偶廖德濟已死亡，依借貸之目的已使用完畢，則備位主張依繼承及宿舍借用契約第2條約定、民法第767條第1項前段、中段或同法第470條第1項規定之法律關係，請求擇一判命備位被告拆除系爭建物並將系爭土地返還予其等情，分別為上訴人、廖文光所否認，並以前詞置辯。本院判斷如下：
㈠廖謝建楣究係向被上訴人「借用系爭建物」或「借用基地建
築系爭建物」？⒈按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權
，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年度台上字第100號判決參照）。
⒉查000地號土地原為桃園縣桃園市公所所有，由被上訴人管理
，嗣於103年12月25日桃園縣升格改制為直轄市，該土地成為受告知人所有，仍由被上訴人管理等情，為兩造所不爭執。又本件系爭建物係由廖謝建楣出資興建，且系爭建物未經登記為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執，參以廖謝建楣與其他具結書人出具予被上訴人之系爭切結書約定：「查職等原居住學校校舍、倉庫等改修為宿舍，因拓寬○○路騎樓地全戶倒塌，願意自費就地整建，履行左列各條，恐口無憑特立書切結。地上物建築之工程費由現住人自行負擔。現住人享有地上物使用權。居住權不得轉讓或出租。地上建築物之維護費由使用人自理。公家須收回該建築基地或地上物時，應參照當時之造價，由縣府及市公所（土地所有機關）派員查估依法定補償標準予以從優補償現住人。…」等語（見原審卷㈠第73頁），可見系爭切結書第2條雖約定房屋現住人享有地上物使用權，惟系爭切結書並未明載自費出資興建房屋之廖謝建楣等自費出資就地整建房屋而出具系爭切結書之人，於簽立切結書時，即有贈與並轉讓新建房屋之所有權或事實上處分權予被上訴人之意，亦無任何有關讓與人向被上訴人借用新建房屋，使受讓人即被上訴人因此取得新建房屋之間接占有，以代交付等約定意旨，且由切結書第5條約定公家收回基地或地上物時，應參照當時之造價，依法定補償標準予以從優補償現住人，可見簽立切結書時，被上訴人、廖謝建楣均誤認為出資新建系爭建物之廖謝建楣為宿舍現住人而非系爭建物所有人，堪認該條所約定之「現住人」應係指自費出資新建房屋（含系爭建物）之廖謝建楣等人，且該約定應係預期土地所有人或被上訴人將來如須收回土地而終止借用土地契約時，公家應從優補償系爭建物所有人後，始得收回土地，並因此才取得請求系爭建物所有人移轉系爭建物所有權或事實上處分權之債權，益徵廖謝建楣係向被上訴人借用系爭土地建築系爭建物，而非向被上訴人借用系爭建物。
㈡又就本件系爭建物占用系爭土地部分而言，被上訴人或土地
所有人（現為受告知人）須依系爭切結書第5條約定，依法定補償標準從優補償系爭建物所有人後，被上訴人始取得請求建物所有人移轉系爭建物所有權或事實上處分權之債權，換言之，被上訴人須於受讓取得系爭建物所有權或事實上處分權後，才可以向現住人請求收回系爭建物及系爭土地。參以簽立系爭切結書時，被上訴人與廖謝建楣間，並無明文約定以廖謝建楣借地建物，係以其或其配偶廖德濟死亡時，作為拆除系爭建物並返還土地予被上訴人或土地所有人之使用借貸期限，佐以當時土地所有人桃園縣桃園市公所於70年9月17日出具土地使用權同意書予被上訴人時並未約定使用期限（見原審卷㈠第75頁），復由宿舍借用契約（見原審卷㈠第
83、85、87頁）約定內容觀之，應係被上訴人、廖謝建楣及其配偶廖德濟均因不諳法律，誤以為廖謝建楣未因自費出資興建而原始取得系爭建物所有權情況下，而於89年10月25日、91年9月間及92年10月15日與被上訴人簽立該等宿舍借用契約，約定於廖謝建楣退休後借用系爭建物之期限至91年7月31日、92年7月31日、93年7月31日止，或上開契約有效期間內借用人及配偶死亡時止，然該等期限約定，均係於系爭建物興建完成後始為之借用建物約定，並非就廖謝建楣借用系爭土地興建系爭建物所為土地使用借貸期限之約定，堪認被上訴人與廖謝建楣間就系爭土地所成立之借地建屋使用借貸契約並未定有期限，參以被上訴人出借系爭土地予所屬教師廖謝建楣自費建屋居住，係為解決當時無法提供所屬教師宿舍之問題，且系爭建物為加強磚造結構，現仍堪居住使用，為兩造所不爭執，自不能與因任職關係獲准配住宿舍之情形同視，堪認廖謝建楣自費建造系爭建物而使用系爭土地之目的尚未完畢，系爭建物占用系爭土地之使用期限亦未因廖謝建楣及其配偶廖德濟死亡時而隨之屆滿，復佐以被上訴人於本院陳明其於本件不主張民法第472條第4款規定之貸與人終止契約權（見本院卷㈠第212頁），況被上訴人尚未依系爭切結書第5條約定從優補償系爭建物所有人，亦即被上訴人現尚未受讓取得系爭建物所有權或事實上處分權，被上訴人自尚不得請求上訴人騰空遷讓返還系爭建物。
㈢系爭建物所有權既由原始出資興建之廖謝建楣原始取得，於
廖謝建楣及其配偶廖德濟死亡後，由其等繼承人即備位被告繼受取得，且廖謝建楣借用系爭土地建造系爭建物之使用目的尚未完畢，又上訴人係基於與備位被告間之委任關係而占有、使用系爭建物，被上訴人現尚未取得系爭建物所有權或事實上處分權，則上訴人占有、使用系爭建物，尚無侵害應歸屬於被上訴人權益之事實，是被上訴人先位主張依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段或第179條規定之法律關係，請求擇一判命上訴人自系爭建物遷出，將系爭建物騰空返還予被上訴人，並依民法第179條規定之法律關係，請求上訴人自107年6月29日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付其相當於租金之不當得利5,535元，均於法不合，不能准許。
㈣承上所述，被上訴人尚未取得系爭建物之所有權或事實上處
分權，於廖謝建楣、廖德濟死亡後，系爭建物所有權由備位被告共同繼承取得，且系爭土地原所有人及被上訴人於70年間出借系爭土地予廖謝建楣自費興建系爭建物居住使用時，並未約定使用期限，已如前述，且宿舍借用契約第2條約定係誤以為廖謝建楣未原始取得系爭建物所有權而就宿舍建物使用期限為約定，對借用土地建屋部分不生影響，參以被上訴人出借系爭土地予所屬教師廖謝建楣自費建屋居住，係為解決當時無法提供所屬教師宿舍之問題，且系爭建物為加強磚造結構，現仍堪居住使用，為兩造所不爭執，亦如前述，堪認廖謝建楣自費建造系爭建物而使用系爭土地之目的尚未完畢，則被上訴人主張依繼承、宿舍借用條例第2條約定、民法第767條第1項前段、第470條第1項規定，請求返還系爭土地，不應准許。又依系爭切結書第5條約定，被上訴人或受告知人須先從優補償現住人後，始將受讓取得請求備位被告移轉系爭建物所有權或事實上處分權之債權，並始得請求收回基地，則系爭建物占用系爭土地之正當權源即系爭切結書約定之借地建屋使用借貸關係仍存在，被上訴人自不得請求系爭建物現所有權人即備位被告拆屋還地，是被上訴人備位主張依繼承、宿舍借用契約第2條約定、民法第767條第1項前段、中段、第470條第1項規定之法律關係，請求備位被告拆屋還地，亦屬無據，不能准許。
七、綜上所述，被上訴人尚未取得系爭建物所有權或事實上處分，是被上訴人先位主張依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人自系爭建物遷出並騰空返還系爭建物予被上訴人，並依同法第179條規定，請求上訴人自107年6月29日起至騰空遷讓返還系爭建物之日止，按月給付其5,535元，為無理由，應予駁回。原審就先位之訴判決上訴人敗訴，並為供擔保准、免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又被上訴人與廖謝建楣間之借地建屋契約，並未約定借用期限，且系爭建物尚存在，就系爭土地之借地建屋目的尚未使用完畢，是被上訴人備位主張依繼承、民法第767條第1項前段、中段之法律關係，請求備位被告將系爭建物拆除後返還系爭土地予被上訴人，亦為無理由，應予駁回。其就備位之訴所為假執行宣告之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。至被上訴人於本院追加先位之訴併依民法第184條第1項前段、第179條規定，擇一請求判命上訴人遷讓騰空返還系爭建物，及追加備位之訴併依宿舍借用契約第2條約定、民法第470條第1項規定，請求備位被告拆除系爭建物後返還系爭土地予被上訴人，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人對上訴人之追加之訴及對備位被告之備位之訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜法 官 陳杰正正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 8 月 8 日
書記官 何敏華