臺灣高等法院民事判決110年度重上字第413號上 訴 人 劉 坤
劉明鎰
賴壬癸賴佑易共 同訴訟代理人 林福地律師被 上訴 人 張桂芳訴訟代理人 廖芳萱律師
黃佑民律師吳祖寧律師被 上訴 人 張政堂
張敏堂林迎春上 三 人訴訟代理人 鄭洋一律師
陳成志律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年4月1日臺灣新北地方法院108年度訴字第1455號第一審判決提起上訴，本院於110年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人劉坤、劉明鎰負擔百分之六，餘由上訴人賴壬癸、賴佑易負擔。
事實及理由
一、被上訴人張桂芳（下稱張桂芳）主張：坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為伊所有。上訴人劉坤、劉明鎰（下稱劉坤、劉明鎰，合稱為劉坤等2人）共有之如原判決附圖（下稱附圖）暫編地號000⑴、000⑵土地（下合稱甲土地）上所示鐵皮屋、房屋（下合稱甲地上物）、上訴人賴
壬癸、賴佑易（下稱賴壬癸、賴佑易，合稱賴壬癸等2人，與劉坤等2人合稱為上訴人）共有如附圖暫編地號000⑶、000
⑷、000⑸土地（下合稱乙土地）上所示花圃、房屋（下合稱乙地上物，與甲地上物合稱為系爭地上物），均無權占用系爭土地，且受有相當於租金之不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為命劉坤等2人將甲地上物拆除、返還甲土地，暨給付新臺幣（下同）2851元，及自民國109年7月11日起算之法定遲延利息，並自108年5月3日起至返還甲土地之日止，按月給付264元；賴壬癸等2人將乙地上物拆除、返還乙土地，暨給付4萬5468元，及自109年12月18日起算之法定遲延利息，並自108年5月3日起至返還乙土地之日止，按月給付4204元之判決（原審就此部分為張桂芳勝訴之判決，並駁回上訴人之反訴，上訴人不服，提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。張桂芳與被上訴人張政堂、張敏堂、林迎春（下分則逕稱其名，合稱張政堂等3人，與張桂芳合稱為被上訴人）就上訴人之反訴則以：上訴人未舉證證明其先祖與張政堂等3人訂有租地建屋契約，對系爭土地並無優先承買權。又上訴人於訴訟前未申請地上權登記經該管地政機關受理，法院毋庸就其是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判。況上訴人非以行使地上權意思占有土地，無從因時效而取得地上權等語，資為抗辯。
二、上訴人則以：訴外人劉樹藍（下稱劉樹藍）為劉坤之父、劉明鎰之祖父，訴外人賴火煉（與劉樹藍合稱為賴火煉等2人）為賴壬癸之父、賴佑易之祖父。賴火煉等2人於37年11月16日向當時土地所有人張政堂、張敏堂及訴外人林宗毅（下稱林宗毅，即林迎春之父）承租系爭土地，興建系爭地上物，屬租地建屋契約（下稱系爭租約）。林迎春、渠等嗣因繼承而繼受各該租約，又張桂芳於107年受讓系爭土地，該租賃關係對其繼續存在，渠等非無權占有；倘認兩造間無租約存在，渠等世居於此並設籍迄今，合於20年間和平、公然、繼續占有土地之要件，已因時效取得地上權，具有占有權源。並以反訴主張：張政堂等3人於107年5月24日出售系爭土地予張桂芳（下稱系爭買賣契約），並於同年6月8日辦畢所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記），惟渠等就系爭土地有基地租賃關係，自有優先承買權；縱認渠等無優先承買權，但已因時效取得地上權登記請求權等情，爰先位依民法第426條之2規定，求為確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，張桂芳應將系爭移轉登記塗銷，張政堂等3人就系爭土地應按系爭買賣契約之同樣條件，出賣與上訴人，並於上訴人按同樣條件履行之同時，移轉所有權登記與上訴人共有；備位依民法第772條準用第769條規定，求為命張桂芳應容忍上訴人辦理地上權登記之判決。於本院之上訴聲明為：本訴部分㈠原判決關於命上訴人為給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，張桂芳在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；反訴部分㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴部分廢棄。㈡先位請求⒈確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在。⒉張桂芳應將系爭移轉登記塗銷。⒊張政堂等3人應就系爭土地按系爭買賣契約之同樣條件，出賣與上訴人，並於上訴人按同樣條件履行之同時，移轉所有權登記予上訴人共有；備位請求張桂芳應容忍劉坤等2人就甲土地、賴壬癸等2人就乙土地辦理地上權登記。
三、系爭土地重測前為○○段000地號，於37年11月6日以買賣 為原因，登記為張政堂、張敏堂、林宗毅所有權應有部分各3分之1，林宗毅所有權應有部分3分之1於97年8月14日以分割繼承為原因，登記為林迎春所有。嗣張政堂等3人於107年5月24日出售系爭土地予張桂芳，同年6月8日辦畢所有權移轉登記；劉坤等2人為甲地上物之事實上處分權人，該地上物占用甲土地；賴壬癸等2人為乙地上物之事實上處分權人，該地上物占用乙土地等事實，皆為兩造所不爭執（見本院卷第243、437頁），並有卷附土地所有權狀、土地登記謄本可稽（見原審㈠卷第21、71頁），堪信為真正。張桂芳本訴請求上訴人拆除系爭地上物、返還占用土地，並給付不當得利；上訴人反訴先位主張對系爭土地有優先承買權存在，備位請求張桂芳容忍渠等辦理地上權登記等節，各為對造所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠本訴部分：
⒈所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段有明文規定。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對於原告就其土地所有權之事實，已無爭執，僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為有理由。張桂芳主張其所有之系爭土地遭上訴人之系爭地上物占有等事實，為上訴人所無異詞（見本院卷第243頁），並有附圖即新北市樹林地政事務所土地複丈成果表可佐（見原審㈢卷第13頁），依上開說明，上訴人應就其有權占有系爭土地之事實，負舉證責任。
①民法第421條第1項所謂租賃，須物之出租人與承租人對租賃
物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立。尚難單憑代繳租稅一端，即認代繳人與物之所有人間有租賃關係存在。上訴人固提出47年至50年上期、50年下期戶稅繳納通知書、51年下期及52年上期自然人戶稅納稅通知書（下合稱為系爭繳稅通知書），其上記載納稅義務人：「林宗毅」，納稅管理人：「賴火煉」、或「賴火煉等4人」，不動產管理人或使用受益人「賴火煉等4人」等詞（見原審㈠卷第101、103頁、本院卷第141至149頁），及42年1期、47年1、2期、48年2期、51年1期、55年上期、56年1期田賦折征代金繳納收據聯，其上記載業戶或納稅人姓名：「林宗毅」、或「林宗毅等3人」等語（見本院卷第203至215頁，下稱田賦收據，與系爭繳稅通知書合稱為系爭收據），主張系爭土地歷年之稅賦均由賴火煉等2人繳納，賴火煉等2人自37年11月16日起與原地主林宗毅等人，成立系爭土地稅金由伊等繳納以抵作租金之合意云云。然代他人繳納租稅之原因甚眾，可能係用以補償無權占有之一部損害，尚難單憑代繳租稅一端，即推認代繳人與土地之所有人間有租賃關係存在。再者，細繹系爭收據並未記載被課徵土地之地號為何，無從判斷其為繳納系爭土地之賦稅收據，況上訴人自承該期間系爭土地所有人為張政堂、張敏堂、林宗毅等3人（見本院卷第243頁），惟系爭繳稅通知書及部分田賦收據僅列納稅義務人林宗毅1人，顯非為系爭土地全筆之稅賦收據，又除散佈零落期間之系爭收據外，其餘期間均無繳納賦稅之收據，可見賴火煉等2人並非歷年代地主繳納系爭土地全筆稅賦，足徵其等所代繳之部分稅賦並非使用系爭土地之代價，難認林宗毅等人有與賴火煉等2人成立以系爭土地稅金由賴火煉等2人繳納以抵作租金之合意，自不能僅憑賴火煉等2人曾代繳部分租稅一端，即認賴火煉等2人與林宗毅等人間有租地建屋關係存在。②租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使
用人是否支付對價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之對價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸。考諸劉坤於原審結稱：地主同意伊劉家在系爭土地上興建房屋，及作曬穀場使用。劉家只有納稅給政府，沒有繳租金給地主。納稅是伊等去繳，4戶合在一起繳。當時地主同意將土地給伊等蓋房子及作曬穀場使用，並說之後土地會賣給伊等。地主沒有說要出租，只說以後要賣給伊等，曬穀場也沒有向地主承租，只要繳稅就好；賴家占用土地情況跟劉家一樣，沒有向地主租，只有繳稅等語（見原審㈣卷第188至199頁），核與賴壬癸所述：地主同意伊賴家使用系爭土地蓋房子及作曬穀場使用，地主沒有向賴家收過租金，只有請伊繳稅金，嗣與地主協商出售系爭土地乙事，協商不成後，地主表示因為買賣不成，所以就自行繳納稅金，沒有再請伊代繳。賴家與地主間沒有書立租約，也沒有租等語相符（見原審㈣卷第295至300頁），可知系爭土地原所有人縱有同意將土地交付賴火煉等2人使用，並有由賴火煉等2人負擔於收受系爭土地相關部分稅單後代為繳納稅捐之情形，然林宗毅等人既未與賴火煉等2人成立以系爭土地稅金由賴火煉等2人繳納以抵作租金之合意，亦即非以之為使用土地之對價，已析述如上①所示，遑論賴火煉等2人無償使用系爭土地，由其負擔部分稅金並不為過，則賴火煉等2人縱有負擔於收受稅單後代為繳納稅捐之情形，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸，而非租賃關係甚明。由此堪認，賴火煉等2人與系爭土地原所有人即林宗毅、張政堂、張敏堂間，並未就系爭土地成立由林宗毅等人以系爭土地租與賴火煉等2人使用、收益，賴火煉等2人支付租金之租賃契約關係意思表示合致，則上訴人主張賴火煉等2人就系爭土地有租地建物契約存在，渠等因繼承而繼受該契約云云，要無可採。
③證人即劉明鎰之堂姐劉碧桃固證稱：系爭土地之地主早期有
收租金，後來就沒有，伊國中時有看過伊父親繳納租金之收據，收據形式如原審㈠卷第103頁所示之52年上期自然人戶稅納稅通知書，伊沒有看過其他形式的收據等語（見原審㈣卷第132、137頁），然劉碧桃所稱其見過之「租金收據」，實際乃為「自然人戶稅納稅通知書」，可見其認為之租金收據，事實上為賦稅收據，而與租金無涉，自不能單憑其證言，即論斷賴火煉等2人與林宗毅等人間有成立租賃關係之合意。至林宗毅管家林塗番寄予賴火煉之信函內縱記載：「本人昨日有聽過台端所說已有納稅數期係（請問納稅義務人是何人、某年某期）稅種（是否地價稅）請詳細抄一張表，因林宗毅1/3未接過該筆之稅單，鄙辦事員亦不能不知有地價稅懇請指教地價稅或田賦一定業者要繳納」等字義（見本院卷第201頁），充其量僅能說明賴火煉有代林宗毅繳納系爭土地部分稅賦之情形，然該信函同時表明林宗毅未接到稅單，請賴火煉將其代繳之稅賦詳列清單，該等稅賦地主一定繳納等意旨，足悉林宗毅從未同意由賴火煉等2人代繳賦稅以代租金，益徵賴火煉等2人與林宗毅等人間並未成立租賃關係之合意，應可確定。此外，上訴人並未提出其他證據，證明賴火煉等2人就系爭土地有租地建物契約存在之事實為真正，自難認其主張為可採信。
④占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還
地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判。本件上訴人雖未於張桂芳訴請其拆屋還地之前，以其已因時效而取得地上權登記請求權，向地政機關聲請為地上權之登記，惟其於訴訟繫屬中既已提出反訴（見原審㈡卷第185頁），本院仍應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，先此敘明。
⑤時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定
，須占有人主觀上有行使地上權之意思，及客觀上有在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木，而使用他人土地達20年以上之事實，故主張以時效取得地上權者，除須證明在他人土地上有建築物、其他工作物或竹木已達20年之客觀事實外，並應證明其占有時於主觀上以行使地上權之意思而占有，否則其占有縱已滿20年期間，仍難本於上開取得時效之規定，請求登記為地上權人。上訴人固以其在系爭土地上興蓋建物使用已逾20年，係以在系爭土地上有建築物之目的而使用之，主張其乃以行使地上權之意思而占有系爭土地云云（見本院卷第359頁）。然上訴人縱有以系爭地上物占用系爭土地之客觀事實，惟其主觀上或以無權占有之意思，或以所有之意思，甚或以租賃或使用借貸之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，故上訴人尚不能徒以其有客觀占有之事實，遽爾主張其係以行使地上權之意思而占有。上訴人並未提出證據，證明其占有系爭土地時於主觀上以行使地上權之意思而占有，僅空言抗辯其已因時效取得地上權登記請求權，非無權占有云云，自非可採。
⑥基上，上訴人所舉之事證，均無從使本院對其抗辯系爭地上
物係有權占用系爭土地之事實形成確信。職是，堪認張桂芳請求劉坤等2人將甲地上物拆除並返還甲土地，賴壬癸等2人將乙地上物拆除並返還乙土地，皆屬有據。⒉無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，
民法第179條定有明文。又上訴人無權占用系爭土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，則張桂芳依不當得利法則，請求上訴人返還該占有利益，核屬有據。
①城市地方基地之租金，依土地法第105條準用同法第97條第1
項規定，以不超過土地申報總價額年息10％為限；所謂土地總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法所申報之地價。是上訴人所受占有系爭土地之利益，得參考上開規定，並斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占有人利用該土地之經濟價值及所受利益等為決定。
②本院審酌系爭土地鄰近快速道路，附近有公車站、火車站，
交通運輸便利，四週環繞有量販店、便利商店、市場、圖書館，醫院，學校等，生活機能便利（見原審㈡卷第25至47頁）等一切情狀，認以系爭土地申報地價年息7％，作為計算上訴人應返還其所受之利益基準，應屬允當。準此，張桂芳於107年6月8日登記取得系爭土地之所有權，該土地自107年至109年期間之申報地價為每平方公尺3680元。劉坤等2人為甲地上物之事實上處分權人，該地上物占用甲土地，面積計12.28平方公尺（計算式：7.22＋5.06＝12.28）；賴壬癸等2人為乙地上物之事實上處分權人，該地上物占用乙土地，面積計195.82平方公尺（計算式：7.19＋165.94＋22.69＝195.82）等事實，為兩造所無異詞（見本院卷第243、437頁），並有附圖、公告地價查詢資料在卷可憑（見原審㈢卷第13頁、㈣卷第243頁），則張桂芳依民法第179條、第181條但書規定，請求劉坤等2人返還自107年6月8日起至108年5月2日止之占有利益計2851元（計算式：3680×12.28×7%×329÷365，元以下四捨五入，下同），暨自108年5月3日起至返還甲土地之日止，按月給付不當得利損害金計264元（計算式：3680×12.28×7%÷12＝264）；賴壬癸等2人返還自107年6月8日起至108年5月2日止之占有利益4萬5468元（計算式：3680×195.82×7%×329÷365），暨自108年5月3日起至返還乙土地之日止，按月給付不當得利損害金計4204元（計算式：3680×195.82×7%÷12＝4204）；皆屬可採，應予准許。
㈡反訴部分：
⒈租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條
件優先承買之權。民法第426條之2前段定有明文。上述基地承租人之優先承買權，即為承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權，自須以其基地上房屋與基地間有租賃關係存在為其成立之要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明上述基地租賃關係存在，始有買賣契約訂立請求權之可言。⒉上訴人先祖即賴火煉等2人就系爭土地並無租地建物契約存在
，上訴人無因繼承而繼受該契約可言，業經本院認定如上，堪認上訴人就系爭土地並無優先承買權。以故，上訴人依民法第426條之2規定，請求確認其等就系爭土地有優先承買權存在，張桂芳應將系爭移轉登記塗銷，張政堂等3人就系爭土地應按系爭買賣契約之同樣條件，出賣與上訴人，並於上訴人按同樣條件履行之同時，移轉所有權登記與上訴人共有，即屬無據，殊非可取。
⒊上訴人並未舉證證明其占有系爭土地時，於主觀上以行使地
上權之意思而占有，不能認其已因時效取得地上權登記請求權等節，亦如上述，則上訴人依民法第772條準用第769條規定，請求張桂芳應容忍上訴人辦理地上權登記云云，仍屬無據，不應准許。
四、綜上所述，張桂芳依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求劉坤等2人將甲地上物拆除返還甲土地，暨給付2851元，及自民事追加被告暨更正訴之聲明狀繕本送達翌日即109年7月11日（見原審㈣卷第31頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自108年5月3日起至返還甲土地之日止，按月給付264元；賴壬癸等2人將乙地上物拆除返還乙土地，暨給付4萬5468元，及自民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日即109年12月18日（見原審㈤卷第199、201頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自108年5月3日起至返還乙土地之日止，按月給付4204元，為有理由，應予准許。另上訴人反訴先位依民法第426條之2規定，請求確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在，張桂芳應將系爭移轉登記塗銷，張政堂等3人就系爭土地應按系爭買賣契約之同樣條件，出賣與上訴人，並於上訴人按同樣條件履行之同時，移轉所有權登記與上訴人共有；備位依民法第772條準用第769條規定，請求張桂芳應容忍上訴人辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項規定，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德法 官 邱育佩正本係照原本作成。
上訴人(劉坤、劉明鎰需合併上訴利益額逾新臺幣150萬元)如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
書記官 林伶芳