臺灣高等法院民事判決110年度重上字第421號上 訴 人 蕭宝鍀訴訟代理人 陳守文律師複 代理 人 郭千華律師上 訴 人 張春美訴訟代理人 洪銘徽律師複 代理 人 陳昱維律師被 上訴 人 周宗賢（即周進益之承受訴訟人）訴訟代理人 朱政勳律師
黃泓勝律師上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權事件，上訴人對於中華民國110年3月30日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1089號第一審判決提起上訴，本院於111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認原判決附表編號一所示之抵押權不存在；㈡塗銷原判決附表編號一所示之抵押權登記；㈢撤銷原法院一百零八年度司執字第九三五八六號拍賣抵押物強制執行程序關於蕭宝鍀部分，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。第一審及第二審訴訟費用關於蕭宝鍀上訴部分，由被上訴人負擔；關於張春美上訴部分，由張春美負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：周進益（民國00年00月0日出生，於109年12月21日過世，周宗賢為其遺囑執行人）於109年3月31日提起本案訴訟時僅靠老農津貼每月7000元過生活，並無大筆資金之需求，不認識亦未曾接觸過上訴人蕭宝鍀（原名蕭保德）及張春美（下分稱其等姓名，合稱上訴人），更未同意將桃園市○○區○○段00、00地號土地（下合稱系爭土地）供長子周弘澤（原名周郁富）向上訴人抵押借款或擔保債務。周進益於108年10月、11月間陸續接獲系爭土地之拍賣抵押物裁定及原法院民事執行處108年度司執字第93586號拍賣抵押物強制執行程序（下稱系爭執行程序）查封登記函、張春美參與分配之通知，始查悉系爭土地先後設定如原判決附表編號一、二所示最高限額抵押權1000萬元、1200萬元（下分稱系爭抵押權一、二）予蕭宝鍀、張春美，其擔保債權及辦理設定之文件分別為：蕭宝鍀與周弘澤間900萬元借款契約（下稱借款契約一）及周進益106年2月3日印鑑證明（下稱印鑑證明一）；張春美與周進益、周弘澤間107年3月15日800萬元借款契約書（下稱借款契約二）及周進益107年2月2日印鑑證明（下稱印鑑證明二）。然上開印鑑證明一、二係周弘澤偽造周進益之簽名無權代理所申請，土地登記申請書及抵押權設定契約書均無周進益之簽名，借款契約二亦非周進益本人所簽立，亦未收受任何借款，是系爭抵押權一、二及其所擔保之債權均不存在，系爭抵押權登記妨礙伊所有權之行使，爰提起本訴，請求確認系爭抵押權一、二及其擔保之債權均不存在，系爭抵押權一、二之登記應予塗銷，系爭執行程序（含張春美參與分配部分）應予撤銷。【原審判決確認系爭抵押權一不存在，系爭抵押權二及其擔保之債權不存在，系爭抵押權一、二登記應予塗銷，系爭執行程序（含張春美參與分配部分）應予撤銷，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其等敗訴部分提起上訴。】答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，不在本院審理範圍）。
二、蕭宝鍀則以：周弘澤於104年間因積欠訴外人簡宜民債務，而將其名下新北市○○區○○街000號6樓、000號、000號6樓之三筆不動產（下合稱樹林房屋）設定抵押權予簡宜民之配偶卓嬡妮。後因周弘澤積欠之債務已達2、3千萬元無法如期清償，伊遂與周弘澤、簡宜民達成協議，由伊代周弘澤清償積欠簡宜民之債務1300萬元後，簡宜民即與卓嬡妮將上開三筆不動產抵押權設定一併讓與伊為債務擔保，三方為此於104年9月3日在詹孟龍公證人事務所簽訂債務清償協議書，伊並與周弘澤簽立借款契約書，並均經公證。嗣伊於104年9月3日將1300萬元匯至簡宜民所指定之卓嬡妮帳戶內，卓嬡妮即塗銷上開樹林房屋抵押權登記，轉由伊擔任樹林房屋抵押權人並設定登記完畢。後因周弘澤於104年至106年間又陸續向伊借款，雖有借有還，但合計仍積欠1800萬元，幾經催討後，周弘澤告知其父親周進益願提供上開樹林房屋坐落之土地，併同樹林房屋向銀行申請貸款以清償對伊之債務，周進益並出具授權書（下稱授權書一），同意授權周弘澤請領印鑑證明並設定系爭抵押權一，且周進益之配偶亦出具授權書，同意另提供其名下門牌號碼新北市○○區○○街000號4樓房屋及坐落之土地設定抵押權予伊，作為擔保品之轉換；嗣周弘澤先償還部分欠款並於106年3月2日完成系爭抵押權一之設定，獲取伊信任，伊始同意塗銷樹林房屋抵押權登記，並與周弘澤結算欠款尚餘900萬元，而簽立借款契約一，為求明確再於108年7月17日辦理公證。是周進益既已簽署授權書一，授權周弘澤請領印鑑證明一及設定系爭抵押權一，周弘澤即屬有權代理之代理人，其以周進益本人名義辦理設定抵押權一行為，周進益自應受該意思表示所拘束，而應負本人之責任。縱周弘澤未經周進益授與代理權，然其持周進益之印鑑章、授權書一及身分證件為系爭抵押權一之設定，亦應有表見代理之適用等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於蕭宝鍀部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、張春美則以：周弘澤於106年7月間透過伊胞弟張紘源向伊借款，伊委由張紘源以現金或匯款方式交付借款，周弘澤借款至一定金額後，即以簽發本票及借據之方式作為借款之憑據（詳如附表編號1至5、6至16所示）。其本應於107年1月25日返還借款200萬元，因屆時無法償還，故由周進益於107年2月2日簽訂授權書二，授權周弘澤申請印鑑證明二及辦理設定抵押權二，於同年月6日登記完成，而重疊承擔周弘澤對伊所負之債務，周弘澤、周進益並於107年3月15日與伊簽訂系爭借款約書二，以總金額800萬元作為其等過去及將來借款之統整，簽約後，周弘澤乃依該契約書向伊借款至800萬元等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利於張春美部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、周進益於80年8月6日以買賣為原因登記為系爭土地所有權人。系爭土地於106年3月2日設定系爭抵押權一，抵押權人為蕭宝鍀，債務人為周弘澤，擔保債權總金額為1000萬元，擔保範圍包含債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務包括借款、票據、本票保證債務；擔保債權確定期日：126年2月24日；辦理抵押權設定登記之代理人為周弘澤。系爭土地再於107年2月6日設定系爭抵押權二，抵押權人為張春美，債務人為周進益，擔保債權總金額為1200萬元，擔保範圍包含債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款；擔保債權確定期日：127年2月1日；辦理抵押權設定登記之代理人為張紘源，有系爭土地登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書及其附件在卷可稽（見原審卷第87-97、33-47、135-143頁）。被上訴人主張辦理系爭抵押權一、二所用之印鑑證明一、二均係周弘澤偽造周進益之簽名無權代理所申請，土地登記申請書及抵押權設定契約書均無周進益之簽名，借款契約二亦非周進益本人簽立，周進益亦未收受借款等語，為上訴人所否認，則本件之爭點為：㈠周進益是否有同意並授權周弘澤代理設定系爭抵押權一予蕭宝鍀？系爭抵押權一是否存在？被上訴人請求蕭宝鍀塗銷系爭抵押權一之登記，並撤銷系爭執行程序關於蕭宝鍀部分，是否有理由？㈡周進益是否有同意並授權張紘源代理設定系爭抵押權二予張春美？系爭抵押權二及其擔保之債權是否存在？被上訴人請求張春美塗銷系爭抵押權二之登記，及撤銷系爭執行程序關於張春美參與分配部分，是否有理由？茲分述如下。
五、周進益是否有同意並授權周弘澤代理設定系爭抵押權一予蕭宝鍀？系爭抵押權一是否存在？被上訴人請求蕭宝鍀塗銷系爭抵押權一之登記，並撤銷系爭執行程序關於蕭宝鍀部分，是否有理由？㈠蕭宝鍀主張系爭抵押權一擔保之債務人周弘澤對伊負債900萬
元，屆期未償等語，並提出周弘澤於106年3月4日所簽立借款金額為900萬元之借款契約一（經臺灣新北地方法院所屬民間公證人詹孟龍公證），周弘澤106年3月4日所簽發、到期日107年10月31日、金額900萬元之本票一紙及系爭抵押權一之他項權利證明書等件，向原法院聲請裁定拍賣抵押物，經原法院於108年10月18日以108年度司拍字第515號民事裁定（下稱拍賣抵押物裁定一）准許在案；嗣蕭宝鍀於108年11月7日持該裁定、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件向原法院民事執行處以系爭執行程序聲請拍賣系爭土地等情，有拍賣抵押物裁定一、本票、公證書、借款契約一、執行卷節本等件在卷可稽（見原審卷第25-29、47、121、165-176、305-321頁），且為兩造所不爭執，自堪信屬真實。
㈡依系爭抵押權一設定資料（參原審卷第75-82頁），可知周進
益本人並未親自辦理系爭抵押權一之設定，而係由周弘澤持周進益之印鑑證明一、圓形印鑑（下稱印鑑一）及身分證件，主張為周進益之代理人，而將系爭土地設定系爭抵押權一予蕭宝鍀。而上開印鑑證明一，係周弘澤於106年2月3日持形式上為周進益於同日出具之委任書（下稱委任書一，見原審卷第106頁），代理周進益所申請，有相關申請資料及印鑑證明一在卷可稽（見原審卷第103-106、349-351、79頁）。因周進益否認委任書一上「周進益」簽名之真正，經原審送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認該委任書一上「周進益」之簽名（編為甲2類筆跡）與兩造均不爭執之周進益真實簽名（編為乙類筆跡）筆劃特徵不同，有該鑑定書附卷可按（見原審卷第485-490頁），固難認該申請印鑑證明之委任書一為周進益本人所親簽。然蕭宝鍀另提出形式上由周進益簽名、蓋印之授權書一（見原審卷卷第213頁），內容為周進益就系爭土地授權周弘澤辦理印鑑證明及設定抵押（見原審卷卷第213頁），經送法務部調查局鑑定，確認授權書一上「周進益」之簽名（編為甲1類筆跡）與周進益真實簽名（編為乙類筆跡）特徵相同，可認為同一人所為，有上開鑑定書附卷可參（見原審卷第485-490頁）；證人周弘澤於本院亦證稱：伊做買賣石油生意，經簡宜民之介紹認識蕭宝鍀，伊就向蕭宝鍀借款；伊父親周進益剛開始有同意伊以系爭土地設定登記予蕭宝鍀，伊父親有簽名，但在何文件上簽名伊不記得了等語（見本院卷一第423、425頁）；且衡諸蕭宝鍀曾於借款契約一所示清償日期107年10月31日屆至後，於同年12月10日寄發存證信函予周弘澤及周進益，表明其為系爭土地抵押權人，周進益於107年12月11日收受該存證信函（見原審卷第529-534頁），卻未提出異議或訴訟否認之，直至109年3月31日始提起本件訴訟，亦與常理有違，則蕭宝鍀辯稱周進益確有授權周弘澤代理設定系爭抵押權一予蕭宝鍀等語，應可信為真實。至被上訴人主張授權書一上之印鑑為方形，並非周進益於105年11月23日至樹林戶政事務所申請登記之圓形印鑑一，周進益係直至106年4月25日始另行辦理方形印鑑登記，可見該授權書一並非辦理系爭抵押權一時所提出云云，然授權書一確係由蕭宝鍀所保管並提出，且一般人書立授權書使用之印鑑非必須與戶政事務所登記之印鑑相同，被上訴人亦未否認該方形印鑑為周進益所有，自難以該授權書所蓋用之印鑑非印鑑一，即認屬不實。
㈢又蕭宝鍀辯稱：周弘澤於104年間因積欠訴外人簡宜民債務，
而將其名下樹林房屋設定抵押權予簡宜民之配偶卓嬡妮；後因周弘澤積欠之債務已達2、3千萬元無法如期清償，伊遂與周弘澤、簡宜民達成協議，由伊代周弘澤清償積欠簡宜民之債務1300萬元後，簡宜民即與卓嬡妮將上開三筆不動產抵押權設定一併讓與伊為債務擔保，三方為此於104年9月3日在詹孟龍公證人事務所簽訂債務清償協議書，伊並與周弘澤簽立借款契約書並均經公證；嗣伊於104年9月3日將1300萬元匯至簡宜民所指定之卓嬡妮帳戶內，卓嬡妮即塗銷上開樹林房屋抵押權登記，轉由伊擔任樹林房屋抵押權人並設定登記完畢。後因周弘澤於104年至106年間又陸續向伊借款，雖有借有還，但合計仍積欠1800萬元，幾經催討後，周弘澤告知其父親周進益願提供上開樹林房屋坐落之土地，併同樹林房屋向銀行申請貸款以清償對伊之債務，周進益並出具授權書一予周弘澤，同意授權周弘澤請領印鑑證明並設定系爭抵押權一，且周進益之配偶亦出具授權書，同意另提供其名下門牌號碼新北市○○區○○街000號4樓房屋及坐落之土地設定抵押權予伊，作為擔保品之轉換；嗣周弘澤先償還部分欠款並於106年3月2日先完成系爭抵押權一之設定，獲取伊信任，伊始同意塗銷樹林房屋抵押權登記，並與周弘澤結算欠款尚餘900萬元，簽立借款契約一，為求明確再於108年7月17日辦理公證等語，業據其提出104年9月3日蕭宝鍀、周弘澤、卓嬡妮訂立之債務清償協議書（金額為1300萬元，見原審卷第419-431頁）、104年9月3日蕭宝鍀與周弘澤訂立之借款契約書（金額為1300萬元，見原審卷第433-437頁）、周弘澤104年9月3日簽發、金額1300萬元之本票（見原審卷第439頁）、蕭宝鍀匯款予卓嬡妮之匯款單3張（金額共計1300萬元，見原審卷第465頁）、106年3月23日蕭宝鍀與周弘澤訂立之債務清償協議書（金額為1800萬元，見原審卷第443-447頁）、106年2月24日周陳雪玉授權書（見原審卷第449頁）、106年2月24日周進益授權書（見原審卷第455頁）、借款契約一（見原審卷第43-45頁）、108年度新北院民公龍字第101417號公證書、108年7月17日借貸契約書（見原審卷第165-173頁）等件為證，核與證人簡宜民於原審證稱：周弘澤有向伊借錢，98、99年就開始借，他有簽本票給伊，到了104年結算時，總計欠了3000多萬元，他說他信用不良，不能用匯款的，所以都是用現金，這些錢也是伊向朋友借來的，到了104年其無償還能力，就與伊商量是否找人先借他錢，債權移轉，讓伊趕快還朋友錢，後來伊幫他找了蕭宝鍀，蕭宝鍀有轉1000多萬元到卓嬡妮戶頭，轉完後，伊與周弘澤債權債務當時還剩2000多萬元等語（見原審卷第499-500頁），及證人卓嬡妮證稱：伊知道簡宜民與周弘澤有金錢往來，借款金額伊不清楚，伊只是一個人頭，借款之後有設定抵押權給伊，後來簡宜民有跟伊說要塗銷抵押權，把周弘澤欠的債權轉讓給蕭宝鍀，蕭宝鍀有匯1300萬元給伊等語（見原審卷第503-504頁），大致相符，堪信為真實。雖證人周弘澤於本院審理時證稱：伊向蕭宝鍀之借款均已清償完畢，如何清償，細節已經忘了，蕭宝鍀有將清償資料給伊，要伊自己去辦理塗銷，但因資料放在伊機車置物箱，被伊雨衣弄濕，地政事務所說要重新申請，伊有向蕭宝鍀要，蕭宝鍀就藉故不給云云（見本院卷一第423-424頁），張春美於本院審理時亦陳稱周弘澤告知伊系爭抵押權一已還清，後來伊才知道並沒有塗銷等語，並提出周弘澤以LINE傳送予伊之「抵押權塗銷同意書」照片，其上署名蕭宝鍀，日期為106年5月3日（見本院卷二第5、6、37頁）。惟蕭宝鍀辯稱：該抵銷權塗銷同意書之緣由係因周弘澤曾向伊表示欲清償全部債務，要求塗銷抵押權登記，故伊曾委託代書製作該抵押權塗銷同意書，惟嗣後周弘澤並無清償債務，故雙方並未辦理抵押權塗銷登記等語（見本院卷二第149頁），本院衡諸周弘澤及張春美均未提出該抵押權塗銷同意書之原本，周弘澤亦未能詳細說明於何時將900萬元借款債務清償完畢，自難認蕭宝鍀確有交付該抵押權塗銷同意書予周弘澤辦理塗銷系爭抵押權一；且周弘澤曾於108年7月17日至詹孟龍公證人事務所辦理公證，並簽署108年7月17日借貸契約書，約定106年3月4日向蕭宝鍀所借之900萬元（即借款契約一）最遲於107年10月31日還清等情，業據蕭宝鍀提出公證書、借貸契約書及當日公證之錄音檔光碟及譯文為證（見原審卷第165-173頁、本院卷一第471-473頁），果若周弘澤已於106年5月清償借款完畢，豈會再於108年7月17日與蕭宝鍀辦理公證？證人周弘澤雖稱伊係遭脅迫簽下協議書云云（見本院卷一第428頁），然並未提出任何證據以實其說，且與其於前開公證時所述不符，自難採信。
㈣綜上所述，周進益確有同意並授權周弘澤代理設定系爭抵押
權一予蕭宝鍀，且系爭抵押權一擔保蕭宝鍀對於周弘澤之900萬元借款債權，並無證據證明已清償完畢；被上訴人於原審請求確認系爭抵押權一擔保之債權不存在，經原審判決駁回後，亦未據被上訴人提起上訴。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權一不存在，蕭宝鍀應塗銷系爭抵押權一之登記，系爭執行程序關於蕭宝鍀部分應予撤銷，均無理由。
六、周進益是否有同意並授權張紘源代理設定系爭抵押權二予張春美？系爭抵押權二及其擔保之債權是否存在？被上訴人請求張春美塗銷系爭抵押權二之登記，及撤銷系爭執行程序關於張春美參與分配部分，是否有理由？㈠查周進益曾於106年4月25日申請印鑑登記（印章為方形，下
稱印鑑二），周弘澤並於107年2月2日持形式上為周進益於同日所出具之授權書二，代理周進益申請上開印鑑二之系爭印鑑證明二5份，有印鑑證明二及授權書二在卷可稽（見原審卷第203、231頁）。嗣系爭土地由張春美之胞弟張紘源持上開印鑑證明二，代理周進益及張春美，於107年2月2日申請設定系爭抵押權二予張春美，登記擔保債務人周進益對抵押權人即張春美現在及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內（即1200萬元）所負之借款債務，經地政機關於102年2月6日登記在案。其後張春美持形式上借款人為周進益、連帶債務人為周弘澤及出借人為張春美、日期為107年3月15日之借款契約二（約定借款金額為800萬元，清償日期為117年3月14日）與系爭抵押權二他項權利證明書，向原法院聲請就系爭執行程序為參與分配等情，有系爭土地登記資料、參與分配資料、設定抵押權二申請登記等資料可稽（見原審卷第19、23、89、95、125至133、135至144頁），且為兩造所不爭執，自堪認定。
㈡又訴外人張紘源除於107年2月2日持印鑑證明二代理周進益及
張春美辦理設定系爭抵押權二之登記事宜外，另於同年2月9日持印鑑證明二、107年2月4日代辦抵押授權書（見原審卷第237頁，下稱0204授權書），代理周進益及張春美，申請設定新北市○○區○○段000、000-0地號土地抵押權予張春美（下稱另案抵押權），嗣經被上訴人向臺灣新北地方法院提起塗銷抵押權登記訴訟（108年度訴字第2404號，下稱另案），本件授權書二（見原審卷第231頁）、另案抵押權借款契約書（借款金額為420萬元，見原審卷第233頁）、0204授權書（見原審卷第237頁）上關於周進益之簽名，經另案送請法務部調查局加以鑑定，鑑定結果認上開文件上「周進益」之簽名（編為甲1、甲2、甲3類筆跡），均與該案兩造不爭執之周進益簽名（編為乙類筆跡）筆劃特徵不同，且甲1～甲3類「周進益」簽名筆劃邊線均有筆壓凹痕，研判均係描寫之簽名筆跡，由於描寫筆跡已失書寫者原始、慣常之運筆特性，故無法認定是否為同一人所書寫、或為何人所為部分，有該鑑定書在卷可查（見原審卷第241 -249頁）；另授權書二上「周進益」之方形印文，經本院送請法務部調查局鑑定是否與印鑑證明二上「周進益」之印文相符，該局以同倍率放大重疊比對結果，認印文形體大致疊合，惟是否出於同一印章所蓋，需補送蓋用於印鑑證明上之印章實物以利鑑析，有鑑定書在卷可查（見本院卷二第51-55頁），然張春美及被上訴人均無法提出該印章實物補送鑑定，因此授權書二上「周進益」之印文是否與印鑑證明二上之印文相符，亦無法確認。則張春美用以證明周進益授權周弘澤辦理系爭抵押權二之授權書二，經鑑定結果既非周進益所親簽，其上之印文亦無法判定是否為周進益之印鑑二所蓋印，則周進益是否確有授權周弘澤辦理系爭抵押權二，已無法認定，自亦無從認定周弘澤可再授權張紘源辦理系爭抵押權二之登記事宜。
㈢雖證人周弘澤於本院證稱：授權書二為伊父親所親簽等語（
見本院卷一第429頁），於另案亦證稱：授權書二係周進益簽名，及由周進益交付向訴外人周淑貞取回之印鑑章後交予伊蓋印，授權伊向樹林戶政申請印鑑證明之用，讓伊辦理抵押權設定；供辦理系爭抵押權設定登記之周進益身分證及所有權狀，為周進益交給伊辦理，設定抵押權時周進益有到場授權張紘源，因為張紘源他們是借方，抵押權是張紘源去辦理，伊有到場監督，怕張紘源未按約定內容設定，印鑑證明二申請書是伊用周進益所簽授權書二去辦理取得等語（見本院卷一第139-141頁），證人周陳雪玉（即周進益之配偶）於另案證稱：授權書二是周進益簽的，伊在旁邊有看到等語（見本院卷一第144頁）；證人周淑貞（即周進益之女）證稱：伊父親的身分證及印鑑章放在伊這邊保管，曾經提到因為土地的事情，要把身分證及印鑑章拿回去，周弘澤沒有來跟伊要過，如果不是伊父親跟伊要，伊也不會給等語（見本院卷一第148頁），證人張紘源亦證稱：授權書二是伊去辦理系爭抵押權二前去周進益家和他見面，周進益當場所簽等語（見本院卷二第243、244頁），然其等證詞，均與前開鑑定結果不符，且倘若授權書二上「周進益」之簽名均為周進益所親為，何以其上會與日期、格式均不相同之另案抵押權借款契約書、0204授權書均有筆壓凹痕之描寫痕跡，亦殊難想像。
㈣再系爭抵押權二擔保之債權為債務人「周進益」對抵押權人
即張春美在最高限額1200萬元範圍內所負之借款債務，已如前述。而張春美於系爭執行程序用以參與分配所附之債權證明文件為借款契約二（其上記載債務人兼義務人為周進益，連帶債務人為周弘澤，借款金額為800萬元，見原審卷第127-133頁），然借款契約二上之「周進益」簽名為周進益所否認真正，經本院送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認借款契約二上「周進益」之簽名（編為甲類筆跡）與兩造不爭執之周進益筆跡（編為乙類筆跡）筆畫特徵不同，研判應非同一人所為；另借款契約二上「周進益」之印文，與印鑑證明二上「周進益」之印文，經該局以同倍率放大重疊比對結果，認印文形體大致疊合，惟是否出於同一印章所蓋，需補送蓋用於印鑑證明上之印章實物以利鑑析，有鑑定書在卷可查（見本院卷二第51-55頁），因張春美及被上訴人均無法提出印章實物補送鑑定，故借款契約二上「周進益」之印文是否與印鑑證明二上之印文相符，亦無從確認。則張春美以借款契約二主張周進益重疊承擔周弘澤對伊所負之債務，即難認有據。雖證人周弘澤於本院證稱借款契約二上「周進益」之簽名為伊父親云云（見本院卷一第429頁），證人張紘源亦證稱：借款契約二是在周弘澤新北市樹林區國凱街家裡簽的，當天伊、周弘澤、周進益都在場，伊姐姐張春美不在，是伊後來拿給她簽的等語（見本院卷二第245頁），然其等證詞與前開鑑定結果不符，且其等對於系爭抵押權二是否存在均具有利害關係，自難以上開證詞逕認周進益確有同意重疊承擔周弘澤對張春美之債務。
㈤此外，張春美雖提出附表所示證物證明其確有匯款予張紘源
，張紘源再以匯款或給付現金之方式交付借款予周弘澤等情，惟觀諸張春美匯款予張紘源之時間，與張紘源匯予周弘澤之時間均非密接，金額亦不相同，則張春美匯予張紘源之款項是否確為交付周弘澤之借款，非無疑義。且系爭抵押權二擔保之債權為張春美對於周進益之借款債權，張春美並未證明曾交付借款予周進益，更難認系爭抵押權二擔保之債權存在。另張春美雖提出張紘源所拍攝周進益簽署文件之照片（見本院卷二第315頁），惟其自承該照片係周進益簽署附表編號17、金額4500萬元、債權人為張紘源之借款契約書時所拍攝（見本院卷二第293頁），則該契約既與張春美無關，自亦無從認定係系爭抵押權二所擔保之債權範圍。
㈥綜上所述，授權書二並非可認係周進益親自簽名用印而出具
，難認其確有授權周弘澤辦理系爭抵押權二及請領印鑑證明二，訴外人張紘源再持該印鑑證明二代理周進益辦理系爭抵押權二設定登記，亦難認係有權代理。周進益對此無權代理設定抵押權二之行為，復未承認而提起本案訴訟，應認該設定抵押權二之行為對周進益不生效力而不存在。另借款契約二亦無從認定係周進益親自簽名用印而出具，張春美並未證明對於周進益有借款債權存在，系爭抵押權二登記擔保之債權亦不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權二及其擔保之債權不存在，即屬有據。
㈦又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。系爭抵押權二對於周進益既不生效力，且其擔保之債權亦不存在，系爭抵押權二之登記已妨害被上訴人對系爭不動產所有權之行使，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求張春美將系爭抵押權二之登記塗銷，為有理由。
㈧另按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。張春美以系爭抵押權二之他項權利書、借款契約書二等資料聲請就系爭執行程序為參與分配，惟因系爭抵押權二及其擔保之債權均不存在，系爭抵押權二之登記應予塗銷，被上訴人依前開規定，請求撤銷系爭執行事件關於張春美參與分配部分之強制執行程序，亦有理由。
七、從而，被上訴人請求確認系爭抵押權二及其擔保之債權不存在，請求張春美塗銷系爭抵押權二之登記，及撤銷系爭執行程序關於張春美參與分配部分，為有理由，應予准許；其請求確認系爭抵押權一不存在，及蕭宝鍀應塗銷系爭抵押權一之登記，及撤銷系爭執行程序關於蕭宝鍀部分，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為蕭宝鍀敗訴之判決，於法尚有未合。蕭宝鍀上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。至前開應予准許之部分，原審為張春美敗訴之判決，尚無不當，張春美上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件蕭宝鍀之上訴為有理由，張春美之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 林純如
法 官 邱蓮華法 官 柯雅惠正本係照原本作成。
上訴人張春美、被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
書記官 鄭信昱編號 時間 張紘源匯予周弘澤 張春美匯予張紘源 周弘澤開立借款憑證 證據 1 106.7.17 47萬元 上證6之1 106.8.23 90萬元 （匯款人為張春美之子周祐民） 上證18之1 2 106.10.17 147萬元 上證18之2 3 106.11.20 60萬元 上證6之2 4 107.1.10 金額200萬本票1紙、借貸切結書1紙（債權人為張紘源，張春美稱該借貸切結書包含上證6之1、上證6之2之匯款，其餘金額為現金交付） 上證6之3 5 107.2.1 5萬元 上證7之1 6 107.2.4 金額420萬元之借款契約書1紙（債權人為張春美，為另案樹林區水源段959、959-1地號抵押權借據） 原審卷第233頁 7 107.2.5 138萬7500元 上證18之3 8 107.2.12 金額50萬元本票1紙、借據1紙（債權人為張春美，張春美稱該借據包含上證7之1之匯款，其餘金額為現金交付） 上證7之2 9 107.2.13 49萬7500元 上證18之4 10 107.3.1 231萬2500元 （匯款人為張春美之配偶周振仁） 上證18之5 11 107.3.2 131萬5000元 上證8之1 12 107.3.12 150萬元 上證18之6 13 107.3.15 金額800萬元之系爭借款契約書二（債權人為張春美，義務人兼債務人周進益，連帶債務人周弘澤） 原審卷第131-133頁 14 107.3.30 金額270萬元本票1紙、借據1紙（債權人為張春美，張春美稱該借據包含上證8之1之匯款，其餘為現金交付） 上證8之2 15 107.4.20 150萬元 上證9之1 16 107.5.16 280萬元本票1紙、借據1紙（債權人為張春美，張春美稱該借據包含上證9之1之匯款，其餘為現金交付） 上證9之2 17 107.11.10 金額4500萬元之借款契約書（債權人為張紘源，債務人為周弘澤、保證人為周陳雪玉、黃淑媛、周進益） 原審卷第255-257頁、本院卷二第321-322頁 共計 393萬5000元 806萬7500元