臺灣高等法院民事判決110年度重上字第435號上 訴 人 呂陳秀鳯訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師被 上訴 人 呂秋雄
呂永豐共 同訴訟代理人 李富祥律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年4月28日臺灣新北地方法院109年度重訴字第297號第一審判決提起上訴，本院於111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人為伊等兄長即訴外人呂俊雄（已於民國91年11月4日死亡）之配偶，因伊等之父呂傳復早於54年間過世，伊等之祖父呂漳番於57年間即指示其所有之財產由伊等之伯父呂傳洽、呂傳復之繼承人即伊等、呂俊雄及呂永順四兄弟（下稱呂俊雄等4人）及其配偶呂楊轎共同繼承。嗣呂漳番於65年3月16日過世，遺產由呂傳洽、呂俊雄及呂楊轎之名義繼承，其後呂俊雄等4人於65年8月19日簽立推選書，約定為方便辦理繼承手續，推選呂俊雄代表其等繼承呂漳番之遺產，並載明「代表人不能將該遺產做為己有，該產權雖是代表人名義，但其產業仍然四人共有，將來對於權利義務也是以四份平均負擔」，作為證明以呂俊雄名義所繼承之呂漳番遺產實際權利人為呂俊雄等4人，伊等、呂永順與呂俊雄就繼承自呂漳番之遺產成立借名登記關係，其中一筆為新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍13萬8400分之5615，下稱系爭土地），系爭土地重測前為新北市○○區○○段○○○段00000地號（下稱系爭000-0地號），係分割自同段000地號（權利範圍127萬80分之4704，下稱系爭000地號土地），該000地號土地乃呂俊雄於66年4月22日繼承登記自呂漳番。
嗣於90年9月間，呂俊雄因病恐不久於人世，原有意將借名登記在其名下之呂漳番遺產產權返還予其他兄弟，然因無資力繳納稅金，伊等及其他權利人陳麗英（即呂永順之配偶，呂永順於82年4月25日過世）一致同意由呂俊雄將借名登記之繼承財產產權以夫妻贈與名義，移轉登記至上訴人名下，改以上訴人之名義與伊等成立借名登記法律關係，待日後再行處理分配。呂俊雄遂於90年9月5日以「夫妻贈與」為原因，辦理所有權移轉登記至上訴人名下。詎料，上訴人明知系爭土地雖登記在其名下，然實際上伊等各有4分之1權利，竟未經伊等同意即與訴外人崇偉營造工程股份有限公司（下稱崇偉公司）於108年5月21日簽訂不動產買賣契約書，約定由上訴人以總價新臺幣（下同）1,278萬元，出售系爭土地予崇偉公司，於108年6月4日辦理所有權移轉登記予崇偉公司，並將買賣價金據為己有。伊等得知上情後，旋於108年9月12日發函就包含系爭土地在內之14筆土地向上訴人為終止借名登記關係之意思表示，該意思表示已於108年9月16日送達上訴人。伊等自得請求上訴人返還借名登記之系爭土地，然因系爭土地業經上訴人出售予崇偉公司，其對於返還系爭土地之給付義務已陷於給付不能，且可歸責於上訴人，其應對伊等負債務不履行之損害賠償責任，伊等自得依民法第226條第1項規定，請求上訴人各給付系爭土地買賣價金之1/4即319萬5,000元予伊等。爰依民法第226條第1項規定，求為命上訴人給付伊等各319萬5,000元等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地為伊配偶呂俊雄於90年9月5日以夫妻贈與為原因，辦理所有權移轉登記於伊名下。呂俊雄於91年11月4日過世前，從未向伊表示系爭土地為被上訴人借名登記於其名下，伊亦未見過被上訴人提出之不動產分配合約書、推選書，如呂俊雄於53年間及65年間有簽立該等文書，即不可能將系爭土地移轉登記於伊名下，被上訴人應先舉證證明究竟於何時、何地、以何種方式就系爭土地與呂俊雄成立借名登記契約。縱其等與呂俊雄間曾就系爭土地成立借名登記契約，亦不論該等借名登記契約關係應因呂俊雄過世而消滅，然呂俊雄於過世前即已將系爭土地移轉予伊所有，顯無從認定伊承繼呂俊雄與其等間之借名登記關係。又系爭土地重測前為系爭000-0地號土地，而該000-0地號土地係分割自系爭000地號土地，呂漳番過世前就系爭000地號土地之持分為127萬80分之1萬4112，呂漳番於65年3月16日過世後，由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承權利範圍127萬80分之4704，然伊持有系爭土地之權利範圍為13萬8,400分之5615，兩者權利範圍相差近10倍，伊持有之系爭土地全部豈可能均為其等及呂永順借名登記於伊名下。況呂俊雄係於91年11月4日過世，而呂永順則於82年4月25日過世，呂永順不可能於呂俊雄過世後，再與伊商談土地借名登記事宜，系爭土地係呂俊雄生前即移轉登記所有權予伊，伊不可能於呂俊雄過世後，再與其等及呂永順討論該筆土地應如何處理。且伊於呂俊雄過世後，系爭土地經視為呂俊雄之遺產而遭課徵遺產稅，其等從未過問或分攤任何關於系爭土地之遺產稅，可證系爭土地為伊所有，並非借名登記於伊名下等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項為：㈠上訴人為被上訴人兄長呂俊雄（已於91年11月4日死亡）之配偶，被上訴人及呂俊雄之父親呂傳復於54年間過世。
㈡呂漳番原持有系爭000地號土地應有部分127萬80分之1萬4112
。呂漳番於66年間過世時，000地號土地由呂楊轎、呂傳洽、呂俊雄3人繼承，3人於66年4月22日各登記取得所有權應有部分127萬80分之4704。呂俊雄於90年9月5日以夫妻贈與為原因，將其持有之系爭土地（權利範圍13萬8400分之5615，重測前為系爭000-0地號，係分割自同段000地號）移轉登記於上訴人名下，有土地登記謄本、臺灣省臺北縣土地登記簿（下稱土地登記簿）、財政部北區國稅局（下稱北區國稅局）贈與稅不計入贈與總額證明書在卷可憑【見原審109年度板司調字第79號卷（下稱板司調卷）第133-141頁、第149-153頁】。
㈢訴外人即上訴人之子呂彥志有簽署領回13張土地所有權狀之領回單，有領回單附卷可憑（見原審卷第137頁）。
㈣上訴人與崇偉公司於108年5月21日簽訂不動產買賣契約書，
約定將上訴人名下系爭土地出售予崇偉公司，土地買賣總價為1,278萬元，並繳納土地增值稅262萬8,901元，於108年6月4日辦理移轉登記予崇偉公司，有新北市地籍異動索引、不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書在卷可稽（見原審卷第95頁、第161-165頁、第221頁）。
㈤被上訴人於108年9月12日委請律師發函予上訴人，通知終止
包含系爭土地在內之14筆土地借名登記關係，並請求返還借名登記之土地及系爭土地賣得之價金，上訴人於108年9月16日收受該通知函，有德誠聯合法律事務所函暨收件回執附卷可憑（見原審板司調卷第173-177頁）。
㈥107年地價稅計算書上記載地價稅金額為7萬9,531元。
四、被上訴人主張其等就系爭土地原與呂俊雄成立借名登記關係，權利範圍各4分之1，其後同意由呂俊雄將系爭土地以夫妻贈與名義，移轉登記至其配偶即上訴人名下，改以上訴人之名義與其等成立借名登記關係，然上訴人未經其等同意，擅自將系爭土地出賣予崇偉公司，並將買賣價金據為己有，其等已於108年9月16日終止借名登記關係，自得請求上訴人返還借名登記之系爭土地持分，然因系爭土地業經上訴人出售予崇偉公司，上訴人對於返還系爭土地之給付義務已陷於給付不能，應對其等負債務不履行之損害賠償責任，其等自得依民法第226條第1項規定，請求上訴人各給付系爭土地買賣價金之4分之1即319萬5,000元等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠兩造間就系爭土地是否存有借名登記關係？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院106年度台上字第2678號裁判要旨參照）。又借名登記契約之成立，當事人間若未訂立書面契約以保留證據，借名人得就客觀事實舉證，如由何人出資、何人管理使用收益等情形，以證明其與登記名義人間確有借名登記之合意存在。借名登記之出名人既登記為借名財產之所有權人，其將財產處分移轉登記予第三人，仍屬有權處分；故借名登記之當事人通常約定由借名人執有管理地政事務所發給之不動產所有權狀，使借名之不動產不致遭出名人擅自處分，以保障借名人之自身權益為常態（最高法院108年度台上字第574號裁判要旨參照）。倘登記名義人就登記為其所有之財產，任令他人管理使用收益，並由該他人持有財產證明文件等異於常態之事實，無法提出合理可信之說明，得推定雙方間有借名登記之合意（最高法院107年度台上字第521號裁判要旨參照）。再主張借名登記者，應就該借名登記之意思表示合致之事實負舉證責任。被上訴人既主張其等與上訴人間就系爭土地存有借名登記關係，自應由被上訴人就此負舉證之責。⒉被上訴人主張系爭土地重測前為系爭000-0地號土地，係分割
自系爭000地號土地，原屬呂漳番之遺產，呂漳番指示將其財產分配予其子呂傳洽、呂傳復之繼承人即呂俊雄等4人，其後呂漳番於65年3月16日死亡，就繼承呂漳番遺產部分，呂俊雄等4人推選以呂俊雄名義代表繼承財產，實際上係由呂俊雄等4人共有，權利各4分之1。嗣呂俊雄因病恐不久於人世，原有意將借名登記在其名下之呂漳番遺產產權（包含系爭土地）返還予被上訴人等其他兄弟，但因無資力繳納稅金，因此約定由呂俊雄將借名登記之繼承財產產權以夫妻贈與名義，移轉登記至其配偶即上訴人名下，改以上訴人之名義為借名登記，待日後再行處理分配等事實，業據提出不動產分配合約書、推選書、土地登記第二類謄本、地籍異動索引、土地登記簿等件附卷可憑（見原審板司調卷第17-21頁、第133-147頁、原審卷第151-157頁）。且細繹57年4月20日不動產分配合約書所載內容略以：「立合約等人，呂傳洽稱為甲方、呂傳復之繼承人呂俊雄、呂秋雄、呂永順、呂永豐等四人稱為乙方。茲因呂漳番歲多老弱無法管業，將所有不動產分配與子孫（指甲乙方）分別管業耕作..六、呂漳番名義之未分配不動產，嗣後需要分配亦照本約所記載方式各取得2分之1各不得異議。」（見原審板司調卷第17-18頁），可知呂漳番確有將其財產指示分配予呂傳復之繼承人即呂俊雄等4人之情。再觀呂漳番於65年3月16日死亡後，呂俊雄等4人於65年8月19日即簽立之推選書記載「為呂傳復公派下茲推選呂俊雄為代表繼承祖父業遺產，…，代表人不能將遺產做為己有，該產權雖是代表人名義，但其產業仍然四人共有，將來對於權利義務也是以四份平均負擔，…。當事人：呂俊雄、呂秋雄、呂永順、呂永豐」等語（見原審板司調卷第21頁），呂俊雄則於66年4月22日登記取得呂傳復所遺000地號土地應有部分127萬80分之4704之所有權，益徵呂漳番死亡後，呂俊雄等4人就繼承登記自呂漳番之遺產部分，係約定由呂俊雄以其名義登記為所有權人，實際為呂俊雄等4人共有，各有4分之1權利，被上訴人、呂永順與呂俊雄間就系爭土地成立借名登記關係。參以上訴人與呂俊雄於90年間將系爭土地辦理「夫妻贈與」後，即提供關於系爭土地之贈與稅不計入贈與總額證明書予被上訴人等節，有被上訴人所提北區國稅局核發之贈與稅不計入贈與總額證明書在卷可稽（見原審板司調卷第149-153頁），足見系爭土地所有權之權利義務確與被上訴人有關，上訴人與呂俊雄方提供其等「夫妻贈與」之相關資料予被上訴人存查。則被上訴人主張因無資力繳納稅金，故約定由呂俊雄將借名登記於其名下繼承自呂漳番之遺產產權以夫妻贈與名義，移轉登記至上訴人名下，改以上訴人之名義為借名登記，應可採信。
⒊依證人即地政士陳敏卿於本院準備程序證述：我大約從81年
左右開始擔任地政士執業至今，夫妻間辦理不動產贈與免稅，僅有繳納契稅、印花規費，呂陳秀鳯出面找我辦理夫妻不動產贈與，那時房屋是呂陳秀鳯先生的，其他土地也是呂陳秀鳯先生的，因為呂陳秀鳯先生身體不好，其他土地是公有土地，為兄弟共有，是長輩留下來的土地，怕將來繼承的話會產生後遺症，因太太呂陳秀鳯身體比較健康，所以連同房屋一併贈與。房屋是呂陳秀鳯先生他們私有的，僅有其他部分土地是公有的。辦理有房屋坐落其上之基地部分是呂陳秀鳯他們私有的，其他大概十幾筆土地是公有的，該土地是沒有房屋部分。本件辦完夫妻不動產贈與後，有領取新的所有權狀，有房屋坐落其上之基地部分之所有權狀交給呂陳秀鳯，剩下公有土地之所有權狀是保留在我這邊。原證14領回單所載土地所有權狀共有13張是我保管的，從88年或89年起保管到108年，也就是呂陳秀鳯夫妻辦理不動產贈與之前就放在我這裡保管。一開始88年或89年是呂永豐將權狀交給我保管，說是公有的土地，為全部兄弟所共有，所以要按照各房持分計算土地增值稅或移轉後土地增值稅，故從88年或89年交給我保管。後來辦完夫妻（指呂俊雄、上訴人）不動產贈與後，換了新的權狀，呂陳秀鳯就直接放在我這邊保管，一直到108年。呂彥志來兩次，第一次我沒有給他，第二次我有問過呂永豐說權狀可否交付給呂彥志，呂永豐說如果呂彥志他們要查看土地資料就可以交給他去影印，所以我才交給他，請他簽收。領回單上所載這幾筆土地一開始是登記呂俊雄的名字，後來贈與登記給呂陳秀鳯。領回單上所載土地，是依照88年或89年講的，其上所載交給我的權狀就是他們兄弟共有的。辦理呂陳秀鳯夫妻不動產贈與手續之代書費、規費，呂陳秀鳯僅支付他那塊基地上面有房屋部分，公有的土地是呂永豐拿給我的，就是領回單上所載那13筆土地等語（見本院卷第188-190頁），及證人陳麗英於原審證稱：系爭土地之所有權狀本來在代書那邊，由代書在保管，後來上訴人的兒子呂彥志去跟代書拿走等語（見原審卷第190頁），可知系爭土地之所有權狀自88年或89年起即交由擔任地政士之證人陳敏卿保管，於上訴人與呂俊雄辦畢夫妻不動產贈與後，仍係交由證人陳敏卿繼續保管至108年，且就系爭土地辦理上訴人夫妻不動產贈與手續之代書費、規費亦係被上訴人呂永豐交付予證人陳敏卿，足認系爭土地應係呂俊雄等4人先借名登記於呂俊雄名下，其後由呂俊雄將系爭土地以贈與為原因移轉登記予上訴人，呂俊雄等4人改將系爭土地借名登記於上訴人名下。上訴人雖辯稱其因一時無處分之需求，暫將權狀放置代書處云云，然系爭土地倘係呂俊雄或上訴人所有，豈有均未由呂俊雄或上訴人保管，而任由他人持有保管所有權狀長達近20年之久，甚且於上訴人與呂俊雄就系爭土地辦畢夫妻贈與後，仍交由證人陳敏卿繼續保管之理，上訴人上開所辯，顯不足採。上訴人就系爭土地所有權狀係由證人陳敏卿保管，且其與呂俊雄就系爭土地辦理夫妻贈與所需之代書費、規費等係由被上訴人呂永豐給付等異於常態之事實，既無法提出合理可信之說明，自得推定被上訴人與上訴人間就系爭土地有借名登記之合意。
⒋上訴人雖否認上開不動產分配合約書、推選書之形式上真正
，並辯稱系爭土地於呂漳番65年間過世後，係由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承127萬80分之4704，非如不動產分配合約書所載及證人陳麗英證述，呂漳番之遺產係由呂傳洽、呂傳復二房均分云云。然查，被上訴人業於原審當庭提出上揭文書原本供本院及上訴人核閱無誤（見原審卷第143頁），且經證人陳麗英於原審到庭證稱：我是呂永順的配偶，我先生呂永順有跟我說，因為呂永順的父親呂傳復很早就往生，呂漳番有說財產平均分配給二個兒子呂傳洽、呂傳復，我先生四兄弟是呂傳復這一房，我們這一房，關於房子的部分由每個人分別繼承，一個人六棟，土地因為涉及與其他親戚共有，當下無法分割，土地部分借名登記在大哥呂俊雄名下，四兄弟每個人4分之1，我們每一年土地稅金也是除以四來支付。系爭土地也是呂漳番之遺產，也是借名登記在大哥呂俊雄名下，但四兄弟每個人的權利有4分之1。我有看過「不動產分配合約書」，是我先生拿給我看的，簽立的目的大家要共同遵守借名登記的約定，因為爺爺呂漳番當時年事已高，我們那一房的財產要借名登記在大哥呂俊雄名下，所以才簽立這份合約書。其上呂俊雄、呂秋雄、呂永豐的印章我也有印象，因為我們公共財產在辦理繳納稅金、分配錢的時候，都需要蓋章，所以我看過呂俊雄、呂秋雄、呂永豐的印章。我有看過「推選書」，是因為當時為方便辦理繼承手續，四人約定推選呂俊雄代表4人繼承祖父呂漳番之遺產，且上面有記載權利義務要四人分配，所以四兄弟都要遵守約定，「推選書」記載「為呂傳復公派下茲推選呂俊雄為代表繼承祖父業遺產」的意思，是指呂漳番的遺產，關於分配呂傳復這一房的部分，推選大哥呂俊雄代表繼承，另記載「但其產業仍然四人共有」的意思，是指關於分配呂傳復這一房的部分，推選大哥呂俊雄代表繼承財產，但是實際上是由呂傳復的四個兒子呂俊雄等4人共同所有。系爭土地並未出租，因為土地上還有家族的磚造三合院，裡面有擺祖先牌位，之前過年過節會回去拜拜，但現在沒有，現在有些宗親住在裡面，呂俊雄當時只有從呂漳番繼承登記系爭土地的部分持分。我有看過「推選書」上呂俊雄等4人的印章，因為公共財產在分錢、分租金的時候都要蓋章，四兄弟都是用這個章。「不動產分配合約書」的呂俊雄小章，我沒有看過，但我確認「推選書」呂俊雄的大章，確實為其所用，因為呂俊雄每次都用這個大章來蓋，我還嘲笑呂俊雄說，大哥用的章就是大，我確實看過四兄弟的印章。因為我們家族分配財產或租金等事務的時候，我們這些媳婦都會到場，包括我婆婆也會在場，我們會看到四兄弟都拿章出來蓋。大家都同意將本來借名登記在呂俊雄名下4人所有的財產，改以上訴人的名義借名登記在上訴人的名下，但實際上還是由四兄弟各房維持共有等語（見原審卷第186-191頁），核與不動產分配合約書、推選書所載內容相符，堪可採信。足認系爭不動產分配合約書、推選書應係真正。至上訴人辯稱呂漳番65年間過世後，係由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承127萬80分之4704，而呂俊雄係於91年11月4日過世，呂永順則於82年間過世，證人陳麗英證述稱「呂漳番之遺產由呂傳洽、呂傳復二房均分，呂俊雄往生時，其他兄弟就問登記在大哥名下持分的土地要怎麼處理，呂秋雄、呂永豐、呂永順及上訴人都同意將本來借名登記在呂俊雄名下4人所有財產，改以上訴人的名義借名登記在上訴人名下」等語，顯屬不實之謊言，呂永順不可能於呂俊雄過世後，再與上訴人商談土地借名登記事宜，系爭土地於呂漳番65年間過世後，亦非由呂傳洽、呂傳復二房均分，證人陳麗英之證詞並不可採云云。然證人陳麗英係於109年10月21日於原審為上開證述，距呂永順、呂俊雄過世之時點分別已約27年、18年之久，衡情人之記憶有限，就呂俊雄等4人簽立不動產分配合約書、推選書、借名登記、上訴人與呂俊雄夫妻辦理不動產贈與登記等時序，未能清楚記憶或有錯亂之情事，尚可想見，惟仍無礙其所為關於不動產分配合約書、推選書確實存在，系爭土地係呂俊雄等4人所共有，原借名登記於呂俊雄名下，其後改借名登記於上訴人名下等事實之證述，證人陳麗英證述之情詞並非全無可採。至呂漳番65年間過世後，系爭000地號土地係由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承3分之1即127萬80分之4704，與不動產分配合約書記載及證人陳麗英證述係由呂傳洽、呂俊雄等4人就分配之不動產各取得2分之1之權利雖有不符（見原審板司調卷第17-18頁），然不動產分配合約書至少可證明呂漳番確有將其財產指示分配予呂俊雄等4人之事實，且呂楊轎本即為呂漳番之配偶，亦為呂傳洽、呂傳復之母，呂俊雄等4人之祖母，於呂漳番死亡後，子孫基於照顧呂楊轎、或呂楊轎本即為呂漳番之繼承人等因素，而由呂楊轎與呂俊雄、呂傳洽各取得呂漳番所有之系爭000地號土地應有部分之3分之1，亦與常情無違，是上訴人上開所辯，委不足取。
⒌上訴人又辯稱系爭土地重測前為系爭000-0地號，而該000-0
地號土地係分割自系爭000地號土地，呂漳番過世前之持分為127萬80分之1萬4112，嗣呂漳番於65年3月16日過世後，由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承權利範圍127萬80分之4704，然其持有系爭土地之權利範圍為13萬8400分之5615，兩者權利範圍相差近11倍，豈有可能其持有之系爭土地全部為被上訴人及呂永順借名登記於其名下云云。然呂漳番就系爭000地號土地之持分為127萬80分之1萬4112，呂漳番於65年3月16日過世後，由呂楊轎、呂傳洽及呂俊雄各繼承系爭000地號土地權利範圍127萬80分之4704，而系爭土地重測前為系爭000-0地號，係分割自同段000地號土地，權利範圍為13萬8400分之5615，已如前述。系爭000地號土地歷經數次分割，分割為同段000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0等地號土地，有土地登記簿附卷可憑（見原審板司調卷第159-163頁）。且依新北市中和地政事務所於109年11月12日以新北中地資字第1096179559號函暨所附之系爭土地人工登記簿、土地登記謄本及異動索引資料（見原審卷第229頁、第237-251頁、第261-333頁），及000-0地號土地登記簿謄本所示（見本院卷第95-173頁），可知自呂俊雄以繼承為原因登記取得系爭000地號土地權利範圍後，該土地經過共有物分割、重測，且000-0地號土地於68年5月12日為「分割轉載」登記時登記之所有權人共有100人，呂俊雄、呂傳洽登記權利範圍均為127萬80分之4704，至68年11月15日為「共有物分割」登記時登記之所有權人僅有18人，呂俊雄、呂傳洽登記權利範圍均變更為13萬8400分之5615，呂俊雄與呂傳洽之權利範圍變動情形均相同，其間呂俊雄並無另外因買賣、贈與等其他原因增加權利範圍之記載，足認呂俊雄以夫妻贈與原因移轉登記予上訴人之系爭土地持分，即為呂俊雄繼承自呂漳番之權利範圍，單純係因土地歷經重測、數次分割、共有人數變動等因素而致土地權利範圍不同。是上訴人上開所辯，應無足採。
⒍綜上所述，被上訴人主張系爭土地原屬呂漳番之遺產一部，
於呂漳番死亡後，分配予呂傳復之繼承人呂俊雄等4人部分，本由該房推選以呂俊雄名義代表繼承財產，其後又約定由呂俊雄將上開借名登記之財產以夫妻贈與原因，移轉登記至上訴人名下，改以上訴人名義與被上訴人成立借名登記關係等情，應可採信。
㈡被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人各支付319萬
5,000元，有無理由？⒈按借名登記契約終止後，借名登記關係當即消滅，借名者自
得類推適用民法第541條第2項規定，請求返還借名登記財產。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。上訴人與被上訴人間就系爭土地存有借名登記關係，已如前述，而該借名登記關係業經被上訴人於108年9月12日委請律師發函予上訴人，通知終止包含系爭土地在內之14筆土地借名登記關係，上訴人於108年9月16日收受該通知函，有德誠聯合法律事務所函暨收件回執附卷可憑（見原審板司調卷第173-177頁），足認上訴人與被上訴人間就系爭土地之借名登記關係已於108年9月16日終止。依上所述，上訴人於借名登記關係終止後負有返還系爭土地之應有部分各4分之1予被上訴人之義務，然其業於108年6月4日以買賣為原因逕將系爭土地辦理移轉登記予崇偉公司，顯違反借名登記契約，且係屬可歸責於上訴人之事由致給付不能至明。是被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償其等因此所受之損害，自屬有據。⒉又民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償
責任，其目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以債務人應為給付之時為準。而債權人請求給付時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，自應以請求時或起訴時之市價為準。查上訴人於108年5月21日與崇偉公司簽立不動產買賣契約書，將系爭土地以1,278萬元出售予崇偉公司，並於108年6月4日完成所有權移轉登記，有地籍異動索引、不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第95頁、第161-165頁）。而被上訴人於108年9月12日委請律師發函予上訴人，通知終止系爭土地之借名登記關係，同時請求上訴人應將所取得之價金給付予其等，上訴人於108年9月16日收受該通知函等情，復如前述。被上訴人於108年9月16日終止系爭土地之借名登記關係，並請求上訴人為給付，上訴人因可歸責於己之事由致給付不能，依上開說明，其即負有回復系爭土地108年9月16日應有狀態之義務，即應賠償系爭土地108年9月16日之市價，以填補被上訴人所生之損害。審酌被上訴人請求之時點距上訴人與崇偉公司簽立不動產買賣契約書，將系爭土地出賣予崇偉公司並辦畢所有權移轉登記之5、6月間，僅相距約2、3個月，不動產交易價格應無劇烈波動等情，本院因認被上訴人主張以上開不動產買賣契約書所載之售價1,278萬元為其請求時之市價（客觀價值）之計算基準，應可採取。則被上訴人請求上訴人各給付其等對系爭土地4分之1權利計算之損害賠償即319萬5,000元（計算式：1,278萬元×1/4＝319萬5,000元），自屬有據。至上訴人辯稱其雖以1,278萬元出售系爭土地予崇偉公司，然應扣除其已繳納之土地增值稅262萬8,901 元，其實際所得僅1,015萬1,099元云云。然被上訴人係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，請求上訴人賠償其等因無法取回系爭土地所生之損害，非請求分配上訴人處分系爭土地所得之利益，依上所述，上訴人所應賠償者，應以上訴人應為給付之時之市價為準，自無扣除上訴人擅自處分系爭土地所生費用可言，上訴人此部分抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人各給付其等319萬5,000元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人雖聲請本院調閱臺灣新北地方檢察署（下稱地檢署）109年度調偵續字第120號偵查卷宗，以查明證人陳敏卿於地檢署作證時曾稱不記得90年間辦理呂俊雄贈與土地予上訴人時，有無說過借名登記這段話等語，與其於本院證述之情詞不符，而不可採。惟證人陳敏卿就其保管系爭土地所有權狀事宜已證述明確，此為證人陳敏卿於本件證述重要之點，本院據此認定兩造間就系爭土地成立借名登記關係，均詳前述，自無調閱上開偵查卷之必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳秀貞
法 官 毛彥程法 官 蔡世芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 何敏華