臺灣高等法院民事判決110年度重上字第580號上 訴 人 張國政訴訟代理人 李荃和律師
洪孟歆律師吳祝春律師黃炫中律師劉坤典律師複 代理人 劉婉甄律師被 上訴人 財團法人張榮發基金會兼 上 一人法定代理人 鍾德美被 上訴人 張國華
柯麗卿戴錦銓上五人共同訴訟代理人 林立夫律師
陳錦璇律師被 上訴人 劉孟芬
謝玲安林寶水
張聖恩
張明煜楊誠對吳景明李寬量張國明
張聖皓上列當事人間請求確認董事委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國110年6月16日臺灣臺北地方法院109年度訴字第3099號第一審判決提起上訴，本院於111年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人劉孟芬、謝玲安、林寶水、張聖恩、張明煜、楊誠對、吳景明、李寬量、張國明、張聖皓（下分別以姓名稱之，合稱劉孟芬等10人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊為被上訴人財團法人張榮發基金會（下稱系爭基金會）之捐助人，被上訴人鍾德美、張國華、柯麗卿、戴錦銓（下分別以姓名稱之，合稱鍾德美等4人）、劉孟芬等10人（與鍾德美等4人合稱鍾德美等14人）為系爭基金會（與鍾德美等4人合稱系爭基金會等5人，與鍾德美等14人合稱被上訴人）之第11屆董事，鍾德美為董事長，原訂任期於民國（下同）107年12月17日屆至，因遲未完成系爭基金會第12屆董事之改選，主管機關教育部於109年2月5日以臺教社㈢字第1090004762號函（下稱系爭109年2月5日函）命系爭基金會限期1個月內改選第12屆董事，然系爭基金會未遵期辦理，依財團法人法第40條第3項規定，系爭109年2月5日函於同年月6日送達系爭基金會，因期間末日為星期日，該函所定期限於109年3月8日屆滿，鍾德美等14人之第11屆董事職務、鍾德美之董事長職務，於109年3月9日當然解任。惟鍾德美等14人仍以系爭基金會董事身分自居，鍾德美則以系爭基金會董事長身分對外行使職權，已侵害上訴人身為系爭基金會之捐助人得監督財團組織及管理方法、變更組織等權利，自有確認利益及權利保護之必要。爰依民事訴訟法第247條規定，請求確認系爭基金會與鍾德美等14人之董事、與鍾德美之董事長委任關係均自109年3月9日起不存在等語【本件僅針對系爭109年2月5日函是否係依財團法人法第40條第3項但書規定所為行政處分，或該函是否適用該規定所發生之效力，即系爭基金會未於系爭109年2月5日函限期內改選第12屆董事，第11屆董事、董事長是否當然解任乙節為論斷。又上訴人不再主張教育部108年9月17日臺教社㈢字第1080118552號函（下稱系爭108年9月17日函）為財團法人法第40條第3項但書規定之行政處分，第11屆董事於該函所定期限屆滿時當然解任，與系爭基金會間之董事、董事長委任關係自109年1月18日起不存在部分，爰不予贅述，本院卷一第450頁、卷二第76頁、卷五第199頁】。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭基金會與鍾德美等14人間，自109年3月9日起之董事委任關係均不存在，及系爭基金會與鍾德美間，自同日起之董事長委任關係不存在。
二、系爭基金會等5人則以：上訴人主張系爭109年2月5日函為行政處分，系爭基金會第11屆董事鍾德美等14人已於109年3月9日當然解任，屬公法上爭議，應循行政救濟程序，而非提起民事訴訟。上訴人僅為系爭基金會之捐助人，並非現任董事，與系爭基金會不具有利害關係，且原法院於109年10月7日以109年度法字第218號裁定（下稱系爭218號裁定）選任俞克維、蘇顯達、陳清圳、林天來、吳靖國、張譽騰、方新舟（下合稱俞克維等7人）為臨時董事，俞克維等7人於109年10月27日召開董事會選任系爭基金會第12屆董事，第12屆董事於同年月31日選任鍾德美為董事長，經教育部於同年12月16日許可上述第12屆董事、董事長變更登記，則系爭基金會與鍾德美等14人之第11屆董事、董事長委任關係存否，已非現在之法律關係，本件不具有確認利益及權利保護之必要。因部分第11屆董事消極不出席董事會，系爭基金會乃向教育部申請依財團法人法第45條第4項規定許可以普通決議改選董事，教育部以系爭109年2月5日函回覆系爭基金會僅係督促第11屆董事積極出席董事會，以利該部後續決定是否許可以普通決議改選董事，系爭109年2月5日函不發生對外之法律效果，且該函未依行政程序法第96條第1項、第102條、104條規定，具備一定要式及給予陳述意見之機會，該函至多僅係行政指導，而非行政處分。上訴人自行委任黃銘輝、吳盈德提出之專家意見書與民事訴訟法規定不符，且吳盈德之專長領域不包含行政法，該專家意見書不能作為本件判斷之依據。教育部109年5月29日臺教社㈢字第1090071602號函（下稱系爭109年5月29日函）已表示系爭109年2月5日函未涉及財團法人法第40條第3項規定，且教育部於109年6月18日、8月6日仍發函通知第11屆董事積極參與董事會，足認教育部並非依財團法人法第40條第3項規定以系爭109年2月5日函命系爭基金會限期改選董事。參酌財團法人法賦予教育部得採取之手段，考量比例原則、主觀及客觀因素，教育部依職權得先命系爭基金會限期改善或許可以普通決議改選董事等處置，對系爭基金會之影響較為輕微，不得已才採取最後手段命系爭基金會限期改選董事，財團法人法立法總說明亦提及對民間捐助之財團法人採低密度監督，鼓勵自治，避免過多干涉。上訴人既主張系爭109年2月5日函為行政處分，卻怠於提起訴願或行政訴訟尋求救濟，反而提起本件訴訟，顯係刻意阻撓系爭基金會董事之正常改選，構成權利濫用及違反誠信原則，復依財團法人法第16條規定，不得由上訴人等人私相授受分配系爭基金會之董事席次，否則將喪失財團法人之公益目的等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、劉孟芬、謝玲安、林寶水、張聖恩雖未於言詞辯論期日到庭，然據其之前所提書狀記載略以：系爭基金會第11屆董事持續治理及監督該基金會，維持該基金會業務之正常運作，教育部於109年6月18日仍發函督促第11屆董事積極參與會議改選董事，第11屆董事並未因系爭109年2月5日函當然解任等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、李寬量、吳景明（下稱李寬量等2人）雖未於言詞辯論期日到庭，然據其之前所提書狀記載略以：系爭基金會因張國華之介入而遲遲未能完成第12屆董事改選，系爭109年2月5日函通知系爭基金會限期改選第12屆董事，屆期仍未改選，第11屆董事已當然解任等語。
五、張明煜、楊誠對、張國明、張聖皓經合法通知，均未於本件言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭基金會之捐助人，教育部為系爭基金會之主管
機關，鍾德美等14人、張國煒為系爭基金會之第11屆董事，鍾德美為董事長，張國煒於107年12月5日辭任董事，第11屆董事原訂任期於107年12月17日屆滿，有系爭基金會捐助章程、法人登記資料影本在卷可稽（原審卷一第25至29頁）。
㈡系爭基金會108年12月26日基金會（會）字第19218號函之主
旨記載：「敬復貴部（即教育部）108年12月20臺教社㈢字第1080181721號函，謹請儘速許可本會以董事會普通決議方式改選第12屆董事一事」，說明欄第6項記載：「因本會擬於109年1月8日再行召開董事會議選舉董事，而貴部普通決議之許可，將是化解本會選舉僵局所必須，至少亦能督促特定董事積極出席參與改選，從而，望請貴部體察民實情，儘速允予本會之所請，俾利本會順利選出第12屆董事」；系爭基金會109年1月9日基金會（會）字第20006號函（下稱系爭109年1月9日函）之主旨記載：「檢送本基金會第十一屆第十五次董事會議事錄」，說明欄第2項記載：「原訂本次會議第一案（選任第12屆董事）及第二案（修正捐助章程），憾因特定董事杯葛未出席，致出席人士未達全體董事人數三分之二，故無法進行選舉及討論，主席將再擇期召開董事會進行選舉及修章」；系爭基金會109年1月13日基金會（會）字第20007號函（下稱系爭109年1月13日函）之主旨記載：「有關本會依財團法人法第45條第4項規定報請貴部（即教育部）許可以普通決議方式改選第12屆董事乙案」，說明欄第2項、第3項記載：「二、本會自108年8月12日起，即已陸續向貴部多次詳述本會董事會改選董事因遭逢特定董事蓄意杯葛拒不出席會議，導致董事會因未達特別決議之出席門檻而無法進行選舉，懇請貴部俯察實情許可本會以普通決議方式改選第12屆董事，先予敘明。三、有關董事改選乙案，本會自107年12月11日起，迄至109年1月8日為止，累計業已召開七次董事會，其中五次董事會有列改選董事議程，然該五次董事會中竟有高達四次均遭相同之特定董事杯葛，或以刻意製造爭端衝突致使原定會議因而流會，甚或託辭搪塞，以集體不出席方式，造成會議客觀上未達法定三分之二之出席門檻，抵制會議致令無法進行董事選舉投票，杯葛次數之多，已占董事會召集改選次數達八成之高，杯葛情形益發嚴重，確已符合財團法人法第45條立法意旨所稱『為避免因少數董事杯葛，董事任期屆滿時，董事會仍無法以特別決議完成改選，致影響正常運作』之要件」；系爭基金會109年1月15日基金會（會）字第20009號函（下稱系爭109年1月15日函）之主旨記載：「有關貴部（即教育部）函囑限期改選本基金會第12屆董事事宜」，說明欄第1項、第2項前段分別記載：
「一、復貴部108年9月17日臺教㈢字第1080118552號及108年10月30日臺教㈢字第1080147631號函（即系爭108年9月17日函）。二、查本基金會特定董事為謀一己之私利，想方設法杯葛選舉完成，本會說明如下，懇請貴部秉於職權查明實情」；系爭基金會109年1月22日基金會（會）字第20011號函（下稱系爭109年1月22日函）之主旨記載：「敦請貴部（即教育部）衡情審認財團法人張榮發基金會特定董事之不正行為並依法卓處」，說明欄第3項後段記載：「本會因特定董事之不正行徑，造成董事改選迄今未能完成，業如前述，爰請貴部本於主管機關職責衡情審認，依上開法令對渠等依法要求改善，督促渠等不得以任何方式控制其他董事，並應積極參加會議，共同選任第12屆董事；倘仍置若罔聞，亦請貴部依法審認卓處，予以必要處置，俾符法制」，有上開函文影本在卷可佐（本院卷五第163、166、167、169至170、173、181、183頁）。
㈢系爭108年9月17日函之主旨記載：「所報貴會（即系爭基金
會）第11屆第13次董事會議紀錄及第12屆董事改選事宜等案，請依說明辦理」，說明欄第3項記載：「依財團法人法（下稱本法）第47條第1項規定：『民間捐助之財團法人董事會不為或不能行使職權時，主管機關得命其限期改善…』，請貴會務於文到4個月內，完成第12屆董事改選事宜；如屆期仍未完成董事改選，本部得依本法第47條第2項及相關規定辦理」；教育部於109年1月6日以臺教社㈢字第1080191656號函通知系爭基金會，主旨記載：「所報同意貴會擬以普通決議方式改選第12屆董事一案，復如說明」，說明欄第2項記載：「旨案尚有釐清事證及調查事實必要，請貴會於本部依法准駁本件申請前，仍應依本部108年9月17日臺教社㈢字第1080118552號函（即系爭108年9月17日函）說明三、財團法人法第45條第2項第5款與第3項規定、貴會捐助章程第7條及第9條規定，以特別決議方式，儘速召開會議辦理董事改選事宜。本部將視貴會董事會議召開情形併同研處」，有上開函文影本附卷可憑（原審卷一第43至44、344頁）。
㈣系爭109年2月5日函之主旨記載：「有關貴會（即系爭基金會
）第11屆董事延任迄今遲無法完成改選案，限期於文到1個月內儘速召開董事會議改選第12屆董事，並請全體董事務依說明辦理」，說明欄第1項至第3項分別載明：「一、依貴會部分董事109年1月8日請求董事字第108號函、貴會109年1月9日基金會（會）字第20006號函、同年月13日基金會（會）字第20007號函、同年月15日基金會（會）字第20009號函及同年月22日基金會（會）字第20011號函辦理。二、查貴會第11屆董事任期自107年12月17日屆滿迄今已逾1年，卻遲未能完成董事改選，應請貴會全體董事本於公益初衷及私法自治原則，積極參與會議並理性共商，儘速形成共識及完成改選，以避免影響貴會正常運作。三、關於貴會依財團法人法（下稱本法）第45條第4項規定申請擬以普通決議方式改選第12屆董事乙節，為釐清及查證貴會召開董事會議選任董事時，是否有不為或不能行使職權，或有特定董事杯葛、阻擋董事出席及刻意不出席等情事，請貴會於文到1個月內，依本法第45條第2項第5款與第3項規定儘速召開董事會議辦理董事改選事宜，本部將派員列席。貴會是次董事會議之召開情形，並將作為本部審認衡酌後續依法處置之依據，務請全體董事應積極出席會議並共同選任第12屆董事，以維貴會正常運作及社會公益」，有系爭109年2月5日函影本附卷可佐（原審卷一第45至46頁）㈤鍾德美聲請原法院為系爭基金會選任臨時董事，原法院於109
年10月7日以系爭218號裁定選任俞克維等7人為臨時董事，俞克維等7人於109年10月27日召開董事會選任系爭基金會第12屆董事鍾德美、張國華、柯麗卿、張聖恩、戴錦銓、張逸士、李宜惠、張正文、張衍義、朱哲彥、柯文玲、姜至剛、陳世聰、洪全、陳志哲，第12屆董事於同年月31日選任鍾德美為董事長，經教育部於同年12月16日許可第12屆董事、董事長變更登記。鍾德美及楊誠對、張明煜、李寬量、張國明、張聖皓、吳景明（下稱楊誠對等6人）對系爭218號裁定提起抗告暨聲請停止執行，經原法院以109年度抗字第561號事件審理中。另上訴人聲請原法院為張榮發基金會選任臨時董事，原法院於109年10月26日以109年度法字第718號裁定（下稱系爭718號裁定）駁回其聲請，上訴人對該裁定提起抗告，經原法院以109年度抗字第549號審理中，有系爭218號、718裁定、教育部109年12月16日臺教社（三)字第1090160753號函、楊誠對等6人所提民事抗告暨停止執行聲請狀、上訴人所提民事抗告狀、系爭董事會109年臨時董事第1次會議紀錄、系爭基金會109年11月3日基金會（會）字第20080號函、教育部109年12月16日臺教社㈢字第1090160753號函影本在卷可稽（原審卷二第57至73、217至218頁、本院卷一第515至516頁、卷三第7至18、607至614頁、卷四第125至127、137至138、145至146頁）。
㈥教育部於109年3月25日以臺教社㈢字第10900038034號函（下
稱系爭109年3月25日函）回覆李寬量、吳景明、張國明、張明煜、張聖皓，主旨記載：「臺端陳請本部依法向法院聲請為張榮發基金會選任臨時董事及指定臨時董事長，並於法院選任之臨時董事就任前，派員暫行管理一事，復如說明」，說明欄第2項、第3項分別記載：「二、案內所提本部108年9月17日函（即系爭108年9月17日函），僅在重申財團法人法第47條第1項及第2項之規定，亦即以書面告知法人董事任期屆滿後遲未改選之相關法規適用，係屬『行政指導』。三、至本部109年2月5日函（即系爭109年2月5日函）係因財團法人張榮發基金會5度依財團法人法第45條第4項規定，正式向本部函報申請改以普通決議改選董事，本部自應釐清及查證財團法人張榮發基金會召開董事會議選任董事時，是否有不為或不能行使職權，或有特定董事杯葛、阻擋董事出席及刻意不出席等情事，俾達事實確定以適用法令」；系爭109年5月29日函回覆原法院109年度法字第718號選任臨時董事事件之說明欄第3項、第4項分別記載：「三、旨揭事件相對人（即系爭基金會）第11屆董事任期至107年12月17日屆滿，本部曾多次依法去函督導該會儘速完成董事改選事宜。所附民事聲請選任臨時董事狀提及本部108年9月17日函（即系爭108年9月17日函），該函係告知相對人董事任期屆滿後遲未改選之可能涉及相關法規，屬行政指導。四、至於本部109年2月5日函（即系爭109年2月5日函）意旨主要係因相對人5度依財團法人法第45條第4項規定，正式向本部函報申請改以普通決議改選董事，本部為釐清及查證相對人召開董事會議選任董事時，是否有不為或不能行使職權，或有特定董事杯葛、阻擋董事出席及刻意不出席等情事，爰請該會召開會議，以利本部到場瞭解，俾達事實確定以適用法令；爰該函無涉財團法人法第40條第3項規定」，有上開函影本附卷可憑（原審卷一第201至202、467頁）。
㈦教育部於109年6月18日以臺教社㈢字第1090080690A號函回覆
被上訴人之說明欄第2項記載：「有關貴會（即系爭基金會）109年5月29日第11屆第16次董事會議仍未能選任第12屆董事一事，在法院對於貴會『依非訟事件法第64條第1項規定向臺灣臺北地方法院聲請臨時董事案』作出裁定前，仍請應儘速再召集會議選任董事，並請貴會全體董事本於公益初衷及私法自治原則，積極參與會議並理性共商，俾以儘速完成董事改選事宜」；教育部於109年8月6日以臺教社㈢字第1090105863號函正本通知系爭基金會，另以副本寄送鍾德美等14人，主旨記載：「有關貴會（即系爭基金會）說明捐助章程並無導致會務運作違法之虞，故無修改補正之必要性一案，復如說明」，說明欄第6項記載：「至於所提『本會因遭特定董事蓄意杯葛缺席董事會，難以預期章程修正案得以在貴部前揭函囑期限內完成』請求延長辦理補正期間一節，請補充說明預計辦理時程，本部再次重申，請貴會全體董事應本於公益初衷及私法自治原則，積極參與會議並理性共商，俾以儘速完成依法修正捐助章程事宜」，有上開函文影本附卷可憑（原審卷一第181、183至184、199頁）。
七、得心證之理由：㈠本件為公法上爭議事件或私法上爭議事件？⒈按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴
訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院88年度台抗字第301號裁定意旨參照）。上訴人主張：私法人與其董事間之關係，屬民法上之委任契約關係，該委任關係存否之訴訟事件，為民事法院審判權之範圍，系爭109年2月5日函是否為行政處分之爭議，尚未有相關爭訟繫屬於行政法院，民事法院自得為審理與判斷等語。查本件上訴人係以系爭基金會未依系爭109年2月5日函所定期限改選第12屆董事，依財團法人法第40條第3項但書規定，鍾德美等14人之第11屆董事、董事長職務，自系爭109年2月5日函所定期限於109年3月8日屆滿時當然解任為由，請求確認系爭基金會與鍾德美等14人間之董事委任關係，及系爭基金會與鍾德美間之董事長委任關係均自109年3月9日起不存在等語，該委任關係存在與否屬私法關係之爭執，依上開說明，普通法院有審理權限，本院對於本件訴訟自得審理與裁判。
⒉次按民事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，
固應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民事法院裁判時認定事實之依據，倘前開行政爭訟程序尚未開始者，民事法院審判長應依民事訴訟法第199條第2項規定行使闡明權，曉諭當事人就前開行政處分是否無效或違法，先依行政爭訟程序確定之，俾防止不同法院裁判結果互相抵觸之情形發生。惟若行政處分之合法性本身即為民事事件之爭執事項，且未經行政法院判斷者，基於法律就該違法行政處分而生之損害賠償等事項，賦予民事法院審判權之本旨，民事法院就該行政處分合法與否應自行判斷（最高行政法院95年度判字第253號判決意旨參照）。兩造對於系爭109年2月5日函是否屬於行政處分，或是否發生財團法人法第40條第3項但書之效力等節雖有爭執，然兩造均未認系爭109年2月5日函有何無效或違法之事由，且迄今亦未對該函提起行政爭訟程序，依上開說明，本院對於系爭109年2月5日函是否屬於行政處分及該函之效力應自行判斷，是系爭基金會等5人辯稱本件屬公法上爭議事件，應循行政救濟程序，不應提起民事訴訟云云，要無可取。㈡上訴人提起本件訴訟是否具有確認利益及權利保護必要？⒈按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指
因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。次按確認法律關係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過去不成立之法律關係，延至目前仍繼續不存在時，仍不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得對之提起確認之訴（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例、98年度台上字第32號判決意旨參照）。復按財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全，或重要之管理方法不具備者，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，為必要之處分，民法第62條定有明文。考其立法意旨，因財團之集合，本基於捐助人之意思而成立，則其內部之組織，及其管理之方法，自須尊重捐助人之意思（民法第62條立法理由參照）。又財團董事有違反捐助章程之行為時，法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請，宣告其行為為無效；因情事變更，致財團之目的不能達到時，主管機關得斟酌捐助人之意思，變更其目的及其必要之組織，或解散之；財團法人之捐助章程訂明得與其他財團法人合併，或有正當理由需與其他財團法人合併且捐助人並無反對之意思表示者，得經董事會全體董事4分之3以上出席，出席董事3分之2以上決議通過，並向主管機關申請許可後，與其他財團法人合併，民法第64條、第65條、財團法人第34條第1項分別定有明文。可知捐助人捐助財產成立財團法人後，為維持其捐助目的或保存財團財產，法律仍賦予捐助人有監督財團組織及管理方法、變更組織、聲請宣告董事違反捐助章程行為無效等權利，足認財團法人之捐助人對於財團財產之管理方法、組織變更及董事行為有無違法等節具有法律上之利益。
⒉上訴人主張：伊為系爭基金會之捐助人，系爭基金會未依捐
助章程辦理定期改選董事，影響會務運作，致該基金會受有損害，造成伊之捐助目的不達。又第11屆董事鍾德美等14人倘依財團法人法第40條第3項但書規定於109年3月8日當然解任，自109年3月9日起依據該屆董事、董事長委任關係所為之法律行為是否有效即不明確，該不安定之狀態延續迄今，伊提起本件訴訟具有確認利益及權利保護之必要等語。查上訴人為系爭基金會之捐助人，對該基金會之財產管理、組織變更及董事行為有無違法等節具有法律上利益。依上開六之㈣所示，本件爭點為系爭109年2月5日函是否係依財團法人法第40條第3項但書規定所為行政處分，或該函是否適用該規定所發生之效力，即系爭基金會未於系爭109年2月5日函限期內改選第12屆董事，第11屆董事、董事長是否於109年3月8日當然解任，則第11屆董事鍾德美等14人自109年3月9日起，與系爭基金會有無委任關係，及其等執行之董事、董事長職務效力存在與否，迄今仍不明確，該不安定之狀態延續迄今，且得以本件判決予以除去，故上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益及權利保護之必要，系爭基金會等5人辯稱系爭基金會已完成第12屆董事、董事長改選，經教育部許可第12屆董事、董事長變更登記，本件不具有確認利益及權利保護之必要云云，為不足採。
㈢系爭109年2月5日函是否係教育部依財團法人法第40條第3項
但書規定，命系爭基金會限期改選第12屆董事之行政處分？第11屆董事是否於該函所定期限屆滿仍未改選第12屆董事時發生當然解任之法律效果？⒈按所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決
定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為，行政程序法第92條第1項、第165條分別定有明文。次按財團法人法第1條規定，財團法人之許可設立、組織、運作及監督管理，除民法以外之其他法律有特別規定者外，適用本法；本法未規定者，適用民法規定。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求，即不得反捨契約文字而更為曲解。又所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院17年上字第1118號判例、109年度台上字第2283號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所
為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。系爭109年2月5日函係教育部就系爭基金會遲未改選第12屆董事行使公權力，對外發生法律上效果之單方行政行為，該函性質上應屬行政處分云云。查依上開六之㈣所示，系爭109年2月5日函之主旨雖命系爭基金會於文到1個月內召開董事會改選第12屆董事，然該函之說明欄第3項載明，系爭基金會依財團法人法第45條第4項規定向教育部申請許可以普通決議改選第12屆董事，教育部為釐清及查證系爭基金會召開董事會選任董事之過程有無董事不為或不能行使職權、特定董事杯葛、阻擋董事出席或刻意不出席等情事，始命系爭基金會於文到1個月內，依財團法人法第45條第2項第5款及第3項規定召開董事會，教育部將派員列席瞭解該次董事會之召開情形，以作為該部審酌後續依法處置之依據，文義業已表明教育部以系爭109年2月5日函命系爭基金會限期改選第12屆董事之依據與財團法人法第40條第3項但書規定無關，即教育部無以該函直接對外發生上開規定之法律上效果之意。參以系爭109年2月5日函之說明欄第1項載明係回覆系爭基金會109年1月9日基金會（會）字第20006號函、同年月13日基金會（會）字第20007號函、同年月15日基金會（會）字第20009號函及同年月22日基金會（會）字第20011號函，依上開六之㈡所示，系爭109年1月13日函表明系爭基金會自107年12月11日起至109年1月8日止，已召開5次董事會列入改選第12屆董事議程，其中4次會議遭特定董事杯葛、刻意製造爭端衝突、集體不出席等方式，造成該會議無法達到第11屆董事全體人數3分之2之出席門檻，而未能完成改選第12屆董事，系爭基金會始依財團法人法第45條第4項規定向教育部申請許可以普通決議改選第12屆董事。另系爭109年1月9日、1月15日、1月22日函均係在說明因第11屆特定董事杯葛未出席或以其他不正行為，造成第12屆董事改選未能完成之情事，顯見系爭109年2月5日函係教育部針對系爭基金會向該部申請許可以普通決議改選第12屆董事所為之回應，而非教育部依財團法人法第40條第3項但書規定本於職權命系爭基金會改選第12屆董事。綜上，依系爭109年2月5日函之整體內容通盤觀察，該函應係教育部為釐清及查證系爭基金會第11屆董事未能完成第12屆董事改選之原因，以不具法律上強制力之方法，通知系爭基金會召開董事會辦理第12屆董事改選事宜，該函核與行政程序法第92條第1項所稱行政處分之要件不符，充其量僅屬同法第165條所稱行政指導。
⒊再者，依上開六之㈥所示，系爭109年5月29日函已明確表明系
爭109年2月5日函與財團法人法第40條第3項但書規定無涉，且系爭109年3月25日、5月29日函均說明系爭109年2月5日函係因系爭基金會依財團法人法第45條第4項規定向教育部申請許可以普通決議改選第12屆董事，教育部始請系爭基金會召開董事會，以供該部釐清事實以適用法令，系爭109年2月5日函並未要直接對外發生法律效果。又依上開六之㈦所示，教育部於109年6月18日、8月6日仍通知系爭基金會第11屆董事鍾德美等14人積極參與會議，以儘速完成第12屆董事改選及修正捐助章程事宜，益證系爭109年2月5日函並非教育部依財團法人法第40條第3項但書規定所為行政處分。
⒋上訴人雖主張系爭109年2月5日函係就系爭基金會第11屆董事
任期屆滿未能完成改選第12屆董事之事件，命系爭基金會限期改選，雖未提及財團法人法第40條第3項規定，然參諸臺灣臺北高等行政法院108年度停字第127號裁定，仍應認系爭109年2月5日函係依財團法人法第40條第3項規定所為行政處分云云。惟查，臺灣臺北高等行政法院108年度停字第127號裁定之理由欄三之㈡記載略以：新竹縣政府於108年11月6日以府教社字第1083720737號函予財團法人褒忠亭義民中學財團謂：「說明：一、有關貴法人第15屆改選案，自102 年迄今仍未完成程序，第14屆任期已屆滿多年。二、財團法人臺灣省新竹縣褒忠亭業已核備褒忠亭義民廟15祭典區及施主林先坤公、劉朝珍公、戴元玖公派下後裔產生之36位代表，並於108年11月5日上午10時召開董監事改選會議改選完畢。三、請貴法人儘速依臺灣（新竹）地方法院民事裁定107年度抗字第9號變更章程之規定，於108年12月5日前完成改選作業，並於會議前10日，將議程通知全體代表人及本府。四、倘屆期如未完成改選，本府將依財團法人法等相關規定辦理。」，依該函文之內容，新竹縣政府顯係依財團法人法第40條第3項但書之規定命財團法人褒忠亭義民中學財團限期改選董事及監察人，該函文雖未言明財團法人法第40條第3項但書後段之法律效果，惟屆期仍不改選，自期限屆滿時，當然解任，既是法律規定之法律效果，自不因該函文是否明載而有差別，該函文既係行政機關（新竹縣政府）就公法上具體事件（財團法人褒忠亭義民中學財團董事、監察人任期屆滿仍未改選）所為之公權力措施（限期改選）而對外直接發生法律效果（逾期當然解任）之單方行政行為，自屬行政處分（原審卷一第291至292頁），可知新竹縣政府108年11月6日府教社字第1083720737號函係就財團法人褒忠亭義民中學財團逾期未改選董事及監察人一事，命財團法人褒忠亭義民中學財團限期改選，並告以屆期如未完成改選，新竹縣政府將依財團法人法等相關規定辦理，而系爭109年2月5日函之說明欄第3項已載明係因系爭基金會依財團法人法第45條第4項規定向教育部申請許可以普通決議改選第12屆董事一事，教育部始請系爭基金會召開董事會，以供該部釐清事實以適用法令，兩者之前提事實並不相同，本件自不得比附援引臺灣臺北高等行政法院108年度停字第127號裁定，上訴人此部分主張，要無可取。
⒌上訴人另主張教育部曾因財團法人中國文化大學（下稱文化
大學）董事會未於限期内推選董事長，聲請法院選任臨時董事代行董事長職權，可知教育部就其函命文化大學董事限期完成推選董事長之行政行為，已認屬行政處分，本件應採相同標準，系爭109年2月5日函當屬行政處分云云。然教育部向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請為文化大學選任臨時董事，係因文化大學原董事長張鏡湖於108年11月25日身故，黃有良、金榮華、陳樹、張冠群、袁興夏、張海燕、彭誠浩等7名董事因會議時間無法達成共識，致遲未開會推選董事長，教育部於109年2月4日以臺教高㈢字第1090014943號函，限期前開董事於文到20日內完成推選董事長並報教育部核定，前開董事於109年2月24日召開董事會議，惟因無候選人票數過半，致未能推選出董事長，教育部始依私立學校法第26條規定，於109年3月16日召開之「教育部第11屆私立學校諮詢會第6次會議」徵詢私立學校諮詢會之意見，決議同意教育部聲請法院選任臨時董事代行董事長職權，經士林地院審理後認為客觀上尚不足以認文化大學董事在法律上或事實上有不能行使職權之事由，亦未有因董事長之出缺即無從召集董事會，而無法為董事會及校務運作之情事，駁回教育部之聲請，有士林地院109年度法字第192號裁定影本在卷可稽（原審卷一第373至382頁），該裁定與財團法人法第40條第3項但書規定無涉，上訴人前開主張，亦非可採。
⒍按民間捐助之財團法人董事之任期，每屆不得逾4年；期滿連
任之董事，不得逾改選董事總人數5分之4。第1項董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止。但主管機關得依職權命其限期改選；屆期仍不改選者，自期限屆滿時，當然解任。民間捐助之財團法人董事會不為或不能行使職權時，主管機關得命其限期改善，並為其他必要之處置，財團法人法第40條第1項、第3項、第47條第1項分別定有明文。其中財團法人法第40條第3項之立法理由記載：「財團法人之董事任期屆滿而不及改選時，宜使其延長執行職務至改選董事就任時為止，以避免影響財團法人之正常運作。惟實務上因董事間糾紛致遲未為改選者，所在多有，基於維護社會公益之必要，爰於第三項但書明定主管機關得依職權限期令其改選；屆期仍不改選者，亦不宜無限期延長其任期，而應自期限屆滿時，當然解任」；同法第47條第1項之立法理由記載：「民間捐助之財團法人董事會不為或不能行使職權時，主管機關得命其限期改善，並為其他必要之處置，俾其業務得以正常運作，爰為第一項規定。至所稱董事會『不為行使職權』，指消極地不行使職權而言；所稱董事會『不能行使職權』，例如因董事死亡、辭職或當然解任，致董事會無法召開行使職權，或董事全體或大部分均遭法院假處分不能行使職權等情形。又第一項之『必要之處置』，係指主管機關為維護公益，使法人業務維持運作，不致因董事會不為或不能行使職權而受影響，所為各種處置」。次按民間捐助之財團法人董事會職權包含董事之改選及解任；董事長之推選及解任，財團法人法第44條第2款本文、第3款亦有明文。上訴人主張：財團法人法第40條第3項規定與第47條第1項、第2項均係關於主管機關在一定情況下得對財團法人施以監督措施之規範，惟其發動之條件與得行使之監督措施内容均有所不同，前者為組織層面之規範，如財團法人發生有「董事任期屆滿而不及改選」，主管機關欲督促其改選，即應依財團法人法第40條第3項規定為之，後者為職權層面之規範，如財團法人「董事會不為或不能行使職權」，方係依同法第47條規定辦理。觀諸系爭109年2月5日函之動機與内容，係為解決系爭基金會第11屆董事屆期無法改選一事，依立法結構之體系解釋及財團法人法第40條之立法理由說明，系爭109年2月5日函之法規依據實質上為財團法人法第40條第3項，應無同法第47條第1項、第2項規定之適用餘地等語，並提出吳盈德出具之專家意見書為佐（本院卷四第51至75頁）。然查，依上開六之㈡、㈢、㈣所示，系爭基金會因第11屆部分董事杯葛未出席或以其他不正行為，以致未能完成第12屆董事改選事宜，遂向教育部申請許可以普通決議改選第12屆董事，教育部為釐清及查證第11屆董事有無不為或不能行使職權等情，始以系爭109年2月5日函通知系爭基金會於文到1個月內召開董事會辦理董事改選事宜，佐以系爭108年9月17日函於說明欄載明依財團法人法第47條第1項，請系爭基金會於文到4個月內完成第12屆董事改選事宜，如屆期仍未完成董事改選，將依財團法人法第47條第2項及相關規定辦理，其後系爭基金會未能完成改選，教育部繼而以系爭109年2月5日函請系爭基金會於文到1個月內召開董事會改選第12屆董事，顯為系爭108年9月17日函所指後續依財團法人法第47條第2項所進行之程序。此外，財團法人法第40條第3項但書、第47條第1項未言明各規定僅分別處理「組織層面」、「職權層面」事項，況且，董事任期屆滿未能完成改選本有諸多原因，倘董事故意不出席董事會，以致董事會無法依財團法人法第45條第2項第5款之特別決議方式完成董事之選任，即屬董事消極不行使職權，教育部本得審酌具體個案情節決定依財團法人法第40條第3項但書或第47條第1項規定為行政處分、限期改善，並為其他必要之處置。至吳盈德出具之專家意見書僅係分析財團法人法第40條第3項但書與第47條第1項規定之異同，及構成要件與解釋適用之爭議問題，並未說明系爭109年2月5日函符合財團法人法第40條第3項但書規定之理由，該專家意見書自不足以為有利於上訴人之認定，是上訴人此部分主張，委無可取。
⒎上訴人另提出黃銘輝出具之專家意見書（原審卷二第367至38
7頁），以資證明系爭109年2月5日函應屬行政處分云云。然適用法律為法院之職責，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權探求、發現，並就當事人具體紛爭所應遵循之規範予以適用，不受當事人主張之法律見解所拘束。系爭109年2月5日函不符合行政程序法第92條第1項所稱行政處分之要件，業如前述，上開專家意見書僅憑系爭109年2月5日函之主旨即論斷該函有拘束當事人之法效意思，而未斟酌該函之說明欄所述前因後果，該專家意見書顯有斷章取義之情形，自不影響本院之前開認定。
⒏綜上，系爭109年2月5日函並非教育部依財團法人法第40條第
3項但書規定，命系爭基金會限期改選第12屆董事之行政處分，第11屆董事亦不會於該函所定期限屆滿仍未改選第12屆董事時發生當然解任之法律效果。
㈣上訴人主張系爭109年2月5日函即使非屬行政處分，亦已符合
財團法人法第40條第3項但書規定之要件，依法已發生系爭基金會第11屆董事當然解任之法律效果，有無理由？⒈上訴人主張財團法人法第40條第3項但書之規定與公司法第19
5條第2項規定有相當雷同之設計體例與規範目的，兩者均係規範主管機關得依職權限期改選，倘若屆期仍不改選，董事自期限屆滿時，將發生當然解任之效果，系爭109年2月5日函既已命系爭基金會改選第12屆董事，且該函係為解決系爭基金會第11屆董事屆期未能完成改選一事，則該函所定期限屆滿不改選之法律效果應依財團法人法第40條第3項但書規定，即系爭基金會第11屆董事發生當然解任之效力，無待教育部另為行政處分云云。然依上開七之㈢⒉⒊所示，系爭109年2月5日函與財團法人法第40條第3項但書規定無涉，該函係因系爭基金會依財團法人法第45條第4項規定向教育部申請許可以普通決議改選第12屆董事一事，教育部始請系爭基金會召開董事會，供該部釐清事實以適用法令，已如前述。教育部既尚未依財團法人法第45條第4項規定決定是否許可系爭基金會以普通決議改選第12屆董事，自無可能逕依財團法人法第40條第3項但書規定職權命系爭基金會限期改選第12屆董事，並使第11屆董事於期限屆滿時當然解任，否則財團法人法第45條第4項規定將形同具文，上訴人此部分主張，要無可取。
⒉李寬量等2人雖以書狀表示系爭基金會因張國華之介入而遲遲
未能完成第12屆董事改選，系爭109年2月5日函通知系爭基金會限期改選第12屆董事，屆期仍未改選，第11屆董事已當然解任，無須教育部再為其他行政處分云云。然系爭109年2月5日函不發生財團法人法第40條第3項但書規定之法律效果，已如前述，適用法律為法院之職責，不受當事人主張之法律見解所拘束，李寬量等2人上開陳述並不影響本院之前開認定。
㈤上訴人主張系爭基金會與鍾德美等14人間之董事委任關係，
及系爭基金會與鍾德美間之董事長委任關係，均自109年3月9日起不存在，有無理由？承前所述，系爭109年2月5日函並非教育部依財團法人法第40條第3項但書規定所為行政處分，亦不適用該條規定發生系爭基金會第11屆董事當然解任之法律效果。是上訴人主張系爭109年2月5日函於同年月6日送達系爭基金會，該函所定期限於109年3月8日屆滿，系爭基金會第11屆鍾德美等14人之董事職務、鍾德美之董事長職務，於109年3月9日當然解任，系爭基金會與鍾德美等14人間之董事委任關係，及系爭基金會與鍾德美間之董事長委任關係，均自109年3月9日起不存在，核屬無據。
八、綜上所述，上訴人請求確認系爭基金會與鍾德美等14人間，自109年3月9日起之董事委任關係均不存在，及系爭基金會與鍾德美間，自同日起之董事長委任關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與本判決結果不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 羅惠雯法 官 林哲賢正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
書記官 陳盈真