臺灣高等法院民事判決110年度重上字第608號上 訴 人 徐明定訴訟代理人 王玉楚律師被 上訴 人 林淑惠
徐明樋共 同訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理 人 張郁姝律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年5月28日臺灣新北地方法院109年度重訴字第377號第一審判決提起上訴，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人起訴聲明為：㈠被上訴人林淑惠（下逕稱姓名）應塗銷坐落新北市○○區○○段000○0地號土地、應有部分20890分之6386（下稱系爭土地），於民國95年11月14日以買賣為原因之所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）。㈡被上訴人徐明樋（下逕稱姓名）應於林淑惠塗銷系爭所有權移轉登記及上訴人給付新臺幣（下同）1360萬8570元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（見原審卷㈠第9至11頁）。嗣於本院審理時，就徐明樋之聲明更正為：徐明樋應就系爭土地以1360萬2180元與上訴人補訂買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（見本院卷第144頁）。核上訴人所為，係不變更訴訟標的，補充或更正事實上或法律上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院審理時，提出本院97年度重上字第56號確定民事判決（下稱56號確定判決；含原法院96年度重訴字第280號判決、最高法院97年度台上字第2403號裁定，見本院卷第115至136頁），乃係補充在原審所為主張其得以承租人之身分，主張優先購買權之攻擊防禦方法（見本院卷第109至113頁），合於上開規定，自應許其提出。被上訴人抗辯上訴人不得於第二審提出此項新攻擊防禦方法云云（見本院卷第137至138頁），難謂有理。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：伊與訴外人徐明貴、徐朝藤（82年9月7日死亡）共有新北市○○區○○段000○000○0○000○000○00地號土地（下分稱各該地號，合稱233之6地號等4筆土地），並於85年間與徐明貴、徐朝藤之繼承人簽訂土地交換使用契約（下稱系爭交換契約），約定233之6地號等4筆土地如附圖所示A、B、C、D部分由徐朝藤之繼承人使用，E、F、G部分由伊與徐明貴使用，伊即於233之6地號土地約定使用範圍之G部分土地，興建2層磚造違章建物（下稱系爭磚造建物），為系爭土地之承租人。嗣徐朝藤之繼承人將233之6地號土地應有部分20890分之4059移轉登記予財政部國有財產署（下稱國有財產署），以抵繳遺產稅，並達成遺產分割協議，由徐明樋登記取得系爭土地。嗣徐明樋以1360萬2180元將系爭土地出賣予林淑惠，並辦畢系爭所有權移轉登記，惟未依土地法第104條規定通知伊行使優先購買權，自屬無效等情。爰依民法第113條、土地法第104條第1項規定，求為命林淑惠塗銷系爭所有權移轉登記，徐明樋應就系爭土地以1360萬2180元與伊補訂買賣契約，並於伊給付價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予伊之判決。
二、被上訴人則以：系爭交換契約是233之6地號等4筆土地之共有人約定分別管理使用分得土地，為分管契約，並非租賃契約，上訴人就系爭土地並無租賃關係存在，無從主張優先購買權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡林淑惠應塗銷系爭所有權移轉登記。㈢徐明樋應就系爭土地以1360萬2180元與上訴人補訂買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第82頁，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠233之6地號等4筆土地原為上訴人、徐明貴、徐朝藤（82年9
月7日死亡）共有。徐朝藤死亡後，徐明樋、訴外人徐明男、徐明涼、徐子婷、徐金黎、徐金蘭、徐金琬、徐金花等8人為繼承人。
㈡上訴人、徐明貴與徐朝藤繼承人之代理人徐明男、徐明涼於8
5年間，就233之6地號等4筆土地簽訂系爭交換契約，約定附圖所示之A、B、C、D部分，由徐朝藤之繼承人使用；E、F、G部分由上訴人與徐明貴使用。C、G部分土地即為233之6地號土地。
㈢A、B、C、D部分土地所建之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物）
之事實上處分權由徐明男取得，並於91年5月11日出售予林淑惠，由林淑惠取得系爭鐵皮建物之事實上處分權。
㈣徐朝藤之繼承人將233之6地號土地應有部分20890分之4059移
轉登記予國有財產署，以抵繳遺產稅。嗣於95年10月12日簽訂遺產分割協議書，由徐明樋取得系爭土地，並於95年11月1日辦畢分割繼承登記。
㈤被上訴人間於95年10月23日就系爭土地簽訂土地買賣契約書
，約定買賣價金以95年土地公告現值計算即1360萬2180元，並於同年11月14日辦畢系爭所有權移轉登記。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人就系爭土地有無租賃關係存在？㈡上訴人依土地法第104條第1項行使優先購買權，有無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人就系爭土地並無租賃關係存在：
⒈按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項定有明文。其立法目的在於避免土地所有與土地利用分離，惟得依上開規定主張受優先購買權保障之人，以對於基地有地上權、典權等物權之人，或對於基地有租賃權之人為限；如不具備上開物權或租賃權，欲取得基地之權利時，則僅得透過自由經濟市場之競爭承買之，尚無由主張享有優先購買權之保障甚明。其次，土地法第104條第1項規定，係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（參照最高法院69年台上字第945號判例意旨）。
⒉上訴人主張：伊與徐明貴、徐朝藤之繼承人就233之6地號等4
筆土地成立系爭交換契約，且伊在G部分土地興建系爭磚造建物，則伊就系爭磚造建物坐落之基地成立租賃關係而為系爭土地之承租人云云（見本院卷第66、81頁）。惟查：⑴上訴人、徐明貴與徐朝藤之繼承人於85年間簽訂系爭交換契
約，就渠等共有之233之6地號等4筆土地劃定範圍，約定附圖所示之A、B、C、D部分，由徐朝藤之繼承人使用，E、F、G部分由上訴人與徐明貴使用（見不爭執事項㈠、㈡）。系爭交換契約雖名曰「共有土地交換使用契約書」（見原審卷㈠第25頁），惟觀諸系爭交換契約前言記載：「茲為有效利用土地，經雙方協議同意後就各有下列土地中部份土地辦理交換使用等一切事宜並訂立本契約書以茲共同遵守」，並於契約第3、5條分別約定：「上述土地自本契約簽訂日起雙方土地應交換使用，並同意對方在交換所得之土地上興建建築物作任何使用」、「本契約書對雙方之買受人、繼承人、受讓人具同等效力」（見原審卷㈠第25、27頁）。又上訴人及徐明貴在系爭交換契約約定之使用範圍內，將235地號土地提供予訴外人正隆加油站有限公司（下稱正隆加油站公司）興建建物（下稱系爭加油站）以經營加油站使用乙節，有上訴人於原法院98年度重訴字第387號民事事件（下稱387號事件）提出民事反訴答辯狀、正隆加油站公司基本資料、變更登記表、系爭加油站使用執照、387號事件勘驗筆錄暨複丈成果圖等件為證（見原審卷㈡第55至73頁），且為兩造未爭執（見本院卷第81頁、原審卷㈠第11頁、卷㈡第38至39頁）。另徐朝藤之繼承人徐明男取得系爭交換契約約定之使用範圍內所建之系爭鐵皮建物事實上處分權（見不爭執事項㈢）。足見系爭交換契約係233之6地號等4筆土地共有人間，就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分興建加油站或鐵皮建物等建築物而為管理，而成立之分管契約（參照最高法院100年度台上字第1776號判決意旨），非屬一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，具互為租賃關係之交換土地使用（參照最高法院82年度台上字第1357號判決意旨），則被上訴人抗辯系爭交換契約非屬租賃契約乙節，應為可採。準此，上訴人依系爭交換契約而於G部分土地出資興建系爭磚造建物，係基於233之6地號等4筆土地全體共有人同意而為之，並非就系爭磚造建物坐落基地存有租賃關係。則上訴人主張：嗣徐明樋單獨取得系爭土地應有部分，伊與徐明樋就系爭土地即存有意定基地租賃契約云云，誠屬無理。
⑵又民法第425條第1項規定：「出租人於租賃物交付後，承租
人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」，係在解決同屬一人所有之土地及其上房屋由不同之人取得所有權時之房屋與土地利用關係，必係土地或房屋讓與後方生有無法定租賃權之問題（參照最高法院107年度台上字第1938號判決意旨）。上訴人為233之6地號土地共有人之一，且基於分管契約占有G部分土地，不論有無在G部分土地興建系爭磚造建物，就該土地並無租賃關係存在，縱徐明樋將系爭土地出售予林淑惠，亦不涉及民法第425條之1規定之適用，上訴人自無由依該條規定取得租賃權。上訴人所舉最高法院89年度台上字第284號判決之案例事實（土地共有人間無分管契約），與本件不同，無從比附援引。則上訴人主張其對於徐明樋就系爭土地有法定租賃權存在云云，亦為無理。
⑶另56號確定判決，係認定：林淑惠以其繼受徐朝藤之分管契
約，主張就233之6地號土地有承租權，就國有財產署將233之6地號土地應有部分20890分之4059（見不爭執事項㈣）出賣予上訴人及徐明貴部分，得行使優先購買權云云，非屬可採乙節（見本院卷第128至129頁），核與本院前揭認定上訴人不得依分管契約主張優先購買權之論述相符。至於該確定判決關於「上訴人對於233之6地號土地得以承租人身分，依土地法第104條第1項規定，主張優先承買權，且上訴人及徐明貴所得行使之優先承買權，順序在林淑惠之前」之論述，乃係就林淑惠主張「縱認分管契約解釋上得認各共有人兼具出租人、承租人之身分屬實」而為論述（見本院卷第129至130頁），亦難據此而認上訴人就系爭土地存有租賃關係存在。又本院103年度重上更㈠字第138號民事確定判決認定：上訴人、徐明貴與徐朝藤之繼承人於85年間成立系爭交換契約，約定得在各自分管土地上興建建築物，系爭鐵皮建物即係經235之11地號土地全體共有人同意興建，嗣徐明男於91年間將系爭鐵皮建物事實上處分權讓與林淑惠，因而致系爭鐵皮建物與土地非同屬一人所有，應推斷土地共有人默許林淑惠繼續使用土地，而有法定基地租賃關係存在。嗣國有財產署因徐朝藤繼承人持以抵繳稅款而成為235之11地號土地共有人，原有之法定租賃關係並不因此消滅，而國有財產署將235之11地號土地應有部分2分之1出賣予上訴人，林淑惠自得行使土地法第104條第1項規定之優先承買權（見原審卷㈠第57至66頁）。核與本件上訴人係基於分管契約而占有系爭土地之基礎事實不同，無足為上訴人有利之依憑。是則上開民事確定判決所為之判斷，難認於本件有爭點效之適用。準此，上訴人援引上開民事判決，主張其就系爭土地有租賃關係存在，而為系爭土地之承租人云云，即無可採。
㈡上訴人就系爭土地並無租賃關係存在，即非土地法第104條第
1項規定之承租人即優先購買權人，則上訴人依該條規定行使優先購買權，即為無理。
七、從而，上訴人依民法第113條、土地法第104條第1項規定，請求林淑惠塗銷系爭所有權移轉登記，徐明樋應就系爭土地以1360萬2180元與上訴人補訂買賣契約，並於上訴人給付價金之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，上訴人請求傳喚證人丁慶南，請求勘驗233之6地號土地，證明其在G部分土地興建系爭磚造建物（見本院卷第81頁），即無再予調查及審酌丁慶南出具之聲明書（見原審卷㈡第133頁）之必要。另兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 楊雅清法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
書記官 黃麒倫