臺灣高等法院民事判決110年度重上字第635號上 訴 人 劉柏廷訴訟代理人 黃炳飛律師被 上訴 人 葉陳月嬌兼 上一 人送達代收人 陳秀玲被 上訴 人 陳敏玲
陳俊榮陳傳宗陳敏慧張中耀張中堅張中岳
張淑惠劉麗香（即陳粉之承受訴訟人）
陳聰仁（即陳粉之承受訴訟人）
劉珠玲（即陳粉之承受訴訟人）
劉聰文（即陳粉之承受訴訟人）
劉聰正（即陳粉之承受訴訟人）兼 上5人之訴訟代理人 劉婉玉（即陳粉之承受訴訟人）被 上訴 人 黃駿勝
黃佳楹
張林春花李林素貞
林淳羚林瀅瀅（原名林亞諾）
林明祝林義瑋林麒隆林廣助
林廣華林家輝（即林廣合之承受訴訟人）
林家毅（即林廣合之承受訴訟人）
林鈺蕙（即林廣合之承受訴訟人）
林俊辰（即林廣合之承受訴訟人）
林廣盛李建輝（即李陳美玉之繼承人）
詹李麗紅（即李陳美玉之繼承人）
李玲兒（即李陳美玉之繼承人）
李立偉（即李陳美玉之繼承人）
余智翔（即李陳美玉之繼承人）
陳振輝陳振鴻許陳美秀上 一 人訴訟代理人 許竣堯被 上訴 人 黃陳阿敏
陳麗華陳碧霞
陳錦連（即張罔市之繼承人）
陳春月（即張罔市之繼承人）
林雪香（即張罔市之子張明進之繼承人）上 一 人訴訟代理人 劉桂傑被 上訴 人 陳美連
廖銘富
陳銘貴陳銘輝李陳麗珠
陳再興
陳再旺余宗霈陳美月上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國110年4月8日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第667號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，民事訴訟法第168條、第188條第1項本文分別定有明文。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條、第453條分別定有明文。所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。
二、上訴人於民國107年9月26日起訴主張其為臺北市○○區○○段0○段000地號土地（地籍圖重測前為內湖段木柵小段155-2地號，下稱系爭土地）之共有人，被上訴人為38年登記字號057390地上權（下稱系爭地上權）設定登記權利人即訴外人陳文隆之繼承人。系爭土地於38年登記所有權人為訴外人張振聲、張高順，應有部分各二分之一，然陳文隆所提出之他項權利登記聲請書上僅記載張振聲，並無另一名所有權人張高順之具名及印文，核與民法第819條第2項、當時之土地登記規則第17條規定有違。爰依民法第767條第1項中段、第821條、第819條第2項、第71條、第73條規定，求為命被上訴人應將系爭土地所為系爭地上權登記予以塗銷之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。
三、查，原審以被上訴人經合法通知，除被上訴人陳麗華、陳碧霞、陳再旺、陳錦連、林雪香外，其餘被上訴人均未於110年3月11日最後言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決（見原審卷二第492、508頁）。惟被上訴人陳粉（下逕稱其名）已於109年11月15日原審訴訟程序中死亡，其繼承人為劉麗香、劉婉玉、陳聰仁、劉珠玲、劉聰文、劉聰正（下稱劉麗香等6人），有戶役政資訊網站查詢-個人資料查詢、除戶謄本、繼承系統表、戶籍謄本（見本院卷一第387、521、523至535頁）在卷可稽。另陳粉於原審並未委任訴訟代理人，亦無同法第173條規定之適用。原審未依法停止訴訟程序，仍以已喪失權利能力之陳粉為當事人，於110年3月11日行言詞辯論程序，並於同年4月8日對陳粉為判決，已違反民事訴訟法第188條第1項前段規定，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
復查，被上訴人葉陳月嬌、黃佳楹（下稱葉陳月嬌等2人，各別則逕稱其名）之戶籍地址分別為臺北市○○區○○路00巷00弄0號4樓、新北市○○區○○○00號2樓（下合稱系爭戶籍地），葉陳月嬌等2人分別於108年1月1日、同年10月30日原審訴訟程序進行中出境，於2年內未再返國，經戶政機關分別於110年1月29日、同年11月23日逕為遷出國外之登記；又葉陳月嬌短暫返國後，向本院表示其因工作關係，長期居住在委內瑞拉等語；黃佳楹表兄弟林義瑋則表示：黃佳楹僅有戶籍寄放在楓子林，其已前往大陸工作多年，伊沒有聯繫等語，有渠等戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料、個人基本資料查詢結果、本院電話紀錄表在卷可佐（見本院個資卷第33至39頁、本院卷二第175、177頁），堪認葉陳月嬌等2人自108年1月1日、同年10月30日起即未再居住於系爭戶籍地，則原審僅向系爭戶籍地送達110年3月11日言詞辯論通知書（見原審卷二第365、441頁），自難認已生合法送達之效力，是原審准依上訴人之聲請，由其一造辯論對葉陳月嬌等2人為判決，已違反民事訴訟法第386條第1項規定，其訴訟程序亦有重大瑕疵。嗣經本院於111年2月21日通知兩造對於由本院繼續審理，抑或發回原審更為審判表示意見，被上訴人林雪香於同年3月8日具狀表示不同意由本院繼續審理，有上開通知、民事陳報狀在卷可參（見本院卷一第391、489至491頁）；上訴人、被上訴人許陳美秀、陳錦連、陳碧霞、劉麗香等6人、葉陳月嬌及陳秀玲（兼葉陳月嬌之送達代收人）均同意發回原審（見本院卷一第499至500、本院卷二第165、181、183頁），其餘被上訴人均未到庭或具狀陳述意見。是本件第一審有上開程序重大瑕疵，當事人不同意由本院審理，為維護審級利益，自有將原判決廢棄發回原審更為裁判之必要。另上訴人所提被上訴人陳振輝、陳振鴻、許陳美秀、黃陳阿敏、陳麗華、陳碧霞之被繼承人陳素華尚有配偶呂連心（見原審卷一第307頁），以及被上訴人林雪香稱其為被繼承人張罔市媳婦，並無繼承權等語（見本院卷一第173頁），本件既經發回，上開部分自應由原審詳以查明，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡法 官 汪曉君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 5 日
書記官 戴伯勳