臺灣高等法院民事判決110年度重上字第741號上 訴 人即被上訴人 江淑香訴訟代理人 羅筱茜律師被上訴人即上 訴 人 陳進興被 上 訴人 蕭麗卿
洪千千共 同訴訟代理人 洪戩穀律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月15日臺灣新北地方法院109年度重訴字第618號判決提起上訴，經本院於111年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分）關於臺灣新北地方法院一○八年度司執字第一四四六五四號強制執行事件於民國一百一十年一月二十九日製作之分配表，上訴人陳進興於該分配表次序6所受分配金額逾新臺幣捌仟肆佰元，未逾新臺幣壹萬肆仟參佰玖拾玖元；於次序10受分配金額逾新臺幣壹佰零伍萬元，未逾新臺幣壹佰柒拾玖萬玖仟玖佰玖拾玖元，均應予剔除，不得列入分配部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人江淑香在第一審之訴駁回。
上訴人陳進興之其餘上訴、上訴人江淑香之上訴均駁回。
第一（除確定部分）、二審訴訟費用，由上訴人陳進興、蕭麗卿負擔四分之一，餘由上訴人江淑香負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人江淑香（下稱其名）主張：伊前執臺灣新北地方法院（下稱新北地院）106年度重簡字第280號判決2件為執行名義，向新北地院聲請對被上訴人蕭麗卿（下稱其名）所有如原判決附表一所示房地（下稱系爭房地）進行強制執行拍賣程序（下稱系爭執行程序）。被上訴人洪千千、被上訴人即上訴人陳進興（下均分稱其名，合稱洪千千等2人）分別自稱其等為系爭房地第三（下稱系爭第三順位抵押權）及第四順位（下稱系爭第四順位抵押權）最高限額抵押權人，並以對蕭麗卿之債權依序為新臺幣（下同）600萬元及500萬元，聲明參與分配。實際上洪千千等2 人對蕭麗卿之債權並不存在，其等之最高限額抵押權亦分別於108年8月15日及109年1月14日因期間屆至而確定，並均因欠缺供擔保之債權而消滅，無法優先分配拍賣所得金額。詎新北地院拍賣系爭房地後，拍定金額2,099萬元，於110年1月29日作成如附件所示強制執行金額計算書分配表及分配結果彙總表（下稱系爭分配表），仍分配洪千千該分配表次序5之優先債權併案執行費4萬8,000元、次序9之優先債權本金及利息共計641萬8,356元;陳進興次序6之優先債權併案執行費2萬6,960元、次序10之優先債權本金、利息及違約金共計336萬9,957元。系爭分配表上述分配金額自均應剔除等情。爰依強制執行法第41條第1 項規定，求為：㈠系爭分配表所列洪千千分配金額均應予剔除，不予分配；㈡系爭分配表所列陳進興分配金額均應予剔除，不予分配之判決。原審就陳進興逾系爭分配表次序6分配金額逾8,400元，次序10逾105萬元部分准予剔除，並駁回江淑香其餘之訴。江淑香不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第2 項部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，系爭分配表所列洪千千分配金額逾債權本金330萬元部分應予剔除；系爭分配表所列陳進興受分配次序6金額逾1萬8560元（00000－0000=18560）、次序10金額逾231萬9,957元（0000000－0000000=0000000）均應予剔除。陳進興就原審准予剔除系爭分配表部分不服提起上訴，江淑香對於陳進興之上訴，答辯聲明：上訴駁回（江淑香就洪千千請求部分於未逾次序5、9所受分配金額債權本金316萬6,356元部分，因未上訴而確定）。
二、洪千千則以：蕭麗卿係以系爭房地設定抵押供擔保向伊借款600萬元，除300萬元係匯至蕭麗卿帳戶交付外，餘300萬元，係開立原判決附表四（下稱附表四）共計300萬元之支票交付蕭麗卿，因蕭麗卿未遵期還款，故參與分配等語，資為抗辯，答辯聲明：上訴駁回。
三、陳進興則以：蕭麗卿於105年間先向伊借款300萬元，伊即向訴外人陳素惠調借同金額，由陳素惠開立發票日為同年2 月
1 日、面額300 萬元之支票交付伊，伊再交付蕭麗卿支票（下稱A 借款）。蕭麗卿嗣又向伊借款100萬元，以委請訴外人林泰德等人出面處理與江淑香間之票款糾紛，伊依蕭麗卿指示於同年10月11日將100 萬元匯入林泰德帳戶（下稱B 借款）。蕭麗卿復於108 年11月11日向伊借款55萬元，伊以匯款至蕭麗卿華南銀行西門分行帳戶交付（下稱C 借款）。蕭麗卿再於同年月30日為返還其向訴外人蕭精山借款100萬元之部分款項，向伊借款50萬元，伊係簽立發票日為同日，面額50萬元之支票交付蕭麗卿（下稱D 借款）。蕭麗卿另又於
106 年向伊借款10萬元，作為訴外人即蕭麗卿配偶黃進礐支付家庭日常生活開銷，伊向陳素惠調借該款，經獲應允，由陳素惠開立發票日106 年1 月10日、面額10萬元之支票交付伊，伊交付蕭麗卿後，蕭麗卿再行交付黃進礐，由黃進礐存入所設帳戶兌現（下稱E 借款）。嗣蕭麗卿於107 年復因黃進礐支付家庭日常生活開銷之需求向伊借款65萬元，陳進興則簽發如原判決附表五（下稱附表五）所示支票交付蕭麗卿，蕭麗卿再交予黃進礐，由黃進礐存入所設帳戶兌現（F 借款）。共計蕭麗卿向伊借款500 萬元，蕭麗卿則以其所有系爭房地設定系爭第四順位抵押權以擔保伊之債權，因蕭麗卿屆期未清償債務，且系爭第四順位抵押權擔保債權期間已於
109 年1 月14日到期，伊自得聲明參與分配等語，資為抗辯。就江淑香之上訴，答辯聲明：上訴駁回。並上訴聲明：㈠原判決關於剔除陳進興在系爭分配表次序6所受分配金額逾8,400元、於次序10逾105萬元部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，江淑香在第一審之訴駁回。
四、蕭麗卿則引用洪千千等2 人之答辯，並聲明：上訴駁回。
五、查，江淑香持其訴請蕭麗卿返還票款勝訴確定判決為執行名義向新北地院聲請實施系爭執行程序。洪千千以蕭麗卿為擔保其借款債權600萬元，在系爭房地為其設有系爭第三順位抵押權；陳進興以其對蕭麗卿有借款債權500萬元，蕭麗卿為其設定系爭第四順位抵押權，並分別以上開債權額在系爭執行程序中聲明參與分配。新北地院在系爭執行程序囑託訴外人臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）以10
9 年板金職字第251 號對系爭房地進行拍賣程序，拍定後於110年1月29日作成系爭分配表，洪千千於該表次序5受分配之併案執行費為4 萬8,000 元、次序9受分配之本金及利息金額641 萬8,356 元；陳進興在次序6 受分配之併案執行費為2 萬6,960元、次序10受分配之金額為336 萬9,957 元。
新北地院並定於同年3 月5 日實行分配，江淑香於同年2月8日就上開分配金額具狀向執行處聲明異議。有新北地院106年度重簡字第280號判決、106年度簡上字第438號判決、108年度簡上字第344號判決、民事假執行聲請狀、新北地院民事執行處109年4月10日函、聲明參與分配狀、金服公司110年2月1日函暨分配表、聲明異議狀、陳報債權計算書狀等件可資佐據（見原審卷一第59至68、87至98、69至86、99至10
5、107至109、111至113、115至120、121至127頁；原審卷二第29至36、217至226、227至230、241、243至247頁），並經本院調閱系爭執行程序卷宗核閱無訛。兩造並不爭執（見本院卷一第12、389頁），堪認為真實。
六、江淑香主張系爭分配表所列洪千千分配金額逾債權本金330萬元部分應予剔除；所列陳進興受分配次序6金額逾1萬8,560元、次序10金額逾231萬9,957元，均應予剔除等節。為被上訴人否認，且以前詞為辯，經查：
（一）洪千千部分蕭麗卿分別於105年8月17日、26日向洪千千借款300萬元，合計600萬元，並於105年8月18日為洪千千設定系爭第三順位抵押權，有不動產抵押借款契約書、抵押權設定契約、借據足參（見原審卷一第120、118至119 頁；原審卷二第105、107 頁）。洪千千除於同年月17日以匯款300萬元方式交付蕭麗卿外，另依雙方同年月26日借據之約定，以開立如附表四所示之支票屆期兌現，交付蕭麗卿，有支票5 紙、富邦銀行支票存款歷史對帳單等件在卷（見原審卷一第227、229、231頁），已非無據。江淑香以支票因具無因性，洪千千固有簽發、授受或轉讓支票之外觀，但不足以證明有借貸蕭麗卿之原因事實；又附表四編號1至4之支票，面額合計270萬元，係依序在訴外人高世易、陳梅燕、葉怡君、郭紫婕等人（合稱高世易等4 人）帳戶內提示後，分別於其等帳戶內兌現，此與借貸關係通常都是直接由貸與人直接交付借款給借用人之商業慣例悖反；且高世易等4 人願提供帳戶存摺或交易明細等隱私文件予洪千千，亦與常理不合。主張：該270萬元顯係假金流，蕭麗卿並無實際向洪千千借款事實云云。惟查：證人郭紫婕證稱：其與蕭麗卿曾是同事，於105年8、9月間有向蕭麗卿借貸150萬元，蕭麗卿以洪千千簽發附表四編號4之支票在其永豐商業銀行帳戶（下稱永豐帳戶）提示兌現交付借款50萬元，嗣於同年還款。永豐帳戶係因蕭麗卿告訴其有訴訟，要其提供，帳戶為其所設，存款亦為其所有，附表四編號4之支票受款人為蕭麗卿，蕭麗卿先在支票背面簽名後，其存入時又在同票背面簽名及寫帳號存入等語（見本院卷一第290至292頁），有關向蕭麗卿借款經過、提供帳戶給蕭麗卿原因綦詳，核與洪千千到庭陳稱其帳戶曾經提供法院調查，並無任何資金回流情形，其也不認識高世易等4 人等語一致（見本院卷一第388頁），且有附表四編號4之支票記載、帳戶往來明細之記載可資佐據（見原審卷二第153頁、原審卷三第71頁），並無與常理不合處。江淑香此部分主張，自為未合。江淑香又主張洪千千向新北地院陳報債權利息起算點為108年8月16日，復又稱蕭麗卿返還其利息90萬元至109年1月10日，應有矛盾，洪千千應僅能再收取109年1月10日後之利息，系爭分配表應剔除108年8月16日起至109年1月10日期間之利息分配金額云云。並提出利息匯入明細表、陳報債權計算書狀為據（見原審卷一第233；原審卷二第241頁）。但查，蕭麗卿向洪千千借款600 萬元，約定利率為5%等情，有不動產抵押借款契約書及借據可按（見原審卷一第120 頁；原審卷二第
105 頁）。若自借款日起即105 年8 月16日至108 年8 月15日止，借款利息共計90萬元（0000000 5%3=900000），洪千千於聲明參與分配時，陳報債權自同年月16日起算利息自為無訛。江淑香僅以洪千千所提出利息匯入明細表與其陳報債權之利息起算日記載不同，即以洪千千浮報利息金額，請求剔除108年8月16日起至109年1月10日期間之利息云云，並不可取。
（二）陳進興部分
1、陳進興對於江淑香之主張，辯稱其於105年間借貸蕭麗卿A
借款，並以交付蕭麗卿支票，在蕭麗卿設於華南商業銀行股份有限公司西門分行帳戶（下稱華南帳戶）兌現方式，交付蕭麗卿云云。固提出載有陳進興向陳素惠借款300萬元，由陳素惠開立同面額之支票交付陳進興之借據、華南帳戶存摺明細為證（見原審卷一第251、253至255頁）。惟江淑香否認陳進興有向陳素惠借貸事實。雖陳進興聲請證人陳素惠證稱：陳進興係於105年間向其稱要借款予蕭麗卿，其開立支票由陳進興交付蕭麗卿兌現後，陳進興始出具借據等語（見原審卷二第341、343頁）。惟陳素惠亦證述：陳進興要將借據給蕭麗卿看，始能將錢拿回來，因為金額很大，要蕭麗卿一定要把錢還給陳進興，且陳進興已於106年底將錢還給其等語（見原審卷二第342、344頁）。可見陳進興曾向蕭麗卿出示借據，表示A借款資金來源係其向陳素惠借調，要求蕭麗卿一定要還款，嗣陳進興既已清償陳素惠，亦推知蕭麗卿必已還款。陳進興尚以蕭麗卿積欠A借款債權聲明參與分配，自有未合。
2、陳進興就其對於蕭麗卿之受擔保債權，又辯以：蕭麗卿於
105 年10月11日向其借貸B借款，其依蕭麗卿指示將款項匯至林泰德帳戶云云，並提出郵局跨行匯款申請書為證（見原審卷一第257 頁）。然按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據，倘未表明已收到借款，尚不足證明有交付借款之事實，如借用人對之有爭執，貸與人就交付借款之事實，自應負舉證責任（最高法院104年度台上字第914號判決意旨參照）。本件陳進興僅匯款與林泰德，並未交付蕭麗卿，且未證明蕭麗卿有指示之事實，與借貸契約生效要件已有未合。雖陳進興以匯款單上記載有「台北卿」3 字，復陳稱：蕭麗卿於105年7月間因訴外人林玉蘭擅持蕭麗卿開立之支票向江淑香調現，支票大量退票，為江淑香找民間討債人士向蕭麗卿追索，蕭麗卿畏懼找林泰德等人出面處理，並向陳進興借款100萬元匯入林泰德帳戶，陳進興在匯款單註明「台北卿」，以表明借貸蕭麗卿之意等語（見本院卷一第296頁）。惟陳進興並未更舉證證明「台北卿」即指蕭麗卿之意，其就交付借款乙節，仍未證明，是項所辯要非可採。
3、陳進興以蕭麗卿於108年11月11日向其借貸C借款，並自其所設臺南第三信用合作社安中分社帳戶（下稱三信帳戶）匯款55萬元至蕭麗卿之華南帳戶，陳稱：該債權係系爭第四順位抵押權之擔保債權乙節，有上開2 帳戶存摺封面及交易明細資料、借據可證（見原審卷一第259 至265 頁；原審卷二第113頁）。且因系爭第四順位抵押權擔保債權確定日為109年1月14日，擔保債權之種類及範圍包括蕭麗卿對陳進興現在及將來所負在該抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款債務，有系爭房地之土地登記謄本足按（見原審卷一第133頁），C借款應為該抵押權所擔保債權範圍。此部分所辯，應認有據。雖江淑香以黃進礐曾分別於106 年9 月7日、107年10月1日，自其所設永豐銀行帳戶各匯款200萬元、250萬元，合計450萬元至陳進興之三信帳戶內以清償蕭麗卿之C借款債務，主張：陳進興不得將C借款債權聲明參與分配云云。且引用原審所調閱永豐銀行金融資料查詢回覆帳目明細、三信帳戶明細為據（見原審卷一第417、459頁）。惟該2 筆匯款時間分別為106年及107年間，均早於蕭麗卿C借款時間，自無第三人清償可言，是項主張，自非可採。
4、陳進興復以蕭麗卿於108 年11月間向其貸借D借款，其即開立發票日108 年11月30日、金額50萬元之支票交付蕭麗卿，蕭麗卿受領後將該支票轉讓蕭精山，用以清償積欠蕭精山100萬元之部分債務等情為辯。聲請證人蕭精山證述：蕭麗卿轉讓其該支票，並在其帳戶內兌現，以返還對其之債務等語情節一致（見本院卷一第200頁）。且提出借據、存摺帳戶明細、支票存款對帳單、收據、存款憑條、蕭精山支票帳戶存摺明細等件為據（見原審卷一第267、269至271、275、277頁；原審卷二第157、159至161頁）。
此部分所辯，並無不合。雖江淑香以上開證據要僅證明陳進興之支票在蕭精山之帳戶內兌現，就陳進興是否因貸與蕭麗卿D借款，而交付該支票，並未證明。否認陳進興此部分之借款債權為系爭第四順位抵押權擔保之債權云云。惟陳進興對蕭麗卿之D借款，有蕭麗卿出具之借據可證（見原審卷二第115頁），足見陳進興確係成立對蕭麗卿之D借款債權，始交付蕭麗卿支票，江淑香該項主張，尚不足取。
5、陳進興另以其向陳素惠調借後，借貸蕭麗卿E借款，並開立支票交付蕭麗卿，該支票嗣於106 年1 月12日經提示，已於黃進礐帳戶兌現，應為系爭第四順抵押權擔保之債權云云，且提出借據2紙、存摺明細附卷（見原審卷一第279、283頁；原審卷二第113頁）。其中陳進興於106年1月17日書立借據業載明向陳素惠借款10萬元，並收到同面額支票；另蕭麗卿署名之借據，則敘明陳進興交付其該紙支票，江淑香就該2 借據真正並不爭執（見本院卷第205頁）。又陳進興之E借款債權，在系爭第四順位抵押權確定債權期間前發生，亦應屬該抵押權所擔保之債權。陳進興此項所辯，自屬有據。至江淑香固否認蕭麗卿曾向陳進興借貸該筆借款云云，惟就陳進興究係另基於何原因交付蕭麗卿支票兌現乙節，未能具體主張並舉證以明，自屬空言否認，要非可取。
6、陳進興再以蕭麗卿向其借貸F借款，經其開立附表五所示之支票交付蕭麗卿，蕭麗卿受領後即轉交予黃進礐在帳戶內兌現以支付日常家庭生活，辯稱該筆借款亦屬系爭第4順位抵押權擔保之債權等語，提出支票存款對帳單及黃進礐銀行帳戶存摺明細可證（見原審卷一第285至291、293至303頁）。且陳進興與蕭麗卿間成立F借款之清費借貸契約，亦有借據在卷（見原審卷二第113頁）。再者，上開支票發票日均早於系爭第四順位抵押權擔保債權確定日期
109 年1 月14日，是陳進興對於蕭麗卿之F 借款債權，自為系爭第四順位抵押權擔保範圍。
7、綜上，陳進興對蕭麗卿尚有C、D、E、F等借款債權，合計（550000＋500000＋100000＋650000=0000000），為系爭第四順位抵押權所擔保之債權。
（三）應剔除金額
1、洪千千所申報待分配債權額600萬元，並無因剔除分配之金額如上述。江淑香主張系爭分配表次序9所列洪千千分配金額逾債權本金330萬元部分應予剔除云云，自不可採。
2、陳進興所申報債權本金500萬元，實際由系爭第四順位抵押權擔保之債權為180萬元如上述。又陳進興有關C、D、E、F借款債權均未定利息、違約金及返還期限，有借據足稽（見原審卷二第113至115頁）。原無從計算借款利息及違約金。又依民法第478條、第229條第2 項規定，消費借貸契約未定返還期限，貸與人得定1個月以上相當期限，催告返還；給付無確定期限者，借用人於貸與人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延責任。其經貸與人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。陳進興自須定1個月以上相當期限催告蕭麗卿，蕭麗卿始負遲延責任。惟陳進興僅於110年1月15日陳報債權時，始列明其債權，未對蕭麗卿為定期催告，有陳報債權計算書狀可參（見原審卷二第243頁），亦無從起算遲延利息。至陳進興於聲明參與分配時，尚附有「抵押權設定借款證明書」（下稱證明書），載明：借款期間自108年10月15日起至109年1月15日止，利息：按月息2分計付，遲延利息：按年息20%計付、違約金：按月息2分計付等（見新北地院108年度司執字第144654號卷第3頁）。惟該證明書之記載與上揭借據記載不同，且借據未以證明書之記載為補充，自難逕以證明書為借貸契約當事人間約定之依據。再者，系爭第四順位抵押權所擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權額最高限額內所負之債務，包括借款、票據、利息、遲延利息、違約金」如上述，系爭第四順位抵押權所擔保債權自不限於上開借據所載債權，因此自不能以證明書記載作為C、D、E、F借款債權權義關係之補充。系爭分配表次序10優先債權本金、利息、違約金、遲延利息分配金額逾180萬元部分均應予剔除。至次序6併案執行費，依強制執行法第28條之2 第1 項及臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額標準第4 條規定，執行費依聲請執行債權徵收8/1000應為1萬4,400元（00000008/1000=14400）。逾該金額之分配額，自應予剔除。
七、綜上所述，江淑香依強制執行法第41條第1 項規定，聲明：系爭分配表所列陳進興受分配次序6金額逾1萬4,400元、次序10金額逾180萬元，均應予剔除，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決命自系爭分配表內予以剔除，核無不合。陳進興上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，即陳進興於系爭分配表次序6逾8,400元但未逾1萬4,399元（14400－1=14399）；次序10逾105萬元，但未逾179萬9,999元（0000000－1=0000000）部分，原判決命自系爭分配表內予以剔除，尚有未合，陳進興指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分，原判決為江淑香敗訴之諭知，核無不合，江淑香上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，陳進興之上訴為一部有理由，一部無理由，江淑香之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 周美雲
法 官 游悅晨法 官 古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 廖逸柔