臺灣高等法院民事判決110年度重上字第775號上 訴 人 吳榮乾
吳榮章塗旺鐘共 同訴訟代理人 林國漳律師被 上訴 人 吳佩儒訴訟代理人 簡坤山律師
林玉卿律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國110年2月23日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第570號第一審判決提起上訴，本院於111年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊為坐落宜蘭縣○○市○○段000○0地號、263之2地號土地（合稱系爭土地，下以地號分稱）之所有權人，如附圖所示之編號A建物為上訴人塗旺鐘所有，編號B建物為上訴人吳榮乾所有，編號C、D建物為上訴人吳榮章所有（A、B、C、D建物合稱系爭建物），均無權占用系爭土地，爰依民法第767條第1項前、中段規定，求為命：塗旺鐘、吳榮乾應分別將坐落263之1地號土地上之A、B建物拆除，吳榮章應將坐落系爭土地上之C、D建物拆除，並分別將所占用之土地返還予伊之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：A建物原為塗旺鐘之被繼承人塗軍章所有，由塗旺鐘繼承取得所有權；B、C、D建物為吳榮乾、吳榮章之被繼承人吳啓東興建，因分割繼承，由吳榮乾取得B建物所有權、吳榮章取得C、D建物所有權。又塗軍章、吳啓東與被上訴人之父吳春標為同母異父兄弟（下合稱三兄弟），於民國49年間興建A、B建物時，有得到斯時系爭土地所有權人即訴外人李榮春之同意。又因李榮春亦有占用三兄弟家族土地，而與李榮春約定交換土地，三兄弟並於50年6月4日簽立鬮書，約定吳啓東、塗軍章取得A、B建物及坐落基地，吳春標則分得另筆田地，被上訴人自應繼承吳春標就鬮書約定之義務，由上訴人依鬮書約定繼續合法使用系爭土地。另吳啓東於69年間興建C、D建物時，亦經李榮春之同意。再者，土地交換是交換土地所有權，因礙於農地限制分割之法令，而未辦理移轉登記。如認交換土地為租賃關係，基於買賣不破租賃原則，上訴人繼承之系爭建物自有權占有系爭土地；如認交換土地是使用借貸關係，則因在興建系爭建物時，兩造之父親均同住在一起共同生活，知悉興建之事實，基於債權物權化之法理，亦類推適用買賣不破租賃，而屬有權占有。且被上訴人住在系爭土地旁之田寮，並於106年間共同居住在A建物內約半年時間，其主張無權占有顯已違反誠信原則，為權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，判命上訴人拆除系爭建物返還坐落土地，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第143至144頁）㈠系爭土地為被上訴人所有。263之1地號重劃前為宜蘭縣○○市○
○段○○○段000地號土地（下稱278地號土地），原為李榮春所有；被上訴人之被繼承人吳春標所有之同小段257、439之9地號土地（下以地號分稱），被上訴人於68年7月20日繼承取得應有部分2分之1。70年7月10日土地重劃，被上訴人原取得宜蘭市○○段000○0地號、717地號、宜蘭市○○段000○0地號、149地號4筆土地。在重劃分配公告期間被上訴人以前開149地號土地與訴外人李榮春交換263之1地號土地，重劃登記時該263之1地號土地即逕登記為被上訴人重劃取得。嗣263之1地號土地於72年4月11日因分割增加263之2地號土地，有宜蘭縣宜蘭地政事務所函送之系爭土地登記資料、宜蘭縣政府109年2月12日府地劃字第1090015982號函及所附土地登記簿、系爭土地登記謄本等件為證（原審卷第167至235頁）。
㈡如附圖所示之A、B、C、D建物，為坐落在系爭土地上之未辦
保存登記建物，原坐落地號為李榮春所有之278地號土地；A建物為塗旺鐘之被繼承人塗軍章所有，現由塗旺鐘繼承取得所有權，B、C、D建物為吳榮乾、吳榮章之被繼承人吳啓東興建，因分割繼承，而由吳榮乾取得B建物所有權、吳榮章取得C、D建物所有權。並有塗軍章、吳啓東繼承系統表、繼承人戶籍謄本（原審卷第101至145頁）、上證1調解書、原法院家事庭函（本院卷第89、115頁）在卷可參。
㈢塗軍章、吳啓東、吳春標為同母異父三兄弟，塗軍章、吳啓
東於49年間興建A、B建物時，有得到土地所有權人李榮春之同意。三兄弟於50年6月4日書立鬮書（原審卷第43至49頁頁）分家產。鬮書第2條所載甲（吳啓東）丙（塗軍章）方取得之磚造房屋，即為B、A建物即門牌號碼宜蘭市○○路000○000號房屋（門牌整編前為宜蘭市○○路000號）。
五、本件被上訴人主張上訴人分別繼承取得之系爭建物無權占用系爭土地，依民法第767條第1項規定，請求將系爭建物拆除後返還坐落土地，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。本件被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，塗旺鐘、吳榮乾各繼承取得之A、B建物坐落於263之1地號土地上，吳榮章繼承取得之C、D建物坐落於系爭土地上，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），被上訴人主張系爭建物無權占用系爭土地，依民法第767條第1項規定請求上訴人拆屋還地，為上訴人否認，即應由上訴人就其占有之正當權源負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭建物占用之土地係與李榮春交換土地而來，
為有權占有，被上訴人應繼承吳春標就簽立鬮書約定之義務，是否可採？⒈經查，系爭建物均為未辦保存登記建物，原坐落地號為李榮
春所有之278地號土地，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡），經證人李榮春到庭結證稱：以前有與吳啓東他們兄弟說過交換土地的事情，忘記是哪一年，吳啓東說要蓋房子叫伊跟他換，伊用田地跟他們換田地。就是換土地給他們蓋房子，他們蓋房子有經過伊同意，土地有換，有同意。伊與吳啓東說換土地時，他們三兄弟有住在一起。互相交換土地使用，沒有過戶。伊沒有看過鬮書，是在寫鬮書前交換土地。
。蓋C、D建物時，沒有問過伊。土地交換了，吳啓東兄弟要如何使用土地蓋房子就不需要經過伊同意。伊田地與他們田地交換後，伊使用他們的田地，他們沒有意見等語（本院卷第137至141頁）。核與證人即塗旺鐘之母塗碧桃於原審結證稱：111號、113號房屋好像是49年興建，坐落土地當時所有權人為李榮春，上訴人農地在李榮春所有土地隔壁，上訴人房屋相鄰李榮春農地，想要把房子蓋在一起，所以問李榮春是否同意交換土地，李榮春說好，所以上訴人才把房子蓋在李榮春土地上，是用公田跟李榮春交換。49年興建房屋時，是吳啓東在掌家，大家賺的錢都由吳啓東保管，吳啓東出錢，等於是三兄弟一起出錢興建。還沒有蓋的時候三兄弟就住在一起，蓋完後再分屋，吳春標要農地不要房子，吳啓東分3間房子，塗軍章分得2間，吳春標住在舊厝並分得4、5分地，就是與李榮春換來的農地。另外還有分李子園將近6分地也給吳春標，說是要加在房子裡。吳春標也沒有說過要上訴人跟他買。所占用的土地就是與李榮春交換的土地，是吳啓東跟李榮春商量交換土地等語（原審卷第448至453頁），情節相符。足證李榮春確有將其名下之278地號土地與三兄弟家族土地交換使用，但並未約定移轉土地所有權，而A、B建物興建時有得到李榮春同意，交換土地之後興建之C、D建物李榮春亦不再過問。⒉兩造之被繼承人即三兄弟於50年6月4日書立鬮書，第2條前段
約定：「乙方（即吳春標）取得甲方（即吳啓東）承領之耕地，仝第一條標示地段（以下簡稱仝地段）257號承領田一筆總面積6分三毛全部所有權，但其中應除去一分六厘用與李榮春交換，以為建築房屋基地一分六厘（『 則甲、丙（即塗軍章）兩方取得之新造既完成之磚造房屋基地』），而甲、丙兩方應將向李榮春換來之上列建築基地實際建築面積，除實其殘餘之八厘地貼交乙方耕作。但嗣後上列對李榮春所交換之一分六厘基地，如日後所有權人李榮春願意讓售時，
甲、丙兩方應負擔全部買賣價款予以購買之，但斯時甲丙兩方應負責向李榮春收回上列257號內交換與李榮春，改耕作之一分六厘耕地交還乙方耕作，而乙方亦應將耕作中之基地予定地耕地八厘地交還甲丙兩方收回使用（耕地或建築使用）」（原審卷第43至45頁）。可知，吳啓東與李榮春商量談定交換土地使用後，三兄弟簽立鬮書內容約定重劃登記前由吳啓東名義承領之257地號土地，總面積為6分3毛（約5,849平方公尺），於家產分配時係分配給吳春標取得所有權全部，但其中1分6厘由吳春標提供予李榮春交換使用，亦即吳春標同意所分得其中1分6厘土地由交換給李榮春耕作使用，而屬於李榮春之278地號土地1分6厘（約1,552平方公尺），則交換給吳啓東作為建築基地之用，而第2條約定之吳啓東及塗軍章取得之磚造房屋，即為B、A建物（不爭執事項㈢），故而三兄弟同意吳啓東及塗軍章分別使用B、A建物坐落之基地，吳春標分田地不分配房屋基地。被上訴人稱交換土地之協商只有吳啓東一人知悉，吳春標並不清楚互易約定云云，顯然與鬮書文字不符，並不可採。⒊按使用他人之物，如為無償，即係借貸；如為有償，則屬租
賃，此乃二者區別之所在。互相交換土地使用契約，係一方以土地交付他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，既屬有償，性質上即與租賃無殊（最高法院83年度台上字第2544號、110年度台上字第2376號判決要旨參照）。依前開鬮書約定及證人之證述，吳啓東係以其名義承領之257地號土地1分6厘與李榮春交換278地號土地1分6厘作為建物基地使用，核屬有償，且未定期限，參照前開判決見解，係屬互為不定期限之土地租賃關係。且簽立鬮書後，三兄弟已約定分配房屋、土地之方式，李榮春對於交換給吳啟東家族使用之土地如何使用亦不再過問，應認吳啓東及塗軍章就278地號土地與李榮春間成立不定期之土地租賃契約關係（下稱系爭租賃關係），且鬮書第2條後半段約定「日後所有權人李榮春願意讓售時」等詞，顯見李榮春與吳啟東約定交換土地使用時，並無移轉土地所有權之意思，交換土地之後，迄至宜蘭縣政府於70年辦理梅洲段農地重劃前，亦未互相辦理所有權移轉登記，故上訴人主張與李榮春是交換土地所有權云云，顯與事實不符，並不可採。而被上訴人辯稱：依鬮書第2條後半段約定「日後所有權人李榮春願意讓售時，甲、丙兩方應負擔全部買賣價款予以購買之」，僅係交換土地「使用權」，李榮春願意出賣時，借貸契約解除條件即成就或其期限屆至，李榮春處分土地時，吳啟東、塗軍章應負擔全部價額向李榮春購買土地，始取得A、B建物基地之合法權源云云，然與李榮春結證稱：交換給三兄弟用的土地，之後如果要賣，是免錢等語（本院卷第139頁），情節不同外，且本件交換土地應適用租賃之規定，而非借貸關係，李榮春日後移轉所有權依法不影響租賃關係（詳如後述），並非解除條件或期限之約定，故被上訴人上開所辯，亦不可採。依照鬮書第2條約定，包含吳春標在內之三兄弟均同意土地使用之分配方式，吳春標自已同意自李榮春交換而來之278地號土地交由吳啟東、塗軍章使用，而被上訴人為吳春標之繼承人，自應繼受吳春標就鬮書約定之義務。嗣後吳啟東再於系爭土地上興建C、D建物，此為同住之吳春標所明知，並未逾鬮書約定之範圍，被上訴人自應同意吳啓東及塗軍章之繼承人即上訴人繼續使用系爭建物所坐落之基地。⒋再按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其
租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，修正前民法第425條定有明文，此為所有權讓與不破租賃原則。且基於維護民法債編修正前之既有秩序，以維繫法律之安定性。在民法債編修正、於89年5月5日施行前，所成立未經公證、期限逾五年，或未定期限之不動產租賃契約，應無修正民法第425條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第764號判決要旨參照）。故本件於89年5月5日以前成立之不定期限之土地租賃關係，自有修正前民法第425條所有權讓與不破租賃原則之適用。經查，李榮春所有之278地號土地於70年7月10日辦理土地重劃時為263之1地號土地，在重劃分配公告期間，被上訴人以原取得之宜蘭市○○段000地號土地與李榮春交換，重劃登記時該263之1地號土地即逕登記為被上訴人重劃取得，故系爭土地所有權雖已移轉為被上訴人所有，依照前開說明，系爭租賃關係對於受讓人即被上訴人仍繼續存在，上訴人基於租賃關係自屬有權占用系爭土地。被上訴人雖辯稱本件有二個互易契約，第一次是吳啟東與李榮春之互易契約，第二次是70年間李榮春與被上訴人間之互易契約，面積大小內容不同，上訴人不能以互易契約對抗後來之所有權人即被上訴人云云。然查，李榮春與吳啟東間交換土地使用，並無移轉土地所有權之約定，即非民法規定之互易契約關係，不適用關於買賣契約之規定，已如前述，至於70年間李榮春與被上訴人間之互易關係，依修正前民法第425條規定，不影響系爭租賃關係繼續存在，非屬一地二賣之情形，故被上訴人前開所辯，自不可採。從而，依上訴人所提出之證據，其主張系爭建物占用系爭土地有正當權源，並非無權占有，應予採信。
㈢上訴人另主張吳榮章為吳春標之過房子，吳春標本欲將系爭
土地之部分贈與吳榮章，或被上訴人權利濫用等事由，即無審酌之必要，亦併敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前、中段規定，請求塗旺鐘、吳榮乾應分別將坐落263之1地號土地上之A、B建物拆除，吳榮章應將坐落系爭土地上之C、D建物拆除，並分別將所占用之土地返還予被上訴人，均為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人拆屋還地，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 陳容正
法 官 邱 琦法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 21 日
書記官 李昱蓁