臺灣高等法院民事判決110年度重上字第78號上 訴 人 宋月香訴訟代理人 姜義弘
李宏文律師被 上訴人 施光六
施介崑施光仲施光茂共 同訴訟代理人 丁榮聰律師
許文懷律師上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第135號第一審判決提起上訴，並為一部訴之減縮及變更，本院於112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3、4款定有明文。又補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，亦為同法第256條明定。本件上訴人於原審主張兩造為桃園市○○區○○段○○○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人，伊就被上訴人施光六、施介崑（下稱施光六等2人）、施光仲、施光茂各出售該地如附表二所示應有部分有優先承購權，且已依法行使，故訴請確認伊與各該被上訴人間就所售應有部分有優先承購權存在，並請求其等應以同一條件與伊簽約，及於伊給付價金之同時，將各該應有部分移轉登記予伊，而聲明如附表一欄位㈠所載。嗣於本院第二審程序中，補陳伊已對各該出售之被上訴人行使優先承購權而成立買賣關係，故更正其事實上及法律上之陳述，就前揭確認訴訟部分，改為訴請確認伊與各被上訴人就所售應有部分有買賣關係存在；另因系爭土地於訴訟中經公告徵收，無補具書面契約之必要，故減縮該項請求，且被上訴人就該土地徵收補償已向主管機關申請改為核發抵價地，後者應屬原土地之替代物，故變更前揭給付訴訟請求移轉之標的為抵價地，並更正其應同時給付之部分價金數額，而聲明如附表一欄位㈡所示（見本院卷二第121至123頁），分別核與首揭民事訴訟法規定相符，均應予准許（上開減縮部分及未繫屬本院部分，下不予贅述）。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查本件被上訴人前與各買受人簽立買賣契約，約定出售如附表二所示應有部分，上訴人主張其已依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權，成立買賣關係，為被上訴人所否認，事涉上訴人得否據該買賣關係請求被上訴人履約（含給付替代物）或損害賠償之不安狀態，且得以本件確認判決予以除去，堪認上訴人有即受確認判決之法律上利益，亦合先敘明。
三、上訴人主張：兩造均為系爭土地共有人，施光六等2人、施光仲、施光茂分別於民國108年11月至109年2月間與訴外人簽立買賣契約，約定將其所有系爭土地應有部分以附表二所示金額出售予各該買受人，卻未於簽約後依土地法第34條之1第4項規定通知伊行使優先承購權。伊於事後輾轉得知，已主動於109年2月26日、同年3月9日以中壢郵局第179、210、211號存證信函（下合稱系爭存證信函）對其等主張行使優先承購權，並於同年3月14日兩造會面商議締約時或嗣後以書面，重申願以各買賣契約之同一條件優先承購，故伊與各該被上訴人就所售應有部分已成立買賣關係，然其等卻加以否認，拒絕補具書面契約。且被上訴人實際上係於涉訟後始對伊提出與訴外人所立買賣契約，斯時方可認伊知悉同一條件之具體內容，而得依法行使優先承購權，伊亦於其提出後再次行使優先承購權，均足認兩造已成立買賣關係。嗣系爭土地已於109年11月間經桃園市政府公告徵收，不得移轉而陷於給付不能，惟被上訴人已申請發給抵價地僅尚未核定，後者應屬原土地之替代利益，伊仍得請求被上訴人為該項給付等情，爰依優先承購權之買賣關係及類推適用民法第225條第2項規定，求為確認兩造間就如附表二所示應有部分之買賣關係存在，並請求被上訴人於伊給付價金之同時，移轉經核定之各該抵價地所有權予伊之判決（原審就上開確認訴訟部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更，如前所述）。而於本院聲明：如附表一欄位㈡所示。
四、被上訴人則以：系爭土地存有三七五租約，施光六等2人原與買受人約定，其出售系爭土地應有部分，以每坪新臺幣（下同）6萬3,000元計價，所得總價為4,226萬元，其中售價1/3應由該三七五租約承租人取得，並會同辦理終止租約，倘承租人不願終止租約，則價金扣除上開承租人款項，由買受人承受租約；另施光仲則於扣除承租面積部分後（即承受租約），以每坪6萬3,000元，總價1,409萬元出售。嗣因承租人不同意終止租約及發現系爭土地（總面積為1.8631公頃，約5,636.87坪）僅部分面積（1.3137公頃，約3,973.94坪）設有三七五租約，故施光六等2人、施光仲乃於109年2月5日與買受人簽立變更期款協議書，約明買受人應承受三七五租約，並依應有部分比例換算對應面積後，再區分有無存在三七五租約，而各以每坪6萬3,000元（無租約部分）或上開金額2/3（有租約部分）計價，即以「（個人持有面積坪數-個人出租三七五租約面積坪數）×6萬3,000元〈即無租約〉+（個人出租三七五租約面積坪數×6萬3,000元×2/3）〈即有租約〉」（下稱系爭計算式），而合意變更總價為3,233萬3,280元、1,616萬6,640元（計算式詳各如附表二編號1之⑵、2之⑵「買賣價金」欄所示）。至於施光茂部分自始均按承受租約及前述計算式核算總價為1,745萬元，故本件售出之應有部分，其買賣總價於109年2月5日及同年月20日時均已依序特定為3,233萬3,280元、1,616萬6,640元、1,745萬元。又伊等於簽立前述買賣契約（含變更期款協議書）後，固漏未通知上訴人行使優先承購權，惟於同年3月間收受上訴人所寄系爭存證信函後，伊等已委由訴外人劉美妨邀同上訴人於109年3月3日、同年月14日當面提供各該買賣契約供上訴人閱覽完成通知。惟其否認三七五租約面積之分擔方式，對系爭計算式有所爭執，要求以附表三所示之「正確售出價」欄之價格買受，顯未以同一條件行使優先承購權，兩造不成立買賣關係，況系爭土地與遭徵收發給之抵價地不具同一性或替代性，上訴人亦不得請求伊等移轉抵價地等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。
五、查，兩造均為系爭土地共有人，該土地存有三七五租約，施光六等2人、施光仲、施光茂分別於108、109年間與訴外人簽立買賣契約，約定將其所有應有部分以如附表二編號1之⑴、2之⑴、3所示價格（前者價格內含一併終止三七五租約而應補償承租人之金額）出售，嗣因施光六等2人、施光仲改為買受人須承受三七五租約及承租面積堪誤等故，於109年2月5日與買受人另立變更期款協議書，將價金改為如附表二編號1之⑵、2之⑵所示。又被上訴人已通知除上訴人以外之其他共有人及承租人行使優先承購權而未行使。上訴人事後得知被上訴人售地之事，主動於109年2月26日及同年3月9日以系爭存證信函催告施光茂、施光六等2人、施光仲補具上開通知，嗣雙方曾於同年3月14日會面商談締約事宜未果，上訴人再於同年月26日及30日發函重申行使優先承購權並催告被上訴人簽約。其後，系爭土地於109年11月9日至同年12月9日間經桃園市政府公告辦理區段徵收，被上訴人就其徵收補償均申請發給抵價地，但尚未核定等事實，為兩造不爭執（見本院卷二第102至103頁），並有土地登記謄本、存證信函暨回執、土地買賣契約書、變更期款協議書、桃園市政府地政局110年5月27日函文可稽（見原審卷一第18至21、30至
35、54至59、82至87、134至151、158、254至276頁、本院卷一第153至177頁）。
六、上訴人主張伊於前述時、地多次對被上訴人表示行使土地法第34條之1第4項之優先承購權，兩造就被上訴人所售應有部分已成立買賣關係。嗣系爭土地雖經公告徵收，惟被上訴人申請發給抵價地，應屬原土地之替代利益，伊自得依優先承購權之買賣關係及類推適用民法第225條第2項規定，訴請確認兩造存有前述買賣關係，並請求被上訴人於伊給付價金之同時，移轉經核定之抵價地予伊等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，爰審認如次：
㈠按土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時
，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，乃基於法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買）」之形成權，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力。又優先承購權人表示以同一條件優先承購，固應認該優先承購契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立(最高法院95年度台上字第2214號裁判意旨參照)，惟如兩造就前述共有人行使優先承購權之意思表示真意有爭執時，依民法第98條規定，仍應探求當事人之真意，尚不得拘泥於所用之辭句。倘主張優先承購之共有人，依其表述之內容，實際已對出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，有部分不接受或擅自變更買賣條件情事，自難認其已依上開 同樣條件之趣旨合法行使優先承購權。
㈡上訴人主張伊於獲知被上訴人售地事宜後，業於109年2月26
日、同年3月9日以系爭存證信函，及於109年3月14日會談時當場表示以同一條件購買，已合法行使優先承購權，並舉上開存證信函、109年3月14日錄音譯文及證人鄧媒月為憑。惟查：
⒈觀諸上開存證信函意旨：上訴人為系爭土地共有人，被上訴
人出售持分土地，上訴人未收到出賣通知，請被上訴人依土地法第34條之1及該條執行要點等規定，履行出賣人通知義務。上訴人依法以書面表示行使優先承買權等語（見原審卷一第30至31、54至55、82至83頁），係表明上訴人未曾收受通知，以此催告被上訴人履行通知義務，佐以上訴人亦不否認以系爭存證信函催告被上訴人履行通知義務時，尚不知售價及買賣條件等語（見本院卷一第246、259、260、366頁），是上訴人於寄發上開存證信函時既尚不知本件買賣條件，且事後復有與被上訴人爭執應付總價之情事（詳後述），自難認上訴人業於上開時間合法行使優先承購權。
⒉又土地法第34條之1第4項規定之優先承購，並未如同條第2項
規定須以出賣之共有人應以「書面」通知他共有人，或有其他準用之明文，其方式自不以書面為限；且考量共有人與原承購人間所訂買賣契約因此處於不確定之狀態，故本條所定之優先購買權，參考內政部所訂土地法第34條之1執行要點第11條第1款規定，自宜解為於接到出賣通知後15日不行使(含未合法行使）優先承購權者，即視為放棄，不得於嗣後再為之。本件依證人劉美妨證稱：伊受被上訴人委任處理系爭土地出賣事宜，上訴人一開始僅對施光茂及訴外人施光宇部分行使優先承購權（即109年2月26日存證信函），伊因此於109年3月3日與上訴人委託之代書（即證人鄧媒月）、上訴人配偶（即訴訟代理人姜義弘）在伊事務所商談，當天有告知對方總價及計算式，並提出契約書。後來上訴人又對其他被上訴人寄存證信函（即同年3月9日存證信函)，所以伊在同年月11日與鄧代書聯繫，告知其準備換約，並約好於同年月14日在全國房屋見面，當日也有通知原買方到場解約，並請履約保證公司（即僑馥建築經理股份有限公司）居經理到場。伊當天有將被上訴人的買賣契約（含變更期款協議書）都拿出來放在桌上，該日之前應該就有告知對方買賣內容，所以才要鄧代書準備換約，如果當日談妥就可以馬上解約、簽約等語（見本院卷一第414頁至第422、431頁）；證人鄧媒月證稱：伊有跟姜義弘一起在109年3月3日拜訪劉美妨處理施光茂、施光宇土地優先購買權事宜，伊有大致翻閱契約，劉美妨當日也有提供一個計算式告知以此計價。後來雙方於同年月14日在全國房屋見面，當場才看到施光六、施介崑、施光仲的買賣契約，伊有跟姜義弘一起翻閱，也知悉買賣總價等語（見本院卷一第422至432頁）。可認被上訴人經上訴人催告履行通知義務後，雙方已定期會談，且被上訴人方面至遲於109年3月3日、同年月14日已依序提供施光茂、施光六等2人及施光仲之買賣契約供上訴人閱覽，而完成通知上訴人行使優先承購權之義務，上訴人如欲優先承購，自應於15日內即於109年3月18日以前對施光茂，及同年月29日以前對施光六等2人及施光仲分別表示願以同一條件買受，方可認其已合法行使上開權利。至於上訴人主張被上訴人係遲至本件訴訟期間始提出前述買賣契約，伊自斯時起方起計優先承購權行使之期限云云（見本院卷一第259頁）乙節，核與前述事證不符，並無可取。
⒊再者，上訴人固主張其於109年3月14日會談時已表明願以同
一條件行使優先承購權云云。惟上訴人當日僅係就每坪6萬3,000元部分表示同意，就契約總價部分一再主張：其非三七五租約出租人，出租面積應由被上訴人及其他出租人按其應有部分比例負擔，故系爭計算式有誤，應依其計算所得如附表三所示「正確售出價」方屬無誤（即施光六等2人及施光仲部分均為每人1,533萬9,277元，施光茂部分則為1,656萬6,571元）等語，有該計算書及109年3月14日錄音譯文可稽（見原審卷一第160、282至291、368至371頁），足認上訴人提出之售價實有別於被上訴人與各買受人議定之買賣總價，而有變更原有買賣條件之情事，自難認其於當日已合法行使優先承購權。嗣上訴人雖再於109年3月26日、同年月30日對施光六等2人、施光仲、施光茂發函重申行使優先承購權並催告簽約，然斯時就施光茂部分已逾15日期間，應視為放棄；另其就施光六等2人仍主張售價為2,817萬9,060元，及施光仲之售價為1,409萬元，仍非採其等與買受人議定之3,233萬3,280元、1,616萬6,640元，有上開存證信函可佐（見原審卷一第34至35、58至59、86至87頁），且上訴人該項出價迄原審終結時仍同，亦難認該部分已於期限內合法行使優先承購權。是上訴人據此主張兩造成立買賣關係，亦無可採。⒋綜上，上訴人並未於受通知後15日內合法行使優先承購權，
則其訴請確認對各被上訴人出售如附表二所示土地應有部分有成立買賣關係存在，自屬無據。另其依該項法律關係，主張系爭土地經公告徵收而給付不能，被上訴人申請發給之抵價地為替代利益，伊得類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人於其給付價金之同時，移轉經核定之抵價地予伊，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依土地法第34條之1第4項規定，訴請確認就被上訴人出售如附表二所示土地應有部分有買賣關係存在，非屬正當，不應准許。從而原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院為訴之變更，依買賣關係及類推適用民法第225條第2項規定，請求被上訴人應於上訴人給付買賣價金之同時，將徵收發給之抵價地所有權移轉登記予上訴人，亦為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 林翠華
法 官 許炎灶法 官 蔡惠琪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 7 日
書記官 蕭英傑附表一㈠起訴聲明 ㈡上訴及變更之訴聲明 一、確認上訴人與被上訴人施光六、施介崑就系爭土地所有權應有部分各4200分之250有優先承購權存在。被上訴人施光六、施介崑應與上訴人依108 年11月30日所立之不動產買賣契約同一條件訂立買賣契約。被上訴人施光六、施介崑於上訴人給付新臺幣（下同）2,817 萬9,060 元之同時，應將系爭土地所有權應有部分各4200分之250 之土地移轉登記予上訴人。 二、確認上訴人與被上訴人施光仲就系爭土地所有權應有部分4200分之250有優先承購權存在。 被上訴人施光仲應與上訴人依108年12月12日所立之不動產買賣契約同一條件訂立買賣契約。 被上訴人施光仲於上訴人給付1,409萬元之同時，應將系爭土地所有權應有部分4200分之250 之土地移轉登記予上訴人。 三、確認上訴人與被上訴人施光茂就系爭土地所有權應有部分4200分之270有優先承購權存在。 被上訴人施光茂應與上訴人依109 年2 月20日所立之不動產買賣契約同一條件訂立買賣契約。 被上訴人施光茂於上訴人給付1,745萬元之同時，應將系爭土地所有權應有部分4200分之270 之土地移轉登記予上訴人。 甲、上訴聲明 一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 二、上開廢棄部分，請求： ㈠確認上訴人就被上訴人施光六、施介崑所有系爭土地所有權應有部分各4200分之250有買賣關係存在。 ㈡確認上訴人就被上訴人施光仲所有系爭土地所有權應有部分4200分之250有買賣關係存在。 ㈢確認上訴人就被上訴人施光茂所有系爭土地所有權應有部分4200分之270有買賣關係存在。 乙、變更之訴聲明： 一、被上訴人施光六、施介崑於上訴人給付3,233萬3,280元之同時，應將以「系爭土地所有權應有部分各4200分之250之土地」向桃園市政府「桃園航空城機場園區特定區區段徵收案」所申請給發之抵償地，於分配取得所有權後，移轉登記予上訴人。 二、被上訴人施光仲於上訴人給付1,616萬6640元之同時，應將以「系爭土地所有權應有部分各4200分之250之土地」向桃園市政府「桃園航空城機場園區特定區區段徵收案」所申請給發之抵償地，於分配取得所有權後，移轉登記予上訴人。 三、被上訴人施光茂於上訴人給付1,745萬元之同時，應將以「系爭土地所有權應有部分各4200分之270之土地」向桃園市政府「桃園航空城機場園區特定區區段徵收案」所申請給發之抵償地，於分配取得所有權後，移轉登記予上訴人。附表二編號 出賣人 買受人 簽約日 出售之應有部分 買賣價金（新臺幣） 1 施光六、施介崑 林信忠 ⑴108年11月30日土地買賣契約（見原審卷一第134至141頁） 各4200分之250 ⑴4,226萬元（計算式：5635.87〈總坪數〉×250/4200〈應有部分〉×63,000〈每坪單價〉×2≒4,226萬，萬以下無條件捨去；計價方式之買賣條件為不承受租約，其中1/3價金應由承租人取得） ⑵109年2月5日變更期款協議書（見原審卷一第142頁；變更原因為：三七五租約不終止，且承租面積勘誤） ⑵3,233萬3,280元【計算式：（5635.87〈總坪數〉×250/0000-0000.94〈租約面積〉×250/4200）×63,000〈每坪單價〉《無租約部分》＋3973.94×250/4200×2/3×63,000〈承受租約部分〉≒16,166,6402＝32,333,280；計價方式之買賣條件為承受租約】 2 施光仲 林信忠 ⑴108年12月12日土地買賣契約書（見原審卷一第144至151頁） 4200分之250 ⑴1,409萬元（計算式：5635.87〈總坪數〉×250/4200〈應有部分〉×63,000〈每坪單價〉×2/3〈扣除承租人所得1/3價金〉≒1,409萬，萬以下無條件進位；計價方式之買賣條件為承受租約） ⑵109年2月5日變更期款協議書（見原審卷一第158頁，變更原因為承租面積勘誤） ⑵1,616萬6,640元【計算式：（5635.87〈總坪數〉×250/0000-0000.94〈租約面積〉×250/4200）×63,000〈每坪單價〉《無租約部分》＋3973.94×250/4200×2/3×63,000〈承受租約部分〉≒16,166,640；計價方式之買賣條件為承受租約】 3 施光茂 黃金豐、鄭淑萍、李秀娟、蔡少雄、黃土水 109年2月20日土地買賣契約書（見原審卷一第254至261頁） 4200分之270 1,745萬元【計算式：（5635.87×270/0000-0000.94×270/4200）×63,000＋（3973.94×270/4200）×2/3×63,000）≒17,460,451；計價方式之買賣條件為承受租約】