臺灣高等法院民事判決110年度重上字第715號上 訴 人 張智鈞訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴 人 國立臺灣大學法定代理人 管中閔訴訟代理人 張玉希律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國110年9月3日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第1083號第一審判決提起上訴，本院於111年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。民事訴訟法第182條定有明文。上訴人主張依國有不動產撥用要點規定，被上訴人就臺北市○○區○○段0小段000-0地號國有土地（下稱系爭土地），以興建宿舍之用途申請撥用，係屬違法而無效，本件被上訴人以系爭土地管理者身分，訴請伊拆除系爭土地上同小段1295建號建物（門牌臺北市○○區○○路0段00巷0之0號，下稱1295建號建物）附連增建物（下稱系爭增建物），自有待伊對財政部國有財產署（下稱國產署）北區分署及被上訴人提起之確認系爭土地之核准撥用處分無效或應予廢止、被上訴人對系爭土地管理權不存在之行政訴訟，裁判確定後，再予續行本案訴訟，故聲請依民事訴訟法第182條第2項規定裁定停止本件訴訟云云（見本院卷第31至39頁）。惟依前開規定，法院本有自由裁量之權，本院已得自為認定（詳後述），況上訴人提出之行政訴訟，業經台北高等行政法院110年度訴字第760號判決駁回上訴人與訴外人即其父張献堂（下稱張献堂）之訴，有該判決書附卷可稽（見本院卷第271至286頁），而被上訴人現為系爭土地登記之管理者（見原審卷第17頁），以被上訴人無權占有系爭土地之理由，訴請被上訴人返還系爭土地，實難認本件訴訟之裁判應依上開行政爭訟程序確定之法律關係是否成立為據，上訴人聲請裁定停止訴訟程序，不應准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限，六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項但書第6款定有明文。上訴人於本院辯以依民法第796條之1有關土地所有人建築房屋逾越地界規定，系爭建物應免為拆除，核屬新攻擊防禦方法之提出，惟涉及上訴人應否將系爭增建物拆除問題，如不許提出而有顯失公平之情，依前開規定，應准許上訴人提出新防禦方法。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於民國109年3月10日登記為系爭土地之管理者，上訴人所有之系爭增建物無權占有系爭土地，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭增建物，將系爭土地騰空返還伊，並依民法第179條、第184條、各機關經管國有公用被占用不動產處理原則（下稱國有公用不動產處理原則）第7點規定及國有非公用不動產被占用處理要點（下稱占用處理要點）第7點附表基準，請求命上訴人自109年3月10日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人8,667元等語，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭增建物存在期間已久，有獨立出入口，得獨立使用，並非伊取得1295建號建物後出資興建，伊非系爭增建物之所有權人，亦非事實上處分權人，伊無權拆除系爭增建物，亦不負返還系爭土地及給付租金之義務。縱認伊有權處分，因系爭增建物為張献堂於90年以前以行使地上權之意思，以系爭增建物占有使用系爭土地，迄被上訴人於109年10月7日起訴時，張献堂已和平使用系爭土地逾20年而取得地上權，伊繼受其地上權而得占有系爭土地。1295建號建物及系爭增建物現由伊與家人居住使用已長達30年之久，居住權應受憲法第10條、經濟社會文化權利國際公約（下稱經濟社會文化公約）第11條保障，被上訴人有權利濫用之情。
而系爭土地為畸零地，僅能與相鄰之435地號土地合併，無法與相隔巷道之同段438地號土地（下稱438地號土地）合併建築使用，如系爭增建物遭拆除，系爭土地亦將淪為荒廢空地，參酌社會整體經濟及鄰近地區建物及行人通行之公共利益，顯見被上訴人行使其權利，所獲得之利益遠小於上訴人及社會整體經濟因此所受之損失。被上訴人申請撥用時，竟將巷道及系爭土地納為「撥用不動產使用計劃書」之建築基地範圍內，除有礙行人通行外，其申請建築之基地範圍亦不包含系爭土地，被上訴人實有誤導行政院為核撥之情，其利益不值得保護。依民法第796條之1第1項規定，應免為系爭增建物之拆除。而張献堂與國產局北區辦事處間就系爭土地租賃預約還存在，國產署北區分署負有將系爭土地出租予張献堂之義務，自不得拆除系爭增建物等語，資為抗辯。原審判決命㈠上訴人應將系爭增建物拆除，將系爭土地騰空返還被上訴人㈡上訴人應自109年3月10日起至騰空返還前項土地之日止，按月給付被上訴人8,667元。並諭知得供擔保准、免假執行，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項為（見本院卷第151至152頁）：㈠系爭土地(面積20平方公尺）為中華民國所有，於97年4月17
日分割自舊438地號土地，109年3月10日登記管理者為被上訴人，109年1月公告現值為每平方公尺37萬9,000元，申報地價為每平方公尺10萬4,000元，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷第17頁）。
㈡上訴人所有1295建號建物坐落435地號土地上。系爭增建物（
面積20平方公尺) 建造於90年間以前，附連於1295建號建物，坐落舊438地號土地上，嗣因張献堂於97年2月29日向國產局北區辦事處申請承租，地政機關依張献堂實際使用範圍於97年4月17日自舊438地號土地分割出系爭土地，其後國產局北區辦事處於98年11月30日發函向張献堂表示「主旨：…因該筆土地已有預定處理方式，無法辦理出租…。說明：…案經本處派員勘查結果，台端據以申租之○○路0段00巷0之0號庭院使用本案000-0地號土地，面積20平方公尺…本案土地業經財政部核示有預定處理方式，本處無法辦理出租，爰依國有非公用不動產出租管理辦法第24條第5款…註銷原…申租案…。另查台端占用本局經管旨述國有土地，因與本局間並未成立租賃關係或其他合法使用之法律關係，應屬無權占用，除應即停止占用行為外，台端無法律上原因使用國有土地，獲得相當於租金之利益，致國有土地權益受損，依民法第179條不當得利法則，應負返還所受利益之義務，故應給付93年11月至98年10月止之使用補償金30萬6,448元…」等語，有建物登記第二類謄本、系爭增建物占用系爭土地之照片、國有基地申請承租收據及國產局北區辦事處98年11月30日函文可憑（見原審卷第19至23頁、第45至48頁）。
㈢系爭增建物以鐵架採光罩為頂，兩側及正面為磚牆，正面為
鐵捲門及兩扇鐵門，採光罩與1295建號建物連結，兩側磚牆亦。與1295建號建物連結。自前方進入系爭土地上之建物係左側為鞋櫃及鏡子，右側為房間，房間內鋪設木紋地板，內有桌椅及床墊，1295建號建物大門是在系爭土地之增建物內，必須經由系爭土地之門出入，有原審110年4月12日勘驗筆錄可佐（見原審卷第87頁）。
㈣系爭土地位於臺北市○○區，鄰近○○路○段、○○○街，交通便利，生活機能良好。
四、本院得心證理由：㈠被上訴人以系爭增建物屬於上訴人所有1295建號建物之一部
分，無權占有系爭土地為由，依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭建物，將系爭土地返還被上訴人，為有理由？上訴人抗辯非系爭增建物之所有權人，無事實上處分權，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨參照）。次按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張。判斷是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號判決意旨參照）。是以判斷增建之建物是否為獨立建物或附屬建物，除斟酌上開構造上及使用上是否具獨立性外，端在該建物與原建築物間是否具有物理上之依附關係以為斷（最高法院100年度台上字第4號、109年度台上字第3071號判決意旨參照）。
⒉經查：系爭土地為中華民國所有，109年3月10日登記管理者
為被上訴人，系爭增建物坐落系爭土地，且與1295建號建物連結。自前方進入系爭土地上之系爭增建物屋內係左側為鞋櫃及鏡子，右側為房間，房間內鋪設木紋地板，內有桌椅及床墊，1295建號建物大門是在系爭土地之建物內，必須經由系爭土地之門出入之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，堪信為真。然系爭增建物與系爭1295建號建物連結，二建物有共同出入口，1295建號建物既為主建物，系爭增建物就構造上、使用上乃擴增主建物生活空間之效用，非獨立建物，足認系爭增建物為系爭1295建號建物之一部分，乃相連接附著而不可分。系爭增建物為1295建號建物之附屬建物，並無單獨之所有權，依民法第811條規定，應由1295建號建物所有權人即上訴人取得所有權，堪予認定。上訴人辯稱系爭增建物為張献堂建造，伊非所有權人無處分權云云，難認可採。
㈡上訴人抗辯：系爭增建物是張献堂以行使地上權之意思所建
造，已和平使用系爭土地逾20年而取得地上權，上訴人因繼受其地上權而得有權占有系爭土地，有無理由？⒈按依民法第772條準用第769條或第770條規定，主張因時效取
得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定期間，始得請求登記為地上權人，且在依法登記為地上權人之前，不得本於地上權人向土地所有人主張非無權占有。又基地租賃與地上權，固均以使用他人土地建築房屋為目的，但兩者法律上性質迴不相同，一為債權，一為物權，如使用他人之土地，係本於租賃之意思而占有，即無從依民法第772條準用第769條或第770條規定，因時效而取得地上權（最高法院86年度台上字第3735號判決可資參照）。
⒉經查：系爭增建物固然於90年間以前建造在系爭土地上之事
實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），惟張献堂曾於97年間申請承租舊438地號土地，經地政機關依張献堂實際使用範圍，自舊438地號土地分割出系爭土地後，財政部國有財產局臺灣北區辦事處於98年間發函向張献堂表示無法出租，並以張献堂無權占用系爭土地為由，表明張献堂應即停止占用行為及返還所受利益等情(見不爭執事項㈡)，張献堂既於97年間申請承租舊438地號土地，自難認張献堂於申請租用系爭土地之際有以行使地上權之意思占有系爭土地，而此後財政部國有財產局臺灣北區辦事處已於98年間請張献堂停止無權占用行為及返還所受利益，亦難認張献堂和平佔用系爭土地，況張献堂或上訴人迄未依法申請登記為地上權人，實難認張献堂有以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人此部分之主張，難認可採。
㈢上訴人抗辯：系爭增建物由張献堂居住使用，其居住權應受
憲法第10條、經濟社會文化公約第11條保障，免於受迫遷徙，被上訴人請求拆除系爭增建物、返還系爭土地，違反民法第148條第1項前段「權利之行使，不得違反公共利益」之規定，屬於權利濫用，有無理由？⒈按憲法第10條固規定人民有居住之自由，然依憲法第23條規
定，如為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要，仍得以法律限制之。另經濟社會文化公約第11條第1項固規定締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境，然依該公約第4條規定，締約國確認人民享受國家遵照該公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相牴觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。民法第767條第1項前段規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」，對於無權占有他人所有土地建屋居住者而言，應屬於依憲法第23條所定限制居住自由之法律或經濟社會文化公約第4條所定締約國對於人民及家屬享受適當居住權利所加之法律限制。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院107年度臺上字第2210號判決意旨參照）。⒉上訴人所有系爭增建物既無權占有系爭土地，縱然現由其家
屬張献堂居住使用，被上訴人依民法第767條第1項前段規定請求上訴人拆除系爭增建物，將系爭土地返還被上訴人，亦是正當行使權利，系爭地上物占用面積計20平方公尺，占用面積非小，則系爭增建物如予除去，亦當能增加系爭土地日後改作其他使用之可能性，上訴人既無占有系爭土地之合法權源，自難認上訴人及其家屬以系爭增建物占有系爭土地之範圍，有何應受合法保障之使用利益存在。此外，上訴人復未提出其他證據，證明被上訴人請求其等拆除系爭地上物及將所占有之土地返還予被上訴人，有何自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大之事實，揆之上揭說明，自難認被上訴人請求上訴人拆屋還地，有何以損害他人為主要目的而屬權利濫用之情形，上訴人此部分之主張，亦不足採信。
㈣上訴人抗辯：本件應有民法第796條之1規定而應免為系爭增
建物之移除，有無理由？⒈按民法第796條之1第1 項規定：土地所有人建築房屋逾越地
界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。上開但書所謂「故意逾越地界」，須以土地所有人建築房屋時，有逾越地界之認識為必要（最高法院110年度台上字第841號判決可資參照）。又所謂土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若所建之房屋僅約一半在自己土地之上者，與越界建築之情形不符（最高法院110年度台上字第3297號判決可資參照）。
⒉上訴人復主張系爭增建物係不小心越界建築非故意所為，斟
酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。云云，為被上訴人否認，並辯稱系爭增建物係於1295建號建物完成後故意占用系爭土地而建，非越界建築，無民法第796條之1第1項規定之適用等語，經查：
⑴系爭增建物以鐵架採光罩為頂，採光罩與1295建號建物連結
之事實，已如前述。上訴人自承係1295建號建物完成增建等語（見本院卷第177頁），可徵系爭增建物並非1295建號建物越界建築所致，又系爭增建物全部坐落在系爭土地上，難認建築系爭增建物時，無逾越地界之認識，上訴人主張非故意加蓋在系爭土地上云云，難認可採。
⑵系爭增建物乃違章建築，上訴人係無權占有系爭土地，被上
訴人本於系爭土地管理人地位，訴請上訴人拆除系爭增建物及返還所占用系爭土地，並無權利濫用之情形，已如前述，再依本院依職權調查證據所調取Google地圖所示系爭增建物占用系爭土地使用情形，系爭土地現為紅磚人行延伸區域（見本院卷第241頁），將系爭土地上系爭增建物拆除，可作為紅磚人行步道，巷道即可拓寬，難認有民法第796條之1第1項規定之適用。
㈤末按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合
於左列各款規定之一者，「得」逕予出租︰一、原有租賃期限屆滿，未逾六個月者。二、民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者。三、依法得讓售者，國有財產法第42條第1項固定有明文，惟租賃係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立；而國有財產其非公用財產類之不動產，合於國有財產法第42條第1項第2款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，但既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故上訴人就系爭土地縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但被上訴人仍非無斟酌准駁之權。國有財產法第42條之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務。上訴人主張其向管理機關即被上訴人申請承租系爭土地，被上訴人即負有出租之義務云云，即屬無據。
㈥基上，系爭增建物占用系爭土地並無合法權源，業如前述，
是被上訴人請求拆除系爭增建物，並將系爭土地返還予被上訴人，自屬有據。
㈦被上訴人請求上訴人自109年3月10日起按月給付相當於租金
之不當得利8,667元，有無理由？有何意見？⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。上訴人以系爭增建物無權占有系爭土地，致被上訴人受損害，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人自被上訴人登記為系爭土地管理者之109年3月10日起給付所獲相當於租金之利益，為有理由。⒉又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦定有明文。所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條分別定有明文。又所謂年息百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。審酌系爭土地位於臺北市○○區，鄰近○○路○段、○○○街(見原審卷第49頁地圖)，區段佳、交通便利、生活機能良好等情，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地所獲相當於租金之利益，應依各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第7點規定及國有非公用不動產被占用處理要點第7點附表基準，按申報地價5%計算，依前開法律規定，核屬適當。被上訴人請求上訴人自109年3月10日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人不當得利8,667元(申報地價104,000元/㎡×20㎡×年利率5%÷12個月≒8,667元，元以下四捨五入)，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求命上訴人拆除系爭增建物，將系爭土地騰空返還被上訴人，並自109年3月10日起至騰空返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人8,667元，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 華奕超法 官 朱慧真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日
書記官 陳永訓