臺灣高等法院民事判決110年度重上字第737號上 訴 人 鄭百成
鄭百宏鄭簡惠美鄭姚霖鄭永銘鄭育惠
陳簡美鈴陳宗麟陳怡靜楊東燐楊舒惠楊佳文車陳淑娟林鄭阿菊共 同訴訟代理人 李德正律師複 代 理人 廖乃慶律師視同上訴人 鄭百甫
姜光偉姜光傑被 上 訴人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基訴訟代理人 陳文彰複 代 理人 盧建宏律師被 上 訴人 桃園市政府
法定代理人 張善政訴訟代理人 劉帥雷律師
劉子琦律師上列當事人間請求確認土地所有權存在事件，上訴人對於中華民國110年9月16日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第426號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於112年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人及視同上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
確認如附圖所示「未登記土地」部分（現已登記為桃園市○○區○
○段二六三之一地號，面積462平方公尺）土地所有權應有部分三分之二，為上訴人及視同上訴人公同共有。
被上訴人財政部國有財產署應將桃園市○○區○○段二六三之一地
號土地所有權應有部分三分之二，於民國一百零九年七月三日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷。其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人財政
部國有財產署負擔百分之十三，餘由上訴人及視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例要旨參照）。經查，上訴人於原審主張桃園市○○區○○段261-4、261-2、550-1地號土地中如附圖所示之261-4⑴、261-2⑴、550-1⑴部分；同段264-3、263-1地號土地全部；以及桃園市○○區○○段373地號土地如附圖所示373⑴部分（以下合稱系爭土地，分稱則以地號表示）應有部分各3分之2（以下合稱系爭應有部分），因繼承為上訴人與原審追加原告所公同共有，於原審求為判決確認系爭應有部分為上訴人與原審追加原告即鄭百甫、姜光偉、姜光傑所公同共有，並請求被上訴人將系爭應有部分以第一次登記為原因或以接管為原因之所有權登記予以塗銷。原判決駁回上訴人及原審追加原告之訴，上訴人聲明不服而提起上訴。而系爭應有部分是否為上訴人與原審追加原告公同共有、被上訴人應否塗銷系爭應有部分之所有權登記，對於上訴人與原審追加原告須合一確定，是上訴人上訴效力及於原審追加原告，本院應將原審追加原告即鄭百甫、姜光偉、姜光傑列為視同上訴人，合先敘明。
二、被上訴人桃園市政府之法定代理人原為鄭文燦，嗣變更為張善政，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第199至201頁），經核並無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審就塗銷登記部分，係請求被上訴人將「系爭土地」以第一次登記為原因或以接管為原因之所有權登記予以塗銷（見原審卷第5至6頁）。嗣於本院請求被上訴人僅就「系爭應有部分」以第一次登記為原因或以接管為原因之所有權登記予以塗銷（見本院卷一第85至87頁），核屬減縮起訴之聲明，依據前揭規定，應予准許。
四、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人在原審僅請求塗銷系爭應有部分之登記，嗣於上訴程序中，因如附圖所示之261-4⑴、261-2⑴、550-1⑴、373⑴部分僅係261-4、261-2、550-1、373地號土地中一部分，上訴人之權利回復登記，應先辦理前揭土地之複丈、分割，為土地標示變更登記後，再辦理塗銷登記，及550-1地號土地除接管登記外，早於民國54年11月26日以總登記為原因登記為大溪鎮所有，遂補充聲明為請求被上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）應將如附圖所示之261-4⑴、261-2⑴、373⑴部分依序自261-4、261-2、373地號土地分割登記；被上訴人桃園市政府應將如附圖所示之550-1⑴部分自550-1地號土地分割登記；及桃園市政府應將54年11月26日以總登記為原因之所有權登記予以塗銷等（見本院卷二第342、343頁），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上及法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加。
五、視同上訴人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：日治時期桃園○○○段○○○小段262-1號番地（下稱系爭番地）之土地所有權應有部分3分之2為鄭和春所有。
系爭番地於日治時期昭和9年即民國23年因坍沒成為河川，後於54年間浮覆而回復原狀，即現今桃園市○○區○○段261-4、261-2、550-1地號土地中如附圖所示之261-4⑴、261-2⑴、550-1⑴部分；264-3、263-1地號土地全部；以及桃園市○○區○○段373地號土地如附圖所示373⑴部分。系爭土地既已浮覆而回復原狀，依土地法第12條第2項規定，原土地所有權人鄭和春之所有權當然回復，無待申請地政機關核准，伊等自得依繼承取得系爭土地之系爭應有部分，而261-4地號與261-2地號土地於90年1月4日以第一次登記為原因而登記國產署為所有權人；550-1地號土地於54年11月26日以總登記為原因登記大溪鎮為所有權人、於104年1月5日以接管為原因而登記桃園市為所有權人；264-3地號土地與373地號土地分別於75年11月19日、同年月28日以第一次登記為原因而登記國產署為所有權人；263-1地號土地於109年7月3日以第一次登記為原因而登記國產署為所有權人，均妨害伊等就系爭應有部分所有權之行使。縱使系爭番地屬未登記之不動產，因系爭番地辦理登記為國有時，未依土地法規定公告，未踐行正當法律程序，基於憲法保障人民財產權之精神，消滅時效期間應自伊等於109年2月3日拿到桃園市大溪地政事務所複丈成果圖，知悉系爭番地之具體位置、面積時起算，退步言，亦應自最高法院103年度第9次民事庭會議決議公告日起算，因斯時起伊行使物上請求權之法律上障礙已排除。又縱認伊之物上請求權罹於消滅時效，因桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政）辦理第一次登記時，未履行土地法相關規定進行調查、公告，剝奪伊知的權利，而合理信賴該登記區土地應非系爭番地，導致伊無法在公告期間內提出異議或救濟，如許被上訴人為時效之抗辯，有違誠信原則等語。爰依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，聲明：㈠確認系爭應有部分為上訴人及視同上訴人公同共有。㈡國產署應將如附圖所示261-4⑴、261-2⑴部分，分別自261-4、261-2地號辦理土地分割登記，再將該261-4⑴、261-2⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於90年1月4日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將如附圖所示373⑴部分，自373地號辦理土地分割登記，再將該373⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於75年11月28日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將264-3地號土地所有權應有部分3分之2，於75年11月19日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將263-1地號土地所有權應有部分3分之2，於109年7月3日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷。㈢桃園市政府應將如附圖所示550-1⑴部分，自550-1地號辦理土地分割登記，再將該550-1⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於104年1月5日以接管為原因以及54年11月26日以總登記為原因之所有權登記予以塗銷（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並更正、補充聲明如壹、四所載）。並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡確認系爭應有部分為上訴人及視同上訴人公同共有。㈢國產署應將如附圖所示261-4⑴、261-2⑴部分，分別自261-4、261-2地號辦理土地分割登記，再將該261-4⑴、261-2⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於90年1月4日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將如附圖所示373⑴部分，自373地號辦理土地分割登記，再將該373⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於75年11月28日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將264-3地號土地所有權應有部分3分之2，於75年11月19日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將263-1地號土地所有權應有部分3分之2，於109年7月3日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷。㈣桃園市政府應將如附圖所示550-1⑴部分，自550-1地號辦理土地分割登記，再將該550-1⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於104年1月5日以接管為原因以及54年11月26日以總登記為原因之所有權登記予以塗銷（逾上開範圍，非本院審理部分，不予贅述）。
二、被上訴人方面㈠桃園市政府：本判決附圖僅係依據上訴人所提供之資料作為
基礎繪製而成，並非由地政機關經現場勘測依程序進行土地複丈所製，該附圖不足證明是系爭番地浮覆之範圍，系爭番地與系爭土地不具同一性。又依土地法第12條規定，上訴人應證明其為550-1地號土地原所有權人，方得回復其所有權。且系爭番地為未登記之土地，上訴人於109年10月始主張請求回復所有權，是其請求權已罹於15年之消滅時效。另桃園市○○區公所以所有之意思，於54年開始和平、公然、繼續占有550-1地號土地逾20年，應類推適用民法第769條之法理，550-1地號土地應由桃園市○○區公所取得所有權，並於104年縣市升格時由伊接管，伊占有該土地乃係本於所有權所為之行為，無民法第767條所謂無權占有或侵奪之情事等語，資為抗辯。
㈡國產署：本判決附圖係依上訴人所提供之相關資料套繪現有
地籍資料辦理，未經實地指界測量，且系爭番地與系爭土地之面積分別為1440平方公尺、2934平方公尺，不具同一性，系爭番地尚未浮覆，不得為私有土地。又土地法於25年3月1日施行，系爭番地因坍沒成為河川而消滅所有權之事實係發生在昭和9年土地法施行前，應無土地法第12條之適用，該浮覆之土地所有權並不當然由上訴人取得。再者，上訴人至遲於89年9月15日系爭土地公告劃出河川區域外，上訴人即得請求回復所有權，惟其於109年10月15日方起訴請求，已逾未登記不動產物上請求權之15年請求權消滅時效等語，資為抗辯。
㈢均答辯聲明：上訴駁回。
三、受告知訴訟人方面：㈠桃園市政府大溪區公所：261-2地號土地之前是何人所有，伊
不清楚，此筆土地是向國產署申請撥用，現供伊作為市民活動中心及臨時收容所使用等語，資為抗辯。
㈡桃園市政府消防局則以：261-4地號土地是在92年申請無償撥用等語，資為抗辯。
㈢桃園市政府水務局則以：550-1地號土地係在升為直轄市後接
管，上開土地是水利用地，目前沒有在使用等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第208、391頁，卷二第67至68頁）：
㈠鄭和春之繼承人為上訴人及視同上訴人(見原審卷第29至64頁、第253至291頁)。
㈡系爭土地於89年9月15日公告劃出大漢溪河川區範圍外。㈢261-4地號土地與261-2地號土地於90年1月4日以第一次登記
為原因而登記國產署為所有權人；550-1地號土地於104年1月5日以接管為原因而登記桃園市政府為所有權人；264-3地號土地於75年11月19日以第一次登記為原因而登記國產署為所有權人；263-1地號土地於109年7月3日以第一次登記為原因而登記國產署為所有權人。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭番地與系爭土地是否具同一性？⒈上訴人主張：系爭番地浮覆後即為系爭土地等語。被上訴人
辯稱：本判決附圖未經現場指界供勘測，而係由上訴人提供之相關資料予大溪地政套繪現有地籍資料，無從認定系爭番地為系爭土地。又系爭番地之面積為「壹分四厘八毛五糸」，換算面積則為1440平方公尺，與系爭土地面積2934平方公尺，顯有巨大差距，故系爭番地與系爭土地並非相同土地等語。
⒉查本判決附圖即大溪地政109年1月20日複丈成果圖之說明欄
第1項固記載「本案土地係於昭和9年間因旨揭地號敷地閉鎖滅失，申請人無法現場指界供勘測，本成果圖僅提供測量技術依申請人所提供之相關資料套繪現有地籍資料辦理，浮覆地範圍詳如附表（指附圖附表）」等語（見原審卷第21頁）。惟日據時期土地謄本所載月眉段262之1地號（即系爭番地）參番欄所示之面積究竟為何一節，因字跡難以辨識，又無其他可供參考之佐證資料，故無法確認該項記載之面積為何；本判決附圖所示面積係依據日據時代地籍圖轉繪計算而來；系爭番地座落現有地號為月眉段261-4、261-2、550-1、264-3、未登記土地1筆及中華段373地號等6筆土地，詳所檢送之土地複丈成果圖（即本判決附圖）等情，有大溪地政110年3月16日、110年5月17日、111年7月27日函及其附件與原審函詢文及其附件可憑（見原審卷第356、357、377、381、383頁，本院卷一第301、303頁），足見本判決附圖係大溪地政依據系爭番地之日據時代地籍圖繪製而來，系爭番地之位置及面積即為本判決附圖所示之261-4⑴、261-2⑴、550-1⑴、264-3、未登記土地1筆及373⑴部分，因此，堪認系爭番地即為現在之系爭土地。而前述未登記土地1筆即現已登記之○○段263-1地號土地，惟因圖紙伸縮及人工計算所造成之誤差，致使面積略有不同，實際面積應以登記簿所載面積為準，即面積應為462平方公尺乙節，亦有大溪地政111年12月23日函及其檢附之263-1地號土地登記謄本可稽（見本院卷二第1
31、139頁）。因此，系爭番地即為系爭土地即如附圖所示261-4⑴、261-2⑴、550-1⑴、264-3、未登記土地1筆（即263-1地號）及373⑴部分，被上訴人前揭所辯，難認可取。
㈡系爭土地是否屬於土地法第14條第1項第1至4款不得為私有土
地？按「左列土地不得為私有：海岸一定限度內之土地。天然形成之湖澤而為公共需用者，及其沿岸一定限度內之土地。可通運之水道及其沿岸一定限度內之土地。城鎮區域內水道湖澤及其沿岸一定限度內之土地。…」，土地法第14條第1項第1至4款定有明文。經查，系爭番地未位於經濟部水利署第十河川局所轄中央管河川、區域排水及海堤區域範圍内，及系爭番地於74年1月9日公告時尚有部分範圍位於大漢溪河川區域内，89年9月15日公告時已全數劃出大漢溪河川區域外乙情，有經濟部水利署第十河川局109年1月15日水十產字第10950004400號函及109年3月10日水十產字第10950021770號函可考（見本院卷一第159、163、165頁）。又系爭番地非位於水利法劃設公告之市管與大漢溪(跨省市）河川區域範圍及市管區域排水設施範圍乙節，亦有桃園市政府水務局109年2月17日桃水養字第1090009694號可憑（見本院卷一第161頁）。據上所陳，足認系爭番地即系爭土地，非屬土地法第14條第1項第1至4款所規定不得私有之土地，且系爭土地現為受告知人所管理或使用，業經受告知人陳述如前，益證系爭土地非屬海堤、水道、湖澤及其沿岸。因此，國產署辯稱系爭土地屬前述規定不得私有之土地云云，應屬無據。㈢系爭番地因坍沒而消滅所有權之事實發生在土地法施行前，
有無土地法第12條之適用？鄭和春於系爭番地浮覆時，是否當然回復其所有權？⒈按「私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其
所有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明為其原有者，仍回復其所有權。」，土地法第12條定有明文。又土地法第12條第1項所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失，所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，依同條第2項之規定，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機關核准。至同項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利（最高法院103年7月8日第9次民事庭會議決議參照）。
⒉查上訴人主張系爭番地之土地所有權應有部分3分之2原為鄭
和春所有，系爭番地於日治時期昭和9年即民國23年因坍沒成為河川乙情，有大溪地政109年12月10日溪地測字第1090017586號函及其檢附之日據時期土地登記謄本可稽（見原審卷第219、233頁），堪信為真正，是系爭番地所有權雖於坍沒成河川時消滅，然系爭番地於89年9月15日公告時已全數劃出大漢溪河川區域外，已如前述，足認系爭番地至遲於89年9月15日已全部浮覆，斯時土地法業已施行，自有前揭土地法第12條規定之適用，且揆諸前揭規定，「鄭和春」就系爭番地之所有權當然回復，無待申請地政機關核准，而上訴人及視同上訴人為鄭和春之繼承人，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），依法繼承鄭和春於系爭番地（即系爭土地）之權利。從而，被上訴人辯稱系爭番地無土地法第12條之適用，鄭和春或其繼承人於系爭番地浮覆時，非當然回復其所有權云云，即非有據。
㈣桃園市政府是否依時效取得550-1地號土地所有權部分：
按因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思，而占有他人未登記之不動產達20年或10年為要件，如占有不動產為已登記，或非以所有之意思而占有，均無從主張時效取得，此參民法第769條、第770條規定可知。且所謂以所有之意思而占有，即係占有人以與所有權人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有。而公法人占有使用土地原因多樣，本不以行使所有權之意思為限，況大溪鎮公所或桃園市政府縱因所有權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第769條、第770條規定，亦僅得請求登記為所有權人而已，並非即取得所有權，又550-1地號土地經大溪地政於54年11月26日以總登記為原因登記為大溪鎮所有、管理機關為大溪鎮公所；及於104年1月5日以接管為原因登記為桃園市所有、管理機關為桃園市政府水務局，均非以時效取得所有權為登記原因，有土地登記簿謄本及土地登記謄本可憑（見原審卷第
141、143頁，本院卷二第141頁），上訴人既非依法以時效取得為原因將550-1地號土地登記為鎮有、市有，復未以具備時效取得所有權之要件為由，向地政機關請求登記為鎮有、市有，並經地政機關受理，自無從據以否認鄭和春之全體繼承人對550-1地號土地應有部分3分之2之所有權，是桃園市政府抗辯550-1地號土地所有權已由其時效取得云云，自無足採。
㈤上訴人及視同上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2
項準用第821條規定，請求確認系爭應有部分為上訴人及視同上訴人所公同共有及請求國產署、桃園市政府應分別將附圖所示261-4⑴、261-2⑴、373⑴部分與264-3地號、263-1地號土地、550-1⑴部分之所有權登記予以塗銷或分割登記後予以塗銷，有無理由？⒈按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。且依同法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。同法第828條第2項規定第821條規定於公同共有準用之。
⒉查系爭番地浮覆後，經重新複丈後，對應現在地號、面積均
如附圖及其附表所示，其中「未登記土地」部分現已登記為263-1地號土地、面積應為462平方公尺，亦即系爭番地現為系爭土地即如附圖所示261-4⑴、261-2⑴、373⑴、550-1⑴部分與264-3地號、263-1地號（即附圖所示「未登記土地」）土地，均詳如前述。又系爭番地原為鄭和春所有，應有部分3分之2，系爭番地浮覆回復原狀後，原所有權人鄭和春當然回復其所有權，嗣由上訴人及視同上訴人因繼承而公同共有系爭應有部分，亦如前述。
⒊關於263-1地號土地部分
查263-1地號土地於109年7月3日以第一次登記為原因而登記國產署為所有權人乙情，已如前述，則前開登記顯然妨害上訴人及視同上訴人對系爭土地所有權之圓滿行使，且上訴人及視同上訴人依民法第767條第1項等物上請求權規定，請求國產署塗銷263-1地號土地之第一次登記，並未罹於15年請求權時效。因此，上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求確認263-1地號土地應有部分3分之2為上訴人及視同上訴人公同共有；及國產署應將附圖所示「未登記土地」即263-1地號土地應有部分3分之2塗銷以第一次登記為原因之所有權登記，洵屬有據。
⒋關於261-4、261-2、373、264-3、550-1地號土地部分⑴按請求權因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行
使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條本文、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。又民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響，權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙（最高法院
111年度台上字第151號判決要旨參照）。次按司法院大法官釋字第107號、第164號解釋，已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，均無同法第125條消滅時效規定之適用。前開登記，應係指依我國法令所為之登記而言，日治時期依日本國法令所為之登記，則不在此列。是日據時期已登記之土地，因日據後期改採契據登記制度，使登記僅生對抗效力，致該土地登記無法完全體現真正權利之歸屬者，與臺灣光復後所採取之土地登記生效制度有異。故在此種對土地登記效力採行不同之法律制度下，對於未經依我國相關土地法令辦理土地登記之原所有權人，縱其土地於日據時期曾經登記，因成為河川、水道經塗銷登記，嗣於臺灣光復後浮覆，但在未依我國法令辦理土地總登記前，該土地仍屬「未登記」之不動產，其原所有權人依民法第767條第1項規定行使物上請求權時，有消滅時效規定之適用（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。
⑵查系爭番地於54年間陸續浮覆前，僅有於日據時期依日本國
法令完成之不動產登記，並未依我國法令辦理不動產所有權第一次登記，有系爭番地之日據時期登記簿謄本及系爭土地之土地登記謄本、土地登記簿謄本、異動索引可證（見原審卷第65、68、107至155頁）。因此，上訴人及視同上訴人依民法第767條第1項規定行使物上請求權時，即有消滅時效規定之適用。又261-4地號與261-2地號土地於90年1月4日以第一次登記為原因而登記中華民國（國產署為國有財產管理機關）為所有權人；550-1地號土地於54年11月26日以總登記為原因登記大溪鎮（大溪鎮公所為管理者）為所有權人、於104年1月5日以接管為原因而登記桃園市為所有權人；264-3地號土地與373地號土地分別於75年11月19日、75年11月28日以第一次登記為原因而登記中華民國（國產署為國有財產管理機關）為所有權人，亦有系爭土地之土地登記謄本、土地登記簿謄本、異動索引可憑（見原審卷第107至155頁），則上訴人及視同上訴人於109年10月16日（見原審卷第3頁之收狀戳章）始依民法第767條第1項規定提起本件訴訟，其物上請求權已罹於消滅時效，被上訴人為時效抗辯，即屬有據。
⑶上訴人主張在最高法院103年第9次民事庭會議決議就土地法
第12條第2項採當然回復說之見解以前，其若未先向地政機關申請就系爭番地為回復所有權登記而登記為系爭番地所有權人之前，無從對被上訴人主張物上請求權而請求塗銷登記，倘若地政機關拒絕其之申請，其即應循行政救濟程序主張權利而不得逕自向普通法院提起救濟，因此，其在103年9月前，行使物上請求權難謂無法律上障礙等語。然在103年9月前，並未禁止上訴人就物理上已浮現之系爭番地申請測量編號辦理所有權登記，若被上訴人有異議，即應依土地法第59條等規定，進行調處、向司法機關起訴等程序辦理，故並無妨礙上訴人行使系爭番地之所有權權利，自無法律上障礙存在。因此，上訴人前開主張，難認可取。⑷上訴人復主張國家對於人民私有土地進行徵收，不僅須補償
人民，且須踐行嚴謹之程序，則國家對於人民私有土地以無償之方式逕登記為國有，更應踐行比徵收程序更加嚴謹之登記相關程序，而依關於水道浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則（下稱系爭處理原則）第1條規定，未登記之水道地浮覆後，當地地政機關應即依土地法規定程序，辦理土地所有權第一次登記。依土地登記規則第77條規定，未編號登記之土地準用土地法第48條關於辦理土地總登記應調查地籍、公布登記區及登記期限、審查并公告等，且依土地法第50條規定「土地總登記辦理前，應將該登記區地籍圖公布之。」，然大溪地政並未依土地法第48條、第50條規定辦理地籍調查並將該登記區土地之地籍圖公布，雖有登記土地清冊，但並無記載日據時期之舊地號，致使其不知當時辦理之登記區土地即為其所有之系爭番地，合理信賴該登記區土地應非系爭番地，致其無法及時在公告期間內提出異議或救濟，顯然妨礙其行使權利，致其請求權罹於時效，如許被上訴人為時效之抗辯，有失公允，違背誠信原則等語。經查：
①按臺灣光復後浮覆之土地於登記為國有前，有無踐行正當法
律程序，國家行使時效抗辯是否有違誠信或有權利濫用情形，係屬具體個案事實認定問題（最高法院110年度台上大字第1153號裁定意旨參照）。次按「土地補辦登記程序：未登記之水道地浮覆後及未登記之道路溝渠地於廢置後，當地地政機關應即依土地法規定程序，辦理土地所有權第一次登記。」，行政院60年6月29日台60內字第5854號函訂定之系爭處理原則第1條定有明文。再按35年4月29日修正之土地法第48條規定：「土地總登記，依左列次序辦理。調查地籍。公布登記區及登記期限。接收文件。審查并公告。登記發給書狀并造冊。」及第50條規定：「土地總登記辦理前，應將該登記區地籍圖公布之。」。又所謂土地總登記，係指未為土地登記之地區，於依法辦竣地籍測量後，一定期間內，就市縣土地之全部所為之登記。至於第一次登記係指已逾總登記期限始辦理登記之土地，或建物之第一次登記而言。②查內政部營建署新生地開發局委託改制前桃園縣政府測量隊
就當時係新生地之261-2（90年1月4日登記為國有，261-4係於92年由261-2分割而來）地號等土地辦理實測作業後，於89年10月11日檢附土地登記申請書函請大溪地政就261-2地號等土地辦理第一次所有權登記為中華民國所有，大溪地政取得前述實測成果後，於89年12月15日依據土地法第55條、第58條規定，公告261-2地號等土地登記為中華民國所有之第一次登記清單，並載明土地權利人如有異議，應於公告期間內提出等語，公告期間為89年12月16日至同年月31日共15日，大溪地政並於同日即89年12月15日函大溪鎮公所於公共地方或村里辦公室張貼前述第一次登記清單；又改制前財政部國有財產局臺灣北區辦事處於75年10月3日檢附土地所有權登記聲請書及改制前臺灣省政府地政處75年9月3日函送之大溪鎮都市計畫內新登記土地清冊（包含264-3地號、373地號重測前之265-4地號土地在內），函請大溪地政就264-3地號、265-4地號（重測後為373地號）等土地辦理第一次所有權登記為中華民國所有，大溪地政於75年10月15日依據土地法第55條、第58條規定，公告264-3地號、265-4地號等土地登記為中華民國所有之登記清冊，並載明土地權利人如有異議，應於公告期間內提出等語，公告期間為75年10月15日至75年11月14日共30日等情，有大溪地政111年7月27日溪地登字第1110009556號函及其檢附所公告之第一次登記清單、登記清冊等可考（見本院卷一第301、309至329、341至361頁），至於550-1地號土地，係於54年辦理總登記，因辦理總登記資料已銷毀，當時有無辦理相關公告作業已無資料可考，僅有人工登記薄資料可供參考，亦有大溪地政前述111年7月27日函及111年10月7日溪地登字第1110014529號函可證（見本院卷一第301、505頁），則上訴人主張被上訴人登記為系爭土地之所有權人違反正當法律程序，即應就此有利於己之事實負舉證責任，且從大溪地政公告261-2、264-3、373地號辦理第一次登記之方式，應可推認大溪地政就550-1地號土地辦理總登記為大溪鎮所有時，亦有公告該土地登記為鎮有之情事。因此，足認系爭番地登記為中華民國所有或大溪鎮所有時，業經大溪地政將系爭番地即系爭土地之第一次登記清單或登記清冊依土地法第55條、第58條規定予以公告。
③上訴人雖質疑大溪地政未依法進行地籍調查，於調查時通知
所有權人到場，亦未依土地法第57條、第58條等相關規定公告，未公告系爭番地之日據時期舊地號及地籍圖，未踐行正當法律程序，致其無從知悉系爭番地已浮覆等語，並提出有公告浮覆前後新舊地號之臺北市士林地政事務所91年9月18日公告函文及土地清冊影本乙份、有公告新登記地籍圖之高雄市路竹地政事務所張貼公告照片乙份、有公告浮覆前後新舊地號及所有權人之苗栗縣苗栗地政事務所公告為憑（見本院卷一第421至447、547至556頁）。然系爭番地於74年1月9日、89年12月22日公告畫出河川區域時，分別經當時台灣省政府、經濟部公告系爭番地所在之河川區域線圖籍資料乙情，有經濟部水利署第十河川局112年4月25日水十產字第11253031750號函可憑（見本院卷二第273至285頁），經系爭番地劃出河川區域之圖籍資料公告可使上訴人及視同上訴人知悉系爭番地已浮覆，實不妨礙第一次登記或總登記後上訴人及視同上訴人塗銷登記請求權之行使，且大溪地政就系爭番地辦理第一次登記或總登記時依土地法第55條、第58條規定為公告，即使與當時土地法相關規定不盡相符，然大溪地政確實有就系爭土地登記為國有或鎮有乙事為公告，同樣足使上訴人及視同上訴人得以知悉其等所有之系爭土地遭登記為國有或鎮有之情事，故該等土地法之適用與上訴人之請求權罹於時效無涉。何況上訴人及視同上訴人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，時效之進行不因此而受影響，且經由前述台灣省政府、經濟部之公告及大溪地政之公告，已給與上訴人及視同上訴人知悉其所有之系爭番地遭登記為國有或鎮有之機會，自無據以禁止被上訴人行使時效抗辯權之理。又上訴人復未能證明被上訴人有何妨礙其行使權利、信賴被上訴人不為時效抗辯或其他類此特別情事，尚難認被上訴人為時效抗辯，將致兩造權義狀態顯然失衡，而有失公允。據上所陳，被上訴人行使時效抗辯即屬正當，上訴人主張被上訴人為時效抗辯，侵害上訴人之財產權，違反憲法第15條「人民財產權應予保障」意旨，違反正當法律程序，有違誠信原則或有失公允云云，委無可採。
④綜上，被上訴人為時效抗辯，應屬有據，上訴人依民法第767
條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求國產署應將如附圖所示261-4⑴、261-2⑴部分，分別自261-4、261-2地號辦理土地分割登記，再將該261-4⑴、261-2⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於90年1月4日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將如附圖所示373⑴部分，自373地號辦理土地分割登記，再將該373⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於75年11月28日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷；應將264-3地號土地所有權應有部分3分之2，於75年11月19日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷，以及請求桃園市政府應將如附圖所示550-1⑴部分，自550-1地號辦理土地分割登記，再將該550-1⑴部分分割出之土地應有部分3分之2，於104年1月5日以接管為原因以及54年11月26日以總登記為原因之所有權登記予以塗銷，均為無理由。
⑸上訴人請求確認除263-1地號土地以外之系爭應有部分為上訴
人及視同上訴人公同共有，有無理由？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。在此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。申言之，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。因此，原告提起確認所有權存在之訴，而其所有物返還請求權之消滅時效已完成者，經被告就此抗辯後，原告自無即受確認判決之法律上利益（最高法院32年上字第4198號判例、110年度台上字第140號判決意旨參照）。查上訴人及視同上訴人就如附圖所示261-4⑴、261-2⑴、373⑴、550-1⑴部分與264-3地號土地應有部分3分之2請求塗銷登記以排除所有權行使之妨害部分，因被上訴人之時效抗辯有理由而不應准許，已如前述，準此，應認上訴人及視同上訴人請求確認前揭土地應有部分3分之2為上訴人及視同上訴人公同共有部分，無受確認判決之法律上利益，即無理由，亦應駁回。
六、綜上所述，上訴人及視同上訴人依民法第767條第1項中段、第828條第2項準用第821條規定，請求確認如附圖所示「未登記土地」部分即263-1地號土地所有權應有部分3分之2，為上訴人及視同上訴人公同共有；國產署應將263-1地號土地所有權應有部分3分之2，於109年7月3日以第一次登記為原因之所有權登記予以塗銷部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人及視同上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳筱蓉法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
書記官 林淑貞