臺灣高等法院民事判決110年度重上字第85號上 訴 人 施林朗
施智強共 同訴訟代理人 陳明欽律師
鄭書暐律師被 上訴 人 陳建男
林陳芳林阿永林福致共 同訴訟代理人 林秉彞律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國109年10月30日臺灣士林地方法院109年度重訴字第149號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；又上開第二審法院之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人於第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
二、本件上訴人在原審起訴主張被上訴人在其等共有之土地（坐落臺北市○○區○○段0○段000地號，下稱系爭土地，其中施林朗應有部分000000000分之000000000、施智强應有部分000000000分之0000000）設定之如附表所示未定期限之地上權（下稱系爭地上權），原設定範圍內之建物或工作物已滅失，系爭地上權成立之目的已不存在，依民法第833條之1、民法第767條第1項、第821條規定，請求判決終止系爭地上權，並請求被上訴人塗銷系爭地上權登記。原審先裁定命上訴人於7日內，依土地法第34條之1第1項規定補正其等有經系爭土地共有人過半數及應有部分合計過半數，或應有部分合計逾3分之2共有人同意上訴人起訴為上開請求之證明，嗣於上訴人未依限補正後，以上訴人未符合土地法上開規定，且本件並無應共同起訴之情形，無民事訴訟法第56條之1第1項規定之適用，認定上訴人請求終止系爭地上權乃當事人不適格，欠缺權利保護要件，在法律上顯無理由，其請求塗銷系爭地上權登記亦顯無從獲得勝訴判決，故不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人之訴。上訴人對之不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，發回原審法院。
三、按第一審法院依110年1月20日修正前（下稱修法前）民事訴訟法第249條第2項規定，對於原告之訴得不經言詞辯論逕以判決駁回者，須原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由始得為之。若依其所訴事實，在法律之適用，尚有爭議者，即與其訴在法律上顯無理由不同，自不在得不經言詞辯論逕以判決駁回之列。次按原告起訴，必須就其請求之訴訟標的有實施訴訟之權能，否則即屬當事人不適格，其訴乃欠缺權利保護要件；又依原告主張之事實，雖對被告享有私法上之權利，惟苟無保護之必要，亦屬欠缺權利保護要件，法院均得以其在法律上顯無理由，不經言詞辯論以判決駁回。查本件上訴人主張其為系爭土地共有人且持有應有部分如前所述，以及被上訴人在系爭土地上設定系爭地上權之事實，有其提出之土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第75、92、117-119頁），堪信為真。故其主張依民法第767條第1項及第821條前段規定，得行使土地共有人之所有權能，於法自屬有據。惟兩造關於上訴人能否基於上開共有人之所有權能單獨起訴主張民法第833條之1規定之終止權，及基於該終止權後之地上權登記塗銷權，有所爭執。上訴人主張其等得單獨行使該請求終止權及塗銷權，但如法院認須由全體共有人為之，始屬當事人適格時，則主張依民事訴訟法第56條之1第1項規定，請求原審裁定命追加其他共有人為原告，或擬制為原告。被上訴人則抗辯上訴人應依土地法第34條之1第1項規定提出同意證明，始具當事人適格。查：
㈠按共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833
條之1規定，請求法院終止地上權者，是否應以全體共有人為原告向法院請求始為當事人適格，法律並無明文可供憑據，最高法院之見解亦有歧異。有認為該訴訟標的之法律關係，對於土地全體共有人必須合一確定而應共同起訴，其當事人始為適格；又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告（最高法院108年度台抗字第960號、106年台抗字第326號裁定意旨參照）；亦有認此乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，則毋庸得共有人全體同意，得自行提起民法第833條之1規定之訴訟，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號裁定意旨參照）。本院100年11月16日100年度法律座談會民事類提案第5號之討論意見則有認共有人之一得單獨直接向法院依民法第833條之1請求終止地上權，亦有認應由全體共有人起訴請求，亦有認應依土地法第34條之1第1項規定得多數共有人之同意起訴請求，惟表決均未過半數（見本院卷第139-140頁）。是目前司法實務尚未形成共有人依民法第833條之1規定請求法院終止地上權者，應先依土地法第34條之1規定取得共有人同意證明，始具當事人適格之一致見解。
㈡次按土地法第34條之1為民法第819條第2項之特別規定，倘若
共有人不能依土地法第34條之1第1項規定，取得多數共有人之同意為共有物之處分，仍應回歸民法第819條第2項之規定，即共有人對於共有物之處分、變更、及設定負擔，應以共有人全體為當事人，始為適格，而其等對於訴訟標的之法律關係，於共有人全體有法律上之利害關係，對於共同訴訟人之全體必須合一確定（最高法院86年度台上字第1474號判決意旨參照）。又按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。此係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告。又為兼顧被逕列為原告之人程序上之權利，於同條第3項但書規定，賦予該原告陳明拒絕為原告之理由，法院若認其陳明之理由正當者，得撤銷該逕列其為原告之原裁定。準此，本件上訴人未能依土地法第34條之1第1項規定取得共有人多數決同意提起本件終止地上權及塗銷地上權之訴，而本件處分共有物之訴訟依民法第819條第2項規定，性質上對於共有人全體必須合一確定，則上訴人應得依民事訴訟法第56條之1第1項規定，聲請法院以裁定命其他未起訴之共有人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，或以裁定將所在不明之共有人列為原告。
㈢承上，共有人行使民法第833條之1規定之權能時，是否應依
土地法第34條之1第1項規定取得其他共有人全體之同意證明，始符合當事人適格，在法律解釋上，非無爭議餘地，且無大法官會議解釋或統一之最高法院裁判可供依循，而民事訴訟法第56條之1既明定共有人須全體一同訴訟時，得聲請法院裁定或擬制其他共有人為原告，乃原審未就上訴人依上開規定所為聲請進行審理裁判，逕以最高法院106年度台抗字第743號裁定為據，認上訴人應依土地法第34條之1第1項提出多數共有人同意證明，否則即屬當事人不適格，其等請求塗銷地上權登記亦不能獲勝訴判決，而以上訴人之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由，不經言詞辯論，逕行判決駁回上訴人之訴，其訴訟程序自屬違背訴訟程序之規定，而有重大瑕疵。
四、綜上所述，原審之訴訟程序既有違背訴訟程序之規定而有重大瑕疵，且攸關上訴人之訴訟權及兩造之審級利益，而上訴人已表示不同意由本院自為實體裁判（見本院卷第14、18頁），以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度及保障當事人之程序權，自有將本件發回原審更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 陳月雯法 官 林晏如編號 登記地上權人 坐落土地 土地他項權利登記次序 地上權登記事項 1 陳建男 臺北市○○區○○段○○段000地號 0000-000 登記日期:民國38年11月26日 權利範圍：4分之1 設定權利範圍：58.71平方公尺 證書字號：073北中字第012298號 2 林陳芳 臺北市○○區○○段○○段000地號 0000-000 登記日期:民國38年11月26日 權利範圍：4分之1 設定權利範圍：58.71平方公尺 證書字號：073北中字第012299號 3 林阿永 臺北市○○區○○段○○段000地號 0000-000 登記日期:民國38年11月26日 權利範圍：4分之1 設定權利範圍：58.71平方公尺 證書字號：073北中字第012300號 4 林福致 臺北市○○區○○段○○段000地號 0000-000 登記日期:民國102年11月11日 權利範圍：4分之1 設定權利範圍：58.71平方公尺 證書字號：102北中字第016265號正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
書記官 簡維萍