臺灣高等法院民事判決110年度重上字第81號上 訴 人 張金安訴訟代理人 陳守煌律師
劉育年律師被 上訴 人 湯智強訴訟代理人 李永裕律師複 代理 人 黃文欣律師上列當事人間請求返還合夥利益事件，上訴人對於中華民國109年11月30日臺灣臺北地方法院109年度重訴字第171號第一審判決提起上訴，本院於110年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造與訴外人藍品雋、陳荃鋒（與兩造合稱陳荃鋒等4人，無上訴人稱陳荃鋒等3人）於民國105年6月15日簽立協議書（下稱系爭契約），約定共同出資經營坐落高雄市○○區○○段0000地號等12筆土地上「ＯＯＯＯ」集合住宅（下稱系爭建案）之興建及銷售事宜（下稱系爭合夥），並設立皇城建設有限公司（下稱皇城公司），推由上訴人擔任執行業務合夥人，並於系爭契約第5條、第6條第1項約定於系爭建案興建完成取得使用執照後1年內應結算損益，優先返還各出資者之出資額，並依各出資者實際出資金額及期間按月計給3.34％之利潤，如未能於系爭契約簽訂日起15個月内辦理結算者，自第16個月起仍按月息3.34％給予出資者至結案為止之利潤。系爭建案取得使用執照已滿1年，上訴人陸續於106年6月27日、同年月29日、同年9月28日、同年10月11日及18日私自領回其出資額及利潤，顯見系爭合夥已得結算並分配合夥利益卻未依約分配，以伊出資額原為新臺幣（下同）1,665萬元，至106年7月7日減為1,215萬元，依系爭契約第6條第1項約定得請求如附表一所示利潤，爰依系爭契約第6條第1項約定及民法第676條規定，求為命上訴人給付1,844萬1,810元本息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應給付1,381萬1,067元本息（即認定被上訴人之出資額為1,215萬元，並按月息3.34％計算利潤，計算式詳如附表二所示），駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴（被上訴人請求自105年6月15日至106年7月7日止以出資額1,665萬元計算之利潤分配463萬0,743元敗訴部分，未聲明不服，已告確定，下不贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：陳荃鋒等4人及訴外人黃文典（下不含上訴人稱黃文典等4人）曾貸與訴外人葉家良、葉文田（下合稱葉家良等2人）資金，由葉家良等2人進行系爭建案開發。嗣葉家良等2人周轉不靈，伊代葉家良等2人償還積欠黃文典等4人部分債務，並與陳荃鋒等3人簽立系爭契約，以伊與陳荃鋒等3人未受償債權餘額及伊代墊款項為系爭合夥出資額，約定系爭建案收入先償還伊代償之款項及利息，陳荃鋒等3人則取回其等出資額。系爭契約第5條及第6條第1項約定利潤分配係為將來招攬他人出資之條件，並不適用於原始締約之合夥人，且系爭契約第6條限於依第5條約定結算時始有適用。惟系爭建案銷售情形不理想，系爭合夥無盈餘可供分配，況伊於108年4月間將系爭建案中價值1,200萬元之門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋暨所坐落土地，以及另筆價值850萬元之門牌號碼臺南市○○區○○街0○0號房屋暨所坐落土地（下合稱系爭2戶抵償房地），分別以700萬元、150萬元賣予被上訴人，約定以出賣價格與市場價格之差額1,200萬元抵償被上訴人之出資額及應分配利潤，被上訴人自斯時起已非合夥人，不能再請求伊給付應分配利潤等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。此「決算」僅旨在「分配利益」，與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別，是以，合夥人對於合夥之利益，除契約另有訂定外，具有分配請求權，該利益倘業經確定分配，則為各合夥人各自享有之權利，非全體公同共有財產之範圍，此項分配利益屬於執行合夥事務之範疇，得由執行合夥事務之合夥人為之（最高法院75年度台上字第379號、83年度台上字第1630號、96年度台上字第2110號判決意旨參照）。至分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；僅就利益或僅就損失所定之分配成數，視為損益共通之分配成數，固為民法第677條第1項、第2項所明定，惟上述規定應屬任意規定，基於契約自由原則，合夥人仍得自行約定分配合夥利益之標準，亦得約定按月分配固定之金額，蓋合夥人約定確保穩定之收益，應無禁止之理，且合夥事業之存續或終止，本得由合夥人合意決之，縱或該定期、定額之利益分配條款，可能導致合夥財產之減少，仍係合夥人全體合意所生之後果，應由合夥人自負責任，並無預先加以禁止之必要。被上訴人主張依系爭契約第6條第1項約定及民法第676條規定，上訴人應給付其合夥應分配利潤1,381萬1,067元本息等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠系爭建案原由葉家良等2人開發，因其等2人發生債務問題，
積欠上訴人與黃文典等4人如附表三a欄所示金額，上訴人遂代葉家良等2人償還陳荃鋒842萬元、藍品雋450萬元及黃文典250萬元，使系爭建案繼續順利進行，陳荃鋒等4人於105年6月15日簽訂系爭契約，以各自未受償餘額及上訴人代償金額共1,542萬元取整數1,500萬元納入系爭合夥出資額（如附表三d欄所示）成立系爭合夥，並設立皇城公司興建及銷售系爭建案，推由上訴人擔任執行業務合夥人等情，有系爭契約可稽（見調字卷第11至21頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第170頁、332頁、本院卷第67頁、85至87頁、91頁、185頁），均堪認為真實。
㈡次查，系爭契約關於系爭建案結算期間與利潤分配方式，分
別於第5條約定：「於本建案興建完成取得使用執照後1年內，或銷售結案時，或土地出售結案時，應辦理結算本案損益……於結算時應優先返還各出資者之出資額，並依第6條利潤分配方式結算。」、於第6條第1項約定：「⑴本案依前條辦理結算時，應依照各出資股東實際出資金額及期間，按月計算3.34％作為投資報酬，如於本約簽訂日起15個月內，本案仍未能辦理結算時，超過15個月後，即第16個月開始之月底，依照各出資股東實際出資金額，另再按月計算3.34％報酬算給予出資股東至結案為止。……」等語（見調字卷第15頁）。上訴人並自承系爭契約第5條係指系爭合夥之合夥人最長應於取得使用執照後1年，辦理合夥期間發生債務與各合夥人出資額計算，若系爭建案銷售結案在前或土地出售在前，也可以辦理結算等語（見本院卷第49頁），足認系爭合夥應於系爭建案興建完成取得使用執照後1年內，或銷售結案時，或土地出售結案時辦理結算，結算時除返還出資額外，並應依各出資合夥人實際出資金額及期間按月計算3.34％之利潤給付出資合夥人，若未能於15個月內辦理結算，則自第16個月起仍得依各出資合夥人實際出資金額及期間按月計算3.34％之利潤給付出資合夥人至結案為止。又系爭建案係於107年5月29日取得使用執照，有系爭建案使用執照在卷可稽（見本院卷第121頁），則依前揭約定，系爭合夥應於108年5月29日前辦理結算，並按合夥人出資金額計算至結算日前，按月以3.34％利率計算利潤分配各合夥人。
㈢又觀諸系爭契約第5條約定系爭建案興建完成取得使用執照後
1年內、系爭建案銷售結案時，或土地出售結案時等結算事由，均為系爭建案興建完成已有一定銷售成果之時期，參以上訴人自陳：系爭契約簽立時預計簽約後15個月内結算，意思是15個月内就可以建成賣光，若超過15個月，才從第16個月底依照各出資合夥人實際出資金額及期間，按月計算3.34％的報酬等語（見本院卷第93、116頁），可知陳荃鋒等4人係以系爭合夥進行至相當時期，始進行各合夥人之投資結算，並將利潤分配時間延後至同一時期發放，並未限制退夥人不得於退夥時辦理該項結算請求分配利潤，又系爭契約第6條第1項亦未指明合夥人於第5條約定結算期間屆至前退夥，即不得依該條項約定計算方式分配利潤，自無從認為系爭契約第5條、第6條第1項有將退夥人排除在外之意。又陳荃鋒於107年1月15日退夥，被上訴人則於108年4月16日將股份全數轉讓予上訴人而退出系爭合夥，為兩造所不爭執（見本院卷第49頁、59至60頁、95頁、153至157頁），被上訴人退夥時系爭建案業已取得使用執照，已合於系爭契約第5條所定結算要件，被上訴人本得要求辦理結算。再參以陳荃鋒退夥時，以其於105年6月15日簽訂系爭契約至107年1月15日退夥計19個月，依出資額640萬元按月息3.34％計算19個月份利息計406萬1,440元（6,400,000×3.34％×19=4,061,440)，加上陳荃鋒出資額640萬元即為1,046萬1,440元，皇城公司於107年1月15日以「還張董墊付購皇城帝寶土地款（償還陳荃鋒640萬元及利息款）」之名義匯付1,046萬1,440元予上訴人，有被上訴人提出皇城公司現金轉帳傳票、匯款申請書代收入收據可參（見原審卷第247、249頁），堪認上訴人確依系爭契約第5條、第6條第1項約定，返還陳荃鋒出資額及應分配利潤，益徵系爭契約第5條、第6條第1項約定亦適用於退夥之被上訴人。是上訴人抗辯系爭契約第6條第1項約定係以依系爭契約第5條約定辦理結算為適用前提，被上訴人已於108年2月間終止系爭合夥關係，並於108年4月16日取得系爭2戶抵償房地而退出系爭合夥，非屬系爭契約第5條約定所得結算情形，被上訴人不得依第6條第1項約定請求分配利潤云云，自無可取。
㈣另皇城公司於106年6月27日以「還張董墊付購皇城帝寶土地
款（償還黃文典250萬元及利息款）」名義匯付上訴人向黃文典代償之250萬元，及按月息3％計算11個月又13日之利息85萬7,500元，合計335萬7,500元，繼於106年6月29日以「還張董墊付購皇城帝寶土地款（償還陳荃鋒840萬元及利息）」名義匯付上訴人1,128萬8,600元，以本金840萬元、期間11個月又15日計算，月息利率約2.99％等情，有皇城公司現金轉帳傳票、存摺影本、匯款申請書代收入收據、計算書可參（見原審卷第223至231頁）；皇城公司再於106年9月28日、同年10月11日、同年10月18日，以「還張董墊付購皇城帝寶土地款（代葉家良等償還湯智強450萬元部分款）」名義匯付上訴人合計666萬元，亦有皇城公司現金轉帳傳票、存摺影本、匯款申請書代收入收據、計算書可佐（見原審卷第233至245頁），以本金450萬元計算105年6月起至106年10月之16個月期間月息利率為3％，上訴人並自陳上開計算表所列「
0.3分」即為計算利息之利率等語（見原審卷第382頁）。稽諸皇城公司匯付上訴人上開本金金額均與上訴人代為償還黃文典、陳荃鋒及被上訴人之債權金額相符，利息起算日期及利率核與系爭契約第6條第1項約定大致相符，上訴人並於系爭契約簽訂後11個月至16個月期間，即陸續將其代償黃文典、陳荃鋒及被上訴人等人本應納入其出資額之金額，按出資期間計算利息取回，可見上訴人確依系爭契約第5條及第6條第1項約定，取回部分出資及應分配利潤。雖上訴人辯稱其係得被上訴人及藍品雋同意而優先取回代償之款項及利息，因其對外借錢須支付利息云云，惟為被上訴人否認，藍品雋亦證述：伊跟被上訴人一起去查帳，發現上訴人有將資金挪用情事，上訴人稱因其有墊支款項，要先取回，伊當時不認同，也有跟上訴人說要按比例分紅等語（見原審卷第258頁），且遍查系爭契約並無相應之約定，上訴人又未能提出證據以實其說，自難認上訴人上開所辯為可採。又上訴人自承系爭合夥始終處於虧損狀態（見本院卷第49、96頁），其仍得依約分配代償款項部分出資及該部分利潤，足認系爭契約第6條第1項約定利潤分配，不以系爭合夥有盈餘為前提，故上訴人辯以系爭合夥始終虧損，無須依系爭契約第6條第1項約定分配利潤云云，自無可取。
㈤再按當事人主張有利於己之事實者，就其主張之事實有舉證
之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查兩造不爭執被上訴人於108年4月16日退夥，上訴人業與被上訴人辦理結算，於108年4月10日、同年4月16日將系爭2戶抵償房地所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人則代皇城公司清償銀行貸款700萬元及給付150萬元予上訴人以為找補等情，並有皇城公司股東同意書、兩造所簽買賣契約書、系爭2戶抵償房地登記謄本及異動索引、匯款申請書2紙可佐（見調字卷第49頁、原審卷第131至163頁、195至221頁）。上訴人抗辯兩造約定以系爭2戶抵償房地出賣價格與市場價格間之差額1,200萬元抵償被上訴人之出資額及分配利潤云云，則為被上訴人以系爭2戶抵償房地出賣價格與市場價格差額1,200萬元僅用以抵償被上訴人於系爭合夥之出資額1,215萬元等語（見本院卷第50頁）所否認，自應由上訴人就系爭2戶抵償房地抵償範圍及於系爭契約第6條第1項之利潤分配之有利於己事實負舉證責任。雖上訴人提出皇城公司股東同意書、協議書為憑（依序見原審卷第163頁、調字卷第41至43頁），其中皇城公司股東同意書固經被上訴人簽署，惟其上所載申請事項僅為股東出資轉讓及修正公司章程，同意內容為「茲同意本公司原股東……湯智強全部出資額新臺幣400萬整，轉讓由張金安承受」、「茲同意修改公司章程如所附章程修正條文對照表」等語（見原審卷第163頁），並未敘及系爭合夥之利潤分配，無從據以認定兩造有以系爭2戶抵償房地抵償系爭合夥利潤分配之約定；而上訴人提出之協議書雖載明：兩造協議同意中止合作，被上訴人同意於系爭2戶抵償房地過戶完成後，無條件將原持有皇城公司之股份轉讓與上訴人，並承諾不得為相關事由提起法律訴訟等語（見調字卷第41至43頁），惟被上訴人並未簽名（見原審卷第173頁），且上訴人自承被上訴人於108年4月間及藍品雋於同年12月間退夥時，曾與其等2人討論出資額打七折返還，之後因大家忙才分別討論等語（見原審卷第261頁），藍品雋則證稱：伊與上訴人談退夥時，上訴人僅還伊出資額，且有打折，伊未與上訴人談到利潤，伊與被上訴人是各自與上訴人談退夥條件，伊事後才知兩造所談退夥條件，是上訴人跟伊說的，與伊的條件不同等語（見原審卷第259至260頁），自無從以被上訴人未簽署且否認之上開協議書為兩造合意之內容；此外，上訴人未能再提出證據證明兩造曾約定以系爭2戶抵償房地價差抵償被上訴人之出資額及應分配利潤等情，難認上訴人此部分抗辯為可信。
㈥上訴人雖辯以系爭合夥契約第6條第1項約定所載之「出資股
東」係專指皇城公司嗣後籌資所招募合夥人，兩造及藍品雋等原始合夥人並不適用上開約定，及若按月自投資額分配一定金額，系爭合夥即有陷於虧損之虞，有礙於系爭合夥之經營，應視系爭合夥執行結果分配利潤云云，為被上訴人所否認，且依系爭契約第5條及第6條第1項約定觀之，其中所定得請求分配利潤者為「出資者」、「出資股東」，並未區分原始合夥人或嗣後招募合夥人，且通觀系爭合夥契約，並無就「出資者」、「出資股東」等語另為定義，上訴人將之限縮於嗣後加入之投資人或排除原始締約之合夥人，已乏依據，復未能提出其他證據佐證以實其說，則上訴人抗辯系爭契約第6條第1項應將原始出資合夥人排除在外云云，自無可採。且系爭契約為合夥人全體合意定之，縱使將可能致生合夥財產減少，或合夥事業無法繼續經營等後果，均為合夥人自願承擔之風險，應尊重合夥人之契約自由，尚無從據以否定該約定之效力。又被上訴人退夥時，系爭合夥尚有藍品雋與上訴人2名合夥人，系爭合夥亦未因全體合夥人同意而解散，不合於民法第692條第3款所定之解散事由，且系爭契約第6條第1項約定已明定按月分配利潤之金額，並不以當月、當年度有盈餘為要件，已如前述，故上訴人抗辯系爭合夥已解散，且解散時處於虧損狀況，應依法辦理清算，並由全體合夥人負擔損失，被上訴人不得再向其請求任何合夥利潤云云，亦無可採。
㈦被上訴人之出資額為1,215萬元，依約得按月請求3.34％之投
資報酬40萬5,810元（計算式：12,150,000×3.34％=405,810），其得請求投資報酬之期間為系爭合夥成立日即105年6月15日起，至被上訴人將出資額轉讓於上訴人之日即108年4月16日止，合計34個月又1日，該期間之投資報酬總額為1,381萬1,067元（計算式：405,810×（34＋1/30）個月＝13,811,067），故被上訴人依系爭契約第6條第1項約定及民法第676條規定，請求上訴人依照其實際出資金額及期間給付應分配利潤1,381萬1,067元本息，為有理由。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條第1項約定及民法第676條規定，請求上訴人給付1,381萬1,067元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月27日（見調字卷第29頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴判決，並附條件為假執行或免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 趙伯雄法 官 管靜怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 6 月 29 日
書記官 蕭進忠
附表一：依被上訴人起訴主張之出資額及起訖期間，所計算之合夥利益： 出資額 起訖日期（民國） 期間 計算式 得領取金額 1,665萬元 自105年6月15日起至106年7月7日止 12個月又22日 16,650,000元×3.34％×12個月＝6,673,320元 667萬3,320元 1,215萬元 自106年7月7日起至108年12月6日止 共29個月 12,150,000元×3.34％×29個月＝11,768,490元 176萬8,490元 合計1,844萬1,810元
附表二：
原審判決認定之出資額及起訖期間，所計算之合夥利益： 出資額 起訖日期（民國） 期間 計算式 得領取金額 1,215萬元 自105年6月15日起至108年4月16日止 34個月又1日 12,150,000元×3.34％×（34＋1/30）個月＝13,811,067元 1,381萬1,067元附表三：
葉家良、葉文田積欠債務金額(a) 被告代償金額 （b) 其餘調整金額（c） 系爭合夥成立時 之出資額（d） 被上訴人 16,650,000元 4,500,000元 X 12,150,000元 藍品雋 10,150,000元 X 8,200,000元 （代墊稅費） 18,350,000元 陳荃鋒 14,820,000元 8,420,000元 X 6,400,000元 黃文典 2,500,000元 2,500,000元 X 0元 上訴人 15,000,000元 X 15,000,000元 （代償欠款，取整數） 30,000,000元