臺灣高等法院民事判決110年度重上字第818號上 訴 人 吳正裕訴訟代理人 劉帥雷律師
劉子琦律師被 上訴人 桃園市平鎮區公所法定代理人 陳慶仁訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國110年9月27日臺灣桃園地方法院109年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於111年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審起訴聲明第三項請求被上訴人應給付自起訴日起至返還前開占用土地之日止，按月各給付上訴人新臺幣（下同）8,834元，於本院減縮為自起訴日之翌日起算（見本院卷第183頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：伊於民國107年12月4日買受取得坐落桃園市○○區○○段000○000○000○0地號土地(下合稱系爭土地，如單指其一則逕稱地號)所有權。被上訴人未經伊或伊前手即訴外人鍾文浪之同意，即擅自於系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）及附表所示編號A部分（面積48.10平方公尺）、B部分（面積105.93平方公尺）、C部分（面積40.84平方公尺）鋪設柏油，闢為道路（下稱系爭道路）使用。惟系爭土地自65年起至98年間拆除鐵皮頂蓋以來，均為市場之用，且市場以水泥磚塊搭建攤位，一般車輛難以通行，其後市場雖被拆除，然距今方約10年，並非不知其何時起供不特定人進出使用，顯與司法院大法官會議釋字第400號解釋公用地役關係之成立要件不符。被上訴人無權占用系爭土地如附圖所示A、B、C部分土地（下合稱系爭占用土地），並因此受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，應返還所受利益。該不當得利之價額應以系爭土地之申報地價年息10%計算，自107年12月4日起至108年9月20日止計8萬4,517元，自起訴日之翌日起至返還系爭占用土地之日止，每月獲得不當利益為8,834元。爰依民法第767條及第179條規定，求為命被上訴人將系爭占用土地上之柏油刨除，將占用之土地返還予伊，及給付伊8萬4,517元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；暨自起訴日之翌日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付伊8,834元之判決，且陳明就起訴聲明第1項願供擔保，請准宣告假執行（原審除減縮部分外，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3、4項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應將上訴人所有系爭土地上如附圖所示之柏油刨除，將土地交還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人8萬4,517元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣被上訴人應自起訴日之翌日起至返還前開占用土地之日止，按月各給付上訴人8,834元。㈤第3、4項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地於興建桃園市平鎮區○○路房屋之建案時，係依據建築法令，由地主提供系爭土地作為公眾通行之道路，使其他土地得供建築使用或提高利用價值，已屬市區道路，伊自得依市區道路條例規定為改善、養護及重修，上訴人對此負有容忍之義務。而系爭土地雖曾搭建鐵皮與攤位，但自始均作為公眾使用與通行，為既成道路，且無人管理，亦無人收取租金，即便於鐵皮與攤位遭拆除後，亦繼續維持供公眾通行使用，從無地主表示反對與封圍，亦無重新搭建鐵皮或建物，顯見系爭土地自60年左右迄今，已長達40年之久，均作為道路與公眾通行，已對不特定公眾產生通行使用之正當合理信賴，本於誠信原則與權利失效原則，上訴人不得請求伊刨除系爭占用土地之柏油。又系爭土地為原地主合建系爭土地兩側房屋所預留，預計之使用目的除作為市場外，不排除不特定人之通行使用，上訴人以前之所有人亦未見有阻止使用之情事，系爭占用土地應成立公用地役關係無訛，嗣後，桃園市政府亦認定系爭占用土地成立公用地役關係確定，上訴人自應受確認處分效力之拘束。另上訴人雖主張伊未詢問系爭土地所有權人即鋪設柏油，且原地主並未簽署同意書云云，惟觀107年12月11日桃園市政府養護工程處會勘紀錄可知，系爭土地之原所有人有同意系爭占用土地無償供不特定人通行使用之意思。縱認系爭占用土地尚未成立公用地役關係，惟上訴人長期居住於系爭土地附近，買受系爭土地時亦明知系爭占用土地係作為道路使用，並具有消防、逃生、公眾通行往來之公眾利益，明顯大於上訴人利用系爭土地之個人利益，上訴人提起本件訴訟請求刨除系爭占用土地上之柏油，顯為權利濫用。至上訴人請求伊給付相當於租金之不當得利部分，因系爭占用土地係供公眾通行使用，伊未獲得任何財產上之利益等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭168地號（重測前地為○○頂段000-000號）、169地號（重
測前地為○○頂段000-000號）、169-1地號（108年8月15日分割自168地號土地）土地原屬訴外人劉清隆所有（80年11月9日繼承自訴外人劉振傳），至102年7月26日由鍾文浪拍賣取得所有權，107年12月4日再由上訴人買賣取得所有權，有土地異動索引、土地登記簿及土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷一第143至179頁、第17至21頁）。
㈡系爭土地上如附圖及附表編號A、B、C所示部分，經鋪設柏油路面，現作為道路使用，而由被上訴人平鎮區公所養護。
㈢如附圖所示編號A、B、C土地上方原有鐵皮頂蓋，於98年間拆除。
㈣○○市○○區○○路2巷14弄7衖（下稱○○路2巷14弄7衖）兩側住戶居民須通行如附圖所示編號A、B、C土地。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地鋪設柏油部分是否為既成道路而成立公用地役關係
？㈡上訴人請求被上訴人刨除全部柏油路面並回復原狀，有無理
由？㈢上訴人本件請求是否為權利濫用？㈣上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？若有，以若干為適當？
五、本院之判斷：㈠系爭土地上鋪設柏油部分為有公用地役關係存在之既成道路：
⒈按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保
個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償（司法院大法官釋字第400號解釋）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要，亦即只要符合此三項要件即可成立公用地役關係。
⒉查○○路2巷14弄7衖兩側住戶居民須通行如附圖所示編號A、
B、C土地，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），而依98年10月、106年4月拍攝之Google街景圖所示（見本院卷第131頁），該巷道兩側住戶除藉由系爭道路進出，無其他出入巷道，且尚有住戶之親友及其他經濟、生活上往來之人員，均有通行系爭道路之必要，故系爭道路為供不特定之公眾通行所需，而非僅因一時之便利或省時目的始供通行之用，自屬不特定公眾通行所必要之既成道路。
⒊上訴人雖主張系爭土地自65年起至98年間拆除鐵皮頂蓋以
來，均為市場之用，且市場以水泥磚塊搭建攤位，一般車輛難以通行，其後市場雖被拆除，然距今方約10年，並非不知其何時起供不特定人進出使用，顯與司法院大法官會議釋字第400號解釋公用地役關係之成立要件不符云云。
惟查：依桃園市平鎮地政事務所109年10月30日桃市平戶字第1090009057號函所附○○路2巷、○○路2巷14弄、○○路2巷14弄7衖、○○路2巷14弄13衖、○○路2巷30弄等房屋之門牌編釘申請資料（見原審卷二第106至111頁），系爭土地兩側房屋係65年5月18日編釘（見原審卷二第106至110頁）；且據①證人即○○路2巷房屋之編釘門牌申請書所載申請人鍾陳義證稱：系爭土地兩側之房屋為伊與訴外人鍾武勳和劉振傳、郭海樹等其他股東興建，該64戶房屋均同一批興建，當時是與地主合建，申請門牌編釘之事，均委由鍾武勳及劉振傳以伊之名義處理，「○○路2巷」、「○○路2巷14弄」、「○○路2巷14弄7衖」、「○○路2巷30弄」，這些巷道與房屋在65年開闢興建時，當時巷道土地的地主，同意將其土地作為巷道使用，道路是鋪柏油，股東解散的時候，三角地帶那塊地就登記到劉振傳的名義下，三角地帶裡面以前有作攤位，有搭鐵棚架子，很高，鐵皮下方沒有鋪柏油，是水泥，人車可以在攤位上通行。當時可能當道路使用，有些在做生意，因為人要行走，買賣一定要有道路給人家過，只有三角地帶是水泥等語（見原審卷二第203頁至第210頁）；②證人劉清隆證稱：伊因繼承取得系爭土地所有權，而系爭土地之所以登記為伊父親劉振傳所有，乃因劉振傳與他人在系爭土地附近合建房屋，剩下的土地沒有人要，就登記到劉振傳名下，伊因此繼承之，系爭土地上曾有搭建鐵皮頂蓋，作市場使用，應該是他們建房子的時候搭建的，不是伊父親，具體伊不清楚，伊沒有參與，搭建鐵皮頂蓋之後，頂蓋下方可以讓人、機車通行，汽車應該過不去，系爭土地在伊產權持有期間內，伊沒有去阻止或者將土地封圍不讓民眾通行，後來鍾文浪取得土地時，鍾文浪知道系爭土地為道路使用，鍾文浪有調閱資料，鍾文浪認識銀行的人，銀行的人會告訴鍾文浪土地的狀況，再問鍾文浪要不要買等語（見原審卷二第220頁至第230頁）；③證人鍾文浪證稱：系爭土地即為「○○路2巷14弄」之道路，該道路兩側居民是透過系爭土地對外通行，伊於85年間設定為系爭土地之抵押權人，當時曾至現場察看，印象中有菜販的架子，至於現場有無營業伊不清楚，至於102年以債權人身分承受系爭土地所有權時，伊未再至現場察看狀況。而107年12月11日伊有參加桃園市政府養工處之現場履勘會議，當時感覺就已經有鋪設柏油，之前則不知等語（見原審卷二第18頁至第30頁）；④證人即湧光里里長詹國興證稱：伊於70年間開始居住於湧光里，系爭土地於65年時有搭蓋鐵皮屋頂做市場使用，沒有牆壁，鐵皮拆除前，因為伊不住在該處，不知道該處居民要如何通行，鐵皮拆完後都有鋪設瀝青，就都是道路了，應有20年之久，該土地供作道路使用後，有記憶以來，即已鋪設柏油，未有改變，歷任地主未有攔阻，該部分道路均由被上訴人機關養護，故路面有的凹洞、不平、龜裂民眾陳情，伊就申請被上訴人機關進行改善工程，系爭土地兩側房屋之居民，除透過系爭土地對外通行外，亦無其他方式可以對外通行等語（見原審卷二第31頁至第35頁）；⑤證人即上訴人鄰居鄧美珍證稱：上訴人與伊為2、30年鄰居，系爭土地成為巷道乃因巷道兩側房屋興建時預留土地做為市場，但沒有形成，巷道即自然形成了，行人與機車均可通行等語（見原審卷二第211頁至第215頁）；⑥證人即湧豐里鄰長及○○路2巷14弄7衖3號住戶黃邱菊妹證稱：○○路2巷14弄7衖之道路上方所搭蓋之鐵皮頂蓋沒有很長，攤位在道路的中間，人和機車可以通行，轎車不能通行，拆除很多年了，伊忘記拆除前是否鋪設柏油瀝青，自拆除後道路都是柏油路等語（見原審卷二第230頁至第238頁）；⑦證人即○○路2巷14弄7衖13號、15號住○○○○○○○○○○○路0巷00弄0○00號、13號住戶，大約於70年間購入前開房屋，當時房屋臨路，所臨之路近20年來均鋪設柏油，伊買受上開房屋當時，前面就是道路，道路形成何時開始我不清楚，○○路2巷14弄7衖之道路上方，搭蓋鐵皮頂蓋之後，機車及人可以通行，鐵皮頂蓋下方是什麼伊記不清楚等語（見原審卷二第239頁至第246頁）；⑧證人即○○路2巷14弄7衖18號住戶范瑞寶證稱：伊大約於64年間購入前開房屋，當時房屋臨路，未曾聽聞地主表示○○路2巷14弄7衖不能行走，系爭土地蓋有鐵皮頂蓋時，鐵皮頂蓋下面有賣菜架子，後來鐵皮頂蓋拆除，有鐵皮及下面的架子時，只有人、腳踏車可以通行，鐵皮頂蓋拆除後就變成汽車可以通過等語（見原審卷二第246頁至第249頁），是由前揭門牌編釘申請資料及證人證述內容可知，系爭土地為原地主合建「○○路2巷14弄7衖」兩側房屋所預留巷道，至少於65年兩側房屋興建完成編釘門牌時，該巷道業已存在，雖有部分道路上方搭設鐵皮頂蓋，惟頂蓋下方仍可以供行人及機車通行，而鐵皮頂蓋拆除後，系爭占用土地即鋪設柏油至今；再依編釘門牌申請書所附房屋座落位置圖（見本院卷第151至152頁）及附圖比對結果，亦可知現有「○○路2巷14弄7衖」巷道自65年起占用系爭土地位置並未曾有重大變化，持續迄今已數十年未曾中斷，足見其經歷之年代久遠而未曾中斷。是被上訴人抗辯系爭占用土地在98年鐵皮頂蓋拆除前，已為供公眾通行之用，存在時間已久，為既成道路，應屬非虛。上訴人主張系爭道路設置距今方約10年云云，難認可採。
⒋又據上述證人之證詞及觀諸桃園市政府養護工程處107年12
月11日會勘紀錄（見本院卷第177頁）可知，上訴人買受系爭土地時，系爭占用土地即為既成道路，且先前之系爭土地所有人均未予以反對或阻止供公眾通行系爭占用土地，足見系爭道路開始供眾人通行時，系爭土地所有權人並無阻止之情事。
⒌綜上所述，系爭占用土地為供公眾通行所必要之既成道路
之一部分，且於公眾通行之初，系爭土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行數十年未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立三要件，而認系爭土地鋪設柏油部分為既成道路，已成立公用地役關係存在。
㈡上訴人不得依民法第767條規定，請求被上訴人將系爭占用土地刨除，並將占用之土地返還上訴人：
⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應
認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路鋪設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍(最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照)。
⒉系爭占用土地既經認定有既成道路而成立公用地役關係，
則依前開說明，上訴人就系爭土地所有權之行使應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被上訴人就系爭占用土地為鋪設柏油路面之通常設施，屬其養護市區道路之職責範圍內，且合乎公共利益之行為，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，難認係無權占有而侵害上訴人之所有權。故上訴人主張被上訴人無權占用系爭占用土地，依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除系爭占用土地全部柏油路面，並將占用之土地返還上訴人，洵非有據。
㈢又上訴人前揭請求既無理由，則被上訴人關於上訴人本件請求有否權利濫用之抗辯，本院即無庸續予審究，附此敘明。
㈣上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦無理由：
按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題（最高法院88年度台上字第3479號判決意旨參照）。準此，系爭占用土地既已成立公用地役關係，依前開說明，國家縱應依法律之規定辦理徵收補償，惟此乃公法上之權利義務，並無私法上不當得利之問題，是上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示之柏油刨除，及將占用之土地返還上訴人，並依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利8萬4,517元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自起訴日之翌日起至返還前開占用土地之日止，按月給付上訴人8,834元，均屬無據，不應准許。從而，原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人既受敗訴判決，其於本院本於相當於租金之不當得利請求所為假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 蕭麗珍