臺灣高等法院民事判決110年度重勞上字第19號上 訴 人 朱炳昌訴訟代理人 田俊賢律師複 代理人 江宗恆律師被 上訴人 台灣中油股份有限公司法定代理人 李順欽訴訟代理人 周逸濱律師複 代理人 魯忠翰律師
黃詩婷律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣桃園地方法院108年度重勞訴字第12號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
確認兩造間僱傭關係於民國一百零七年一月一日起至同年一月十五日止期間存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸萬玖仟參佰陸拾玖元，及其中新臺幣參萬玖仟肆佰壹拾捌元自民國一百零九年三月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人法定代理人原為歐嘉瑞，嗣變更為李順欽，並經其具狀聲明承受訴訟，有行政院民國110年2月18日函及被上訴人110年9月30日民事聲明承受訴訟狀可據（見本院卷第185至187頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，亦應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。查上訴人於原審聲明原為：㈠先位聲明：1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）110萬6,066元，及自108年7月1日起至復職日止，按月於每月10日給付上訴人5萬8,214元，以及自107年7月1日起於各月應給付月薪日之翌日（即各月11日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人162萬8,995元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息(見原審卷第357、358頁)；嗣於本院審理時，變更聲明為：㈠先位聲明：1.確認兩造間僱傭關係自107年1月1日起迄今仍存在。2.被上訴人應給付上訴人104萬7,852元，及自108年7月1日起至復職前一日止，按月於每月14日給付上訴人5萬8,214元，暨自107年7月1日起於各月應給付月薪日之翌日（即各月15日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。3.被上訴人應給付上訴人59萬9,695元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡備位或併聲明：被上訴人應給付上訴人102萬9,300元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷第509頁）。核均係主張被上訴人違法終止兩造間勞動契約，被上訴人應繼續給付薪資、資遣費及工資補償之同一基礎事實，就先位聲明第1、2項之更正則屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，均應予准許（上訴人前揭減縮聲明部分，非本院審理範圍，下不贅述）。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自87年5月16日起任職於被上訴人煉製事業部桃園煉油廠海運組海上作業課，擔任潛水員，伊於104年間因被上訴人違反各項防護作為義務，罹患第二期減壓症，受有「同心性左心室肥大併左心室收縮性及舒張性心臟功能障礙」（下稱系爭心臟傷病）與「職業性雙側肩關節及膝關節異壓性骨壞死」（下稱系爭骨壞死傷病）等職業災害，由原先之潛水員調任至陸地作業。詎被上訴人於106年12月31日以定期契約期滿為由終止兩造間勞動契約。惟兩造間勞動契約屬不定期契約，且被上訴人終止違反勞動基準法(下稱勞基法)第13條規定，其終止契約並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人預示拒絕受領伊提供勞務，伊無須補服勞務，得請求被上訴人給付自107年1月1日起之工資。且因上開職業傷害，致伊無法請領潛水津貼，依勞基法第59條第2款，被上訴人自應按原領潛水津貼工資數額補償伊104年9月至105年9月之工資。爰依民法第487條、勞基法第59條第2款規定，先位聲明：㈠確認兩造間僱傭關係自107年1月1日起迄今仍存在。㈡被上訴人應給付上訴人104萬7,852元，及自108年7月1日起至復職前一日止，按月於每月14日給付上訴人5萬8,214元，以及自107年7月1日起於各月應給付月薪日之翌日（即各月15日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人59萬9,695元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。縱認兩造間僱傭關係不存在，或僱傭關係存在期間非如伊所主張，被上訴人僅憑106年約僱人員工作契約書所示本薪金額，未將每月潛水津貼4萬9,299元計入平均工資計算，致短付應給付之資遣費。備位或併主張依勞基法第14條第4項、第17條第1項規定，聲明：被上訴人應給付上訴人資遣費差額102萬9,300元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造間勞動契約係經兩造合意終止，且終止時上訴人並非處於職災醫療期間，並無勞基法第13條之適用。上訴人不爭執其自107年1月1日起即未供勤，亦從未向伊為給付勞務之表示，伊並無受領勞務遲延，自無給付自107年1月1日起之工資之義務。又上訴人系爭心臟傷病非屬職業病或執行職務所致疾病，系爭骨壞死傷病則係於兩造契約終止後方診斷出，自無勞基法職災補償之適用。又伊得知上訴人因罹有心臟疾病不宜從事潛水工作後，於105年間一再與專科醫師及上訴人本人開會討論工作内容之分配，兩造亦於溝通後取得變更工作内容與調整潛水津貼之合意，並在105年12月8日簽訂約僱契約，嗣後更確知上訴人心臟疾病並非職業疾病，從而，上訴人主張計算資遣費時應將潛水津貼部分納入，並無相關法令依據等語，資為抗辯。
三、原審（除減縮部分外）為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，1.先位聲明：⑴確認兩造間之僱傭關係自107年1月1日起迄今仍存在。⑵被上訴人應給付上訴人104萬7,852元，及自108年7月1日起至復職前一日止，按月於每月14日給付上訴人5萬8,214元，及自107年7月1日起於各月應給付月薪日之翌日（即各月15日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息。⑶被上訴人應給付上訴人59萬9,695元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。2.備位或併聲明：被上訴人應給付上訴人102萬9,300元，及自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷第509頁）。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第510、511頁)：
(一)每月工資應給付日為當月14日，若遇假日會提前發放。
(二)被上訴人於106年12月15日以桃園水汴頭郵局第338號存證信函通知上訴人兩造契約至106年12月31日屆滿，不予續聘。
上訴人於107年1月2日申請勞資爭議調解，主張兩造間僱傭關係存在。
(三)上訴人於另案主張被上訴人應負侵權行為及債務不履行之賠
償責任，依職業災害勞工保護法第7條及民法第184條第1項前段、第2項、第193條第1項、第195條第1項規定；及依民法第483條之1、第487條之1、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人賠償上訴人勞動能力減損582萬9,216元及精神慰撫金500萬元，經臺灣桃園地方法院106年度重訴字第92號判決被上訴人應依不完全給付損害賠償之法律關係給付上訴人229萬0,584元（勞動能力減損169萬0,584元+精神慰撫金60萬元）本息，駁回上訴人其餘請求，嗣經提起上訴。
(四)上訴人於107年3月29日，經國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）安排骨骼掃描，於同年4月26日門診追蹤時，安排核磁共振檢查，於同年5月10日診斷為疑似雙側肩關節及膝關節異壓性骨壞死，系爭骨壞死傷病之確診日期為同年5月25日亦經國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定在案。
(五)上訴人向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請104年8月21日至105年6月30日期間職業病傷病給付，經勞動部職業疾病鑑定委員會鑑定決定上訴人所患之系爭心臟傷病非屬職業疾病或執行職務所致疾病，另於108年6月17日申請職業疾病認定，經桃園市政府職業疾病認定委員會二次書面審查未能做成認定決定而由該會主任委員於109年7月10日召集全體委員開會審查，決議系爭心臟傷病非屬職業疾病、亦非屬執行職務所致疾病。
(六)上訴人於106年12月4日至同年12月25日特准病假22日。上訴人於同年6月23日至同年6月30日間共請19小時事假。
(七)上訴人於106年任職期間每月實際領取6萬0,298元本薪及1,600元僻地津貼，共計6萬1,898元。
(八)上訴人於104年間每月薪資包含薪給5萬8,214元、僻地津貼1,600元、全勤獎金1,940元、其他津貼4萬9,299元，共11萬1,053元。其他津貼包含海水上作業加給及潛水津貼。
(九)被上訴人給付上訴人薪資至106年12月31日。
(十)不爭執如上訴人請求資遣費有理由，年資以19年8個月計算。
五、上訴人主張：被上訴人終止兩造間勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係仍存在，伊得請求被上訴人繼續給付工資，並請求被上訴人給付原領工資補償59萬9,695元。縱兩造間僱傭關係不存在，或僱傭關係存在期間非如伊所主張，被上訴人亦應給付資遣費差額102萬9,300元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲查：
(一)關於兩造間勞動契約是否經合法終止？如經終止，何時終止？
1.按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。所稱之臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條規定自明。是以，勞動契約除具有臨時性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為定期契約外，其餘縱由兩造本於自由意志簽訂定期僱傭契約，應認為不定期契約。又按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。
2.查上訴人主張伊自87年5月16日起任職於被上訴人煉製事業部桃園煉油廠海運組海上作業課，擔任潛水員，每年連續簽約至106年12月31日止，為被上訴人所不爭執，並有勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷第13至16、46、47頁），上訴人長期受被上訴人僱用，為被上訴人提供勞務，並獲取報酬，所從事工作為被上訴人經營煉油廠業務所不可或缺，對被上訴人而言有持續性之需要，足見上訴人之工作具有繼續性，並非不可預期，揆諸前開規定及說明，兩造間之勞動契約為不定期契約。則被上訴人須符合勞基法第11條、第12條第1項所列各款情形，始得單方終止勞動契約，不得僅以契約所載期限屆滿為由，即謂兩造間僱傭關係消滅。被上訴人於106年12月15日以桃園水汴頭郵局第338號存證信函通知上訴人兩造契約至106年12月31日屆滿，不予續聘，為兩造所不爭執，並有該存證信函可稽（見原審卷第115、116頁）。上訴人主張被上訴人以兩造間契約為定期契約，工作期已滿，所為終止並不合法等情，自屬有據。
3.次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。又僱傭未定有期限，亦不能依勞務之性質或目的定期限者，各當事人得隨時終止契約；對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力；民法第488條第2項、第94條、第95條第1項前段分別定有明文。勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意（最高法院93年度台上字第2528號判決要旨參照）。不定期契約之勞工得以單方意思表示對雇主表示終止契約，此終止勞動契約之意思表示係形成權之行使，形成權於權利人行使時，且該意思表示達到雇主時，即發生形成之效力。
4.被上訴人違法終止兩造間勞動契約，已如前述。又上訴人107年1月12日寄予被上訴人之存證信函記載：「因貴公司有勞動基準法第14條第1項所訂各款之情形，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司給付資遣費。...並請貴公司開『非自願性離職證明書』予本人...」等語，該函已於同年1月15日送達被上訴人，有蓋有收文日期之蘆竹光明郵局第20號存證信函可稽（見原審卷第123頁）。且兩造不爭執被上訴人於同年2月12日在桃園市人力資源管理協會勞資爭議調解會調解時，同意當場開立非自願離職證明書予上訴人，上訴人同意收受並已領得非自願離職證明書等情（見原審卷第309、376頁）。堪認上訴人依勞基法第14條第1項規定，終止兩造間勞動契約之意思表示，已達到被上訴人而發生效力，兩造間勞動契約應已於同年1月15日終止。上訴人並自認並未撤回或撤銷該終止契約之意思表示（見本院卷第508頁）。
則上訴人訴請確認兩造間僱傭關係自107年1月1日起至同年1月15日止期間存在，為有理由，逾此範圍則屬無據。
5.上訴人雖主張其對被上訴人所為終止之意思表示，係處於職業災害傷病之醫療期間，違反勞基法第13條前段規定，不生終止契約效力云云。惟按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，固為勞基法第13條前段所明定。惟該條規定，旨在限制雇主不得單方面依同法第11條及第12條規定終止契約，且職業災害勞工保護法第23條，亦僅規定雇主除有同條各款所列情形之一者外，不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約而已（最高法院96年度台上字第2088號判決意旨參照），則勞工單方終止勞動契約，自不在上開規定之限制範圍內。上訴人既係依勞基法第14條第1項規定，單方終止兩造間勞動契約之意思表示，已如前述，則其終止自不受勞基法第13條前段之限制，上訴人是項主張，自不足採。
6.被上訴人抗辯伊於106年12月14日以桃園水汴頭郵局第338號存證信函向上訴人為終止之意思表示，經上訴人於107年1月15日以蘆竹光明郵局第20號存證信函承諾，兩造於107年1月15日已合意終止兩造間勞動契約云云。惟被上訴人於106年12月14日以存證信函通知上訴人兩造簽訂之約僱人員工作契約書契約期限至同年12月31日，不再續聘，即行終止等語（見原審卷第115、116頁），上訴人收到後於同年12月22日以蘆竹光明郵局第563號存證信函表示兩造間契約為不定期契約，須符合勞基法第11條、第12條規定始能終止（見原審卷第35至40頁），且觀諸上訴人107年1月15日蘆竹光明郵局第20號存證信函記載：「...台端與本人訂立之契約實為不定期契約...如無勞基法第11或12條法定解僱事由，不得片面終止契約...台端以契約屆滿，不再續聘為由...顯係規避僱主對員工之責任，故意拒絕給付應付予本人之資遣費...因貴公司有勞動基準法第十四條第一項所訂各款之情形，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司給付資遣費...」等語（見原審卷第121至123頁），顯非對被上訴人106年12月31日存證信函所為終止為承諾，而係為勞工單方終止勞動契約之意思表示，自難認兩造係於107年1月15日合意終止兩造間契約。又觀諸107年2月12日勞資爭議調解紀錄記載：上訴人主張確認僱傭關係存在，被上訴人則稱兩造簽訂之勞動契約到期，其終止勞動契約並無不法，拒絕接受上訴人主張，調解不成立等內容（見原審卷第41、42頁），佐以兩造不爭執被上訴人所開立為離職原因為非自願離職、定期契約工作期滿之非自願離職證明書（見原審卷第309、376頁），自不得以上訴人於107年2月12日勞資爭議調解會議收受被上訴人開立之非自願離職證明書，認定兩造係合意終止兩造間契約。被上訴人前開抗辯，自不足採。
(二)上訴人依民法第487條，請求被上訴人給付自107年1月1日起至108年6月30日止共18個月，按月以5萬8,214元計算之薪資，共104萬7,852元，及自107年7月1日起按月給付5萬8,214元本息，有無理由？
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
2.查被上訴人於106年12月15日以兩造間契約為定期契約，工作期至同年12月31日屆滿，終止兩造間勞動契約，並不合法，兩造間勞動契約於上訴人依勞基法第14條第1項規定終止兩造間契約之意思表示於107年1月15日達到被上訴人時而發生終止效力，兩造間僱傭關係於107年1月1日起至同年1月15日止期間存在，業經本院認定於前。上訴人雖不爭執其自107年1月1日起即未提出繼續供勤之表示，惟上訴人於收到被上訴人106年12月15日之存證信函時，即以存證信函通知被上訴人其終止不合法，並於107年1月2日申請勞資爭議調解，請求確認僱傭關係存在，被上訴人則仍稱契約到期，其終止勞動契約並無不法，有調解紀錄可稽（見原審卷第41頁）。足認被上訴人預示拒絕受領上訴人提供勞務之意思表示，上訴人調解時有將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知上訴人，然為被上訴人所拒。揆諸前揭規定，被上訴人應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，被上訴人於受領遲延後，亦未再為受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依前說明，上訴人仍得請求被上訴人給付107年1月1日起至同年1月15日薪資報酬。又兩造均不爭執上訴人於106年任職期間每月實際領取6萬0,298元本薪及1,600元僻地津貼，共計6萬1,898元（兩造不爭執事項㈦）。則上訴人依民法第487條規定，請求被上訴人給付自107年1月1日起至同年1月15日止之薪資，共2萬9,951元（61,898元×15/31，元以下四捨五入，下同），為有理由（此期間上訴人並未至他處服勞務並受領薪資，見本院卷第486、487頁），逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
(三)上訴人依勞基法第59條第2款規定，一部請求被上訴人104年9月至105年9月醫療期間無法請領之潛水津貼補償59萬9,695元（49,299元/30日=1,643元，1,643元×365日=599,695元，見原審卷第359頁），有無理由？上訴人之請求是否已罹於時效？
1.按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。勞基法第59條第2款前段定有明文。又勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨參照）。
2.上訴人主張系爭心臟傷病與系爭骨壞死傷病，皆屬勞基法第59條職業災害所致傷病；縱系爭骨壞死傷病係在107年5月25日才診斷出來，惟伊自104年9月1日起，即因職業災害而受有無法領取每月潛水津貼4萬9,299元之薪資損害，符合勞基法第59條第2款職業災害補償規定之要件，被上訴人自應按伊原領潛水津貼工資數額予以補償云云，並提出勞動部委託桃園醫院辦理職業傷病網絡醫院職業病評估報告書、潛水病歷、事故學習報告表、桃園醫院診斷證明書、105年12月23日林紹華醫師之職醫評估、異常氣壓作業引起之職業疾病認定參考指引、勞動部委託天晟醫院辦理職業傷病網絡醫院職業病評估報告書、三軍總醫院109年6月15日函附鑑定意見（下稱系爭鑑定意見）（見本院卷第83至158頁）為憑。惟查：
⑴上訴人於100年4月25日經敏盛醫院檢測，有第二型減壓症症
狀，並接受高壓氧治療，固有勞動部委託桃園醫院辦理職業傷病網絡醫院職業病評估報告書、潛水病歷可證（見本院卷第86、87、95頁）。惟上訴人前以100年4月25日執行水下工作，上升至工作小船後發病，經診斷為第二型減壓症，並以系爭心臟傷病，向勞保局申請104年8月21日至105年6月30日期間職業病傷病給付，經勞保局據醫理核定所患非屬職業病，按普通疾病辦理，上訴人不服審議，經勞動部撤銷勞保局原核定，嗣經勞動部職業疾病鑑定委員會鑑定，決定上訴人所患非屬職業疾病或執行職務所致疾病，勞保局乃核定按普通疾病辦理，並以106年11月22日函回復等情，為兩造所不爭執，並有勞保局106年11月22日函、110年12月22日函附上訴人申請勞保職業病傷病給付資料可稽（見原審卷第155、157頁、本院卷第279至317、510、511頁）。⑵又上訴人就勞保局106年11月22日之處分不服，申請審議經駁
回後，提起訴願，亦遭駁回後，遂提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院107年度簡字第254號（下稱系爭行政訴訟案件）審理，並檢附上訴人於桃園醫院、三軍總醫院、敏盛醫院、天晟醫院等醫院就診之病歷資料，送三軍總醫院高壓氧中心鑑定，作成系爭鑑定意見，稱：依據美國海軍潛水手冊，第一型急性潛水減壓病之主要病徵為關節酸痛（肩、肘、腕、手、膝、踝）、肌肉酸痛、皮膚癢、和淋巴結腫脹等；第二型急性潛水減壓病的主要病徵包括肢體刺麻感覺異常、無力癱瘓、劇烈頭痛、失禁或排便困難、行為異常、甚至昏迷等神經學症狀，耳鳴、聽力喪失、暈眩、嘔吐及內耳功能失調症狀，胸悶胸痛、乾咳、咳血等肺部空氣栓塞症狀，以及嚴重時低血壓休克等症狀；在教科書或權威醫學期刊都未有資料佐證，急性或慢性潛水減壓病之病徵包括系爭心臟傷病；系爭心臟傷病與系爭骨壞死傷病二者之間並無病程前後之演進關係等語，並就上訴人所受系爭心臟傷病是否為潛涵（即潛水伕病）職業病出現之病徵，認定：「在常用的教科書或權威醫學期刊中，都未將『同心性左心室肥大併左心室收縮性及舒張性心臟功能障礙』列為急性或慢性潛水減壓病之病徵」，有系爭鑑定意見可稽（見本院卷第128至130頁）。系爭鑑定意見已解釋「潛涵」（即潛水伕病）之定義及異常高壓相關之疾病職業病定義，並將該職業病形成之原因及隨時間遞進出現之病徵詳為說明，就鑑定事項說明其認定依據及理由，所為論理過程信而有徵，亦無違反事理或一般經驗法則，堪予採信。依系爭鑑定意見，可知教科書與權威醫學期刊皆無潛水之下潛、水底與上昇期會引起系爭心臟傷病之佐證，系爭心臟傷病並非急性或慢性潛水減壓病之病癥，自難認系爭心臟傷病屬職業傷病。
⑶上訴人雖摘取系爭鑑定意見部分內容，主張上訴人所罹患之
系爭心臟傷病，為潛水相關傷害云云。惟系爭鑑定意見針對系爭心臟傷病是否為「潛涵」職業病之病徵？如是，屬於何階段時期之病徵？，一開始即已敘明：在教科書與權威醫學期刊都無資料佐證急性或慢性潛水減壓病之病癥包括系爭心臟傷病。其後雖補充說明文獻中有數例個案報告報導在寒冷水域水肺潛水後引發壓力性急性心臟衰竭合併急性肺水腫的案例，惟此應是歸於潛水相關傷害，而非潛水減壓病之病癥等語，乃在說明該種發生急性心臟病之個案，而非指上訴人系爭心臟傷病為潛水相關傷害。又系爭鑑定意見關於「若是E醫院與附件四和附件八這三家醫院的診斷為『同心性左心室肥大併左心室收縮性及舒張性心臟功能障礙，不明原因所致』，則可根據以下理由判斷系爭傷害為潛水相關傷害：1.病患於此之前已從事潛水作業工作達20年之久，期間曾於100年4月25日因第二型潛水減壓病至醫院急診接受治療，屬潛水相關傷害之高風險族群；2.病患潛水減壓病的治療未臻完全，以致已進展至異壓性骨壞死的慢性問題，屬易留後遺症族群；3.文獻有潛水後引發壓力性急性心臟衰竭之案例，佐證系爭傷害亦可為潛水相關傷害之一」等語，係就「附件所示病歷之病患於105年6月7日，經E醫院診斷受有『系爭傷害』（參附件一），之後於107年11月13日經G醫院診斷受有『系爭傷害』及『雙側肩關節與膝關節異壓性骨壞死（下稱A傷害）』病症（參附件二），請依附件所示該病患在九家醫院之全部病歷資料，判斷系爭傷害與A傷害有無關連？二傷害有無病程前後演進之關係？請詳細說明判斷之依據及理由」之鑑定事項表示意見，並非對系爭心臟傷病是否為潛涵職業病之病癥表示意見，且系爭鑑定意見於前開文字後已表明「因此，本案之判斷尚需附件四和附件八這兩家醫院的詳細診斷證明書」，顯然亦非認定系爭心臟傷病確係潛水相關傷害。況前開第3點係指潛水後引發壓力性急性心臟衰竭之案例，顯係指急性出現之急病，與上訴人系爭心臟傷病之情形不同。上訴人據以謂系爭鑑定意見認「若為不明原因所造成之心臟疾病，則可判斷系爭傷害為潛水相關傷害」，故系爭心臟傷病與執行職務顯有相當因果關係，屬因執行職務而致傷害云云，自不足取。
⑷佐以系爭行政訴訟判決亦以勞保局將系爭鑑定意見送請其特
約職業醫學科專科醫師提供專業醫理意見，表示：「一、依據三軍總醫院鑑定意見，教科書與權威醫學期刊，無論在潛水的下潛、水底與上昇期，皆無引起『同心性左心室肥大併左心室收縮性及舒張性心臟功能障礙』的佐證。少數病例報告在寒冷水域水肺潛水後，引發壓力性急性心臟衰竭合併急性肺水腫，此乃急性心臟病，與本案之慢性疾病完全不同，由此可知朱君此病不屬於潛水下潛、水底或上昇期的任何一種傷害，或任何一種疾病（如潛水夫病），其理至明。二、『①同心性左心室肥大併左心室收縮性及舒張性心臟功能障礙』可能因高血壓、主動脈瓣狹窄等原因所引起，也可能找不到原因，這在醫學上並非十分特別的情況。三、三軍總醫院主張如①無明顯原因，則可依所敘3點論證認定為潛水傷害，純屬無據。第一點，患者從事潛水工作達20年，且曾罹患減壓症。這兩點皆無法直接、正面佐證其工作會引起①。第二點個案治療未臻完全，已進展至骨壞死。骨壞死的病理機轉不同於心臟病變，這一點也無法直接、正面佐證其工作會引起①。第三點完全失焦，如前所述，少數病例發生的是急性心臟病，而非朱君的慢性心臟病。因此第一與第二點乃證據力極為薄弱的所謂情境證據(circumstantial evidence)，對因果關係之闡明貢獻微小，不足採信。四、結論，朱君的①非潛水夫病(異常氣壓減壓症)，也不是潛水下潛、水底與上昇階段的任何一種職業傷害。況且潛水傷害(或所謂職業傷害)指的是在8小時一個工作班內急性出現的疾病，而非如朱君之慢性疾病，引用“傷害”一辭基本上為一種謬誤」，職業疾病鑑定委員會係勞動部依法律規定所設立之專業單位，依法提供職業疾病專業鑑定意見，具有公信力與證據力，倘無具體事證足以證明鑑定委員會之鑑定有違醫療專業判斷，則勞保局參酌該專業鑑定意見作為行政處分之基礎，自屬適當，系爭鑑定意見亦無法得出上訴人所患系爭傷病係屬職業傷害之結論為由，駁回上訴人系爭行政訴訟確定在案，有系爭行政訴訟判決可稽（見本院卷第227至233頁）。
⑸又上訴人自97年健檢時之86.8公斤，身體質量指數25.8（體
重過重），至104年6月8日健檢時之101.8公斤，身體質量指數30.70（體重肥胖）（見本院卷第109、110頁），體重增加15公斤而有肥胖情形，而肥胖與心肌病變有關，不能排除系爭心臟傷病係由肥胖所導致。桃園醫院、天晟醫院辦理職業傷病網絡醫院職業病評估報告書均表示其等報告侷限性為：「心臟疾病之非職業致因無法完全排除」、「潛水作業與抽菸史（每天少於1包）、男性、體重肥胖、年齡對於心臟疾病之貢獻程度無法精確評估」（見本院卷第93、122頁）。105年6月17日桃園醫院診斷證明書亦記載無法排除非職業致因（見本院卷第99頁）。尚無從憑前開證據，認定系爭心臟傷病與潛水作業間具有相當因果關係。至事故學習報告表僅係被上訴人內部報告，亦不能證明上訴人系爭心臟傷病係因潛水所致。又105年12月23日林紹華醫師之職醫評估雖建議以執行職務所致疾病認定之，惟所述難以體重肥胖為主因，吸菸史無可能因營養素缺乏導致心臟衰竭等語（見本院卷第101、102頁），核與桃園醫院、天晟醫院辦理職業傷病網絡醫院職業病評估報告書所述前開侷限性不符。又異常氣壓作業引起之職業疾病認定參考指引僅在說明減壓症症狀，第二型減壓病可能造成心肌缺氧所引起之胸悶胸痛、休克等症狀，並未說明會引起左心室肥厚變化，而氣泡所引起暫時血管阻塞、心肌缺氧，會隨時間消失，臨床上出現短暫胸悶症狀，亦非無持續病症，自亦無從據以為有利於上訴人之認定。
⑹上訴人所援引前開證據不能證明其所患系爭心臟傷病與從事
潛水工作有相當因果關係。佐以上訴人於108年6月17日申請職業疾病認定，經桃園市政府職業疾病認定委員會二次書面審查未能做成認定決定而由該會主任委員於109年7月10日召集全體委員開會審查，決議系爭心臟傷病非屬職業疾病、亦非屬執行職務所致疾病，為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈤）。自難認系爭心臟傷病屬職業疾病或執行職務所致疾病。⑺又104年8月21日中油員工診所之104年度桃園煉油廠特殊健康
檢查員工複診追蹤表記載上訴人心電圖異常等五項功能異常，建議上訴人不宜從事過深或過長時間之潛水工作（見本院卷第251頁）。兩造均不爭執上訴人自104年9月起即再未從事潛水工作（見原審卷第76頁、本院卷第442頁）。且上訴人係於107年3月29日，經三軍總醫院安排骨骼掃描，於同年4月26日門診追蹤時，安排核磁共振檢查，於同年5月10日診斷為疑似雙側肩關節及膝關節異壓性骨壞死，系爭骨壞死傷病之確診日期為107年5月25日（見兩造不爭執事項㈣）。可見上訴人於104年9月至105年9月間並未針對系爭骨壞死傷病進行醫療，自難認上訴人於104年9月至105年9月間係因系爭骨壞死傷病進行醫療而不能從事潛水工作，亦無法認定上訴人無法領取潛水津貼之薪資損害與系爭骨壞死傷病相關。
3.據上，上訴人之系爭心臟傷病非屬因職業促發之職業疾病，上訴人於104年9月至105年9月間亦非因骨壞死進行醫療而不能從事潛水工作，則上訴人依勞基法第59條第2款規定，一部請求被上訴人104年9月至105年9月醫療期間無法請領之潛水津貼補償59萬9,695元（49,299元/30日=1,643元，1,643元×365日=599,695元），自屬無據。
(四)上訴人主張倘僱傭關係存在期間非如伊所主張自107年1月1日起迄今仍存在，則併主張依勞基法第14條第4項、第17條第1項規定，請求被上訴人給付資遣費差額102萬9,300元，有無理由？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約；第17條規定於本條終止契約準用之，勞基法第14條第1項第5款、第4項分別定有明文。所謂之平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；又所謂之工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2條第4款、第3款之規定自明。又平均工資之計算，應僅列入正常工作時間之薪資，而排除非屬常態性期間之薪資，資以保障勞工之權益。
2.查上訴人自87年5月16日起受僱於被上訴人，其依勞基法第14條第1項規定，於107年1月15日終止兩造間勞動契約，年資為19年8個月，業如前述。又兩造不爭執上訴人於106年任職期間每月實際領取6萬0,298元本薪及1,600元僻地津貼，共計6萬1,898元；上訴人於106年12月4日至同年12月25日特准病假共22日（兩造不爭執事項㈦、㈥），上訴人並於同年6月9日至13日共3日、14至15日、16、20、21、22、23、26、28、29日共13日有請事假（見原審卷第355頁）。則扣除前開特准病假、事假部分，上訴人於107年1月15日終止勞動契約，其於事由發生之當日前6個月內所得工資，經以自106年6月18、19、24、25、27、30日共6日、7月、8月、9月、10月、11月、12月、107年1月1日至15日之工資分別為1萬2,380元（61,898×6/30）、6萬1,898元、6萬1,898元、6萬1,898元、6萬1,898元、6萬1,898元、1萬8,569元（61,898×9/30）、2萬9,951元，所得工資總額為37萬0,390元，依據勞基法第2條第4款規定，除以該期間總日數183日，故上訴人之月平均薪資為6萬0,720元（370,390÷183×30）。是依前開規定計算，上訴人得請求上訴人給付之資遣費為119萬4,160元〔6,0720×（19＋8/12）〕，又上訴人不爭執被上訴人提存115萬4,742元，並同意予以扣除（見本院卷第451頁）。從而，上訴人主張被上訴人尚應給付資遣費差額3萬9,418元，自屬有據，逾此範圍之請求則屬不能准許。
3.上訴人雖主張因受有職業災害遭被上訴人調任至同單位之路上作業員，致伊無法領取每月潛水津貼4萬9,299元，故計算平均工資時，不應將伊原可領取之每月潛水津貼加以扣除云云。惟上訴人自104年9月起即再未從事潛水工作，已如前述，且兩造於105年間數次討論上訴人工作內容（見原審卷第1
03、105頁），嗣於105年12月8日簽訂約僱人員工作契約書，約定上訴人工作項目，工作報酬為每月6萬0,298元，約僱期間津貼比照被上訴人僱用人員辦理（見原審卷第101、102頁），堪認被上訴人抗辯兩造協商後已達成變更工作內容與調整潛水津貼之合意，自非無據。況系爭心臟傷病並非職業疾病，已如前述。則計算資遣費之平均工資自應以上訴人終止兩造間勞動契約當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算。上訴人是項主張，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係自107年1月1日起至同年1月15日止期間存在，依民法第487條請求被上訴人給付上開僱傭關係存在期間之薪資2萬9,951元，及依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費差額3萬9,418元，暨自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日即109年3月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。是原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。又本判決主文第3項命被上訴人給付部分，未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。至於原審就上開不應准許部分駁回上訴人之訴，則無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回該部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
勞動法庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
書記官 陳禹任