臺灣高等法院民事判決110年度重勞上字第12號上 訴 人 YEVGENIY GRINSHTEYN（中譯：振亞）訴訟代理人 吳存富律師
許亞哲律師被 上訴人 岱宇國際股份有限公司法定代理人 林英俊訴訟代理人 邱俐馨律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年2月26日臺灣臺北地方法院110年度重勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院於110年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。查上訴人為美國籍（見原審卷第89頁），本件具有涉外因素，為涉外民事事件。又兩造以聘僱合約書（下稱系爭契約）第10條第3項約定：以中華民國之法律為準據法（見原審卷第72頁），則兩造因僱傭關係及薪資請求涉訟，依前揭規定，自應以我國法即中華民國法律為準據法。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊自民國（下未特別記載者，均同）108年7月1日起受僱於被上訴人，擔任國際行銷協理，月薪新臺幣（下同）14萬元。且伊係經内政部移民署專案許可，受僱被上訴人從事就業服務法（下稱就服法）第46條第1項第1款專門性或技術性之工作，而國際行銷乃被上訴人之常設業務工作，具有繼續性，兩造間之勞動契約應屬不定期契約，被上訴人於109年7月1日以系爭契約為1年期定期勞動契約，終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存，伊已於109年7月8日以存證信函通知被上訴人其準備給付勞務，被上訴人受領勞務遲延，應自109年7月1日按月給付薪資。爰依勞動契約及民法第487條前段規定，提起本訴。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自109年7月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人14萬元，及自各該應給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（未繫屬本院部分，不另贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人為外國人，從事就服法第46條第1項第1款專門性或技術性之工作，兩造間勞動契約依就服法之立法意旨應為定期契約；且其工作為專案性質，非繼續性工作，該專案並已於109年12月正式終止。伊於109年7月1日以定期契約屆期為由終止勞動契約應為合法等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年7月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人14萬元，及自各該應給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
【原判決駁回上訴人請求給付109年6月份薪資扣款102,372元部分，未據聲明不服，非本院審理範圍】
四、兩造不爭執事項（見本院卷第78頁）：㈠上訴人於108年3月11日依外國專業人才延攬及僱用法取得内
政部移民署核發具工作許可、居留簽證、外僑居留證及重入國許可四證合一之就業金卡（下稱就業金卡），居留期限為110年11月30日。
㈡兩造簽署系爭契約（見原審卷第67-74頁），約定聘僱期間為
1年，自108年7月1日起至109年6月30日止，上訴人每月薪資12萬元；上訴人之薪資於試用期結束後調整為14萬元。被上訴人於次月5日給付薪資。
㈢被上訴人於109年7月1日以定期勞動契約屆期為由終止兩造間
勞動契約。
五、上訴人主張兩造之勞動契約為不定期契約，被上訴人逕行終止為不合法，兩造之僱傭關係仍存，被上訴人應自109年7月1日起按月給付薪資14萬元等語，均為被上訴人否認，並以前詞置辯。兩造爭點為：㈠系爭契約約定為定期契約是否合法？㈡上訴人依勞動契約及民法第487條前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自109年7月1日起至其復職日止按月給付薪資14萬元本息，是否有理由？茲審酌如下：
㈠系爭契約約定為定期契約是否合法？⒈按我國對於外國人之聘僱與管理，於就服法第42條、第43條
規定，外國人未經許可，不得在我國境內工作，有別於我國勞工得自由工作及對其工作權之法律保障。另依就服法第46條第3項規定，雇主聘僱外國人從事該條第1項第8至第10款之工作，其僱傭契約以定期為限，固未及於依其他各款所訂立勞動契約。惟依同法第52條第1項、第2項，第51條之規定，可見除第50條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第46條第1項各款之工作，無論工作是否具繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，此與勞基法第9條第1項規定繼續性工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。故就服法就雇主依同法第46條第1項第1款至第7款及第11款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，與外國人訂立定期契約者，雖非法所不許，惟縱其工作具繼續性，不當然適用勞基法第9條第1項規定，成為不定期契約。準此，有關本國人與外國人之僱傭關係，就服法上開關於外國人之規定為特別規定，應優先於勞基法之適用，該勞動契約應以定期為限（最高法院106年度台上字第68號判決參照）。又外國專業人才延攬及僱用法為就服法特別規定，第2條後段規定：「本法未規定者，適用就業服務法、入出國及移民法及其他相關法律之規定」，且外國專業人才延攬及僱用法對於雇主與外國專業人才間契約關係是否應為不定期勞動契約並無規定，依第2條之規定，此部分仍應與前述關於就服法規定之解釋為相同解釋，即有關本國人與外國專業人才之僱傭關係，該勞動契約應以定期為限。
⒉上訴人雖據勞動部（87）台勞資二字第048155號函釋：「…非
依就業服務法第43條（按：現行法第46條）第1項第7款或第8款規定所聘僱之外國人，其勞動契約究屬定期契約或不定期契約，仍應依該事業單位是否適用勞動基準法及其性質是否有繼續性加以認定…」等語，主張依就服法第46條第1項第1款受僱之外國人，應適用勞基法第9條規定，決定其勞動契約為定期或不定期勞動契約。但此乃行政機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，僅有參考性質，且與外國專業人才延攬及僱用法第2條、就服法第46條、第52條第1項、第2項、第51條規範意旨不符，並無拘束法院之效力，此一主張，不足為採。
⒊上訴人又主張：就服法關於聘僱許可期間之規定，乃係主管
機關與雇主間之行政監督關係，與雇主及外國人間聘僱期間之私法契約概念不同，除依就服法第46條第1項第8至10款規定聘僱外國人，以定期契約為限外，餘皆不以定期契約為限。然就服法關於聘僱許可期間之規定如僅係主管機關與雇主間之行政監督關係，同法第46條第3項即無庸規定依同條第1項第8至10款規定聘僱之勞動契約以定期契約為限，未定期限則以聘僱許可期限為限，此一主張，亦難認有據。
⒋上訴人再據聯合國西元1990年通過之保護所有移工及其家庭
成員權利國際公約第55條規定：「獲准從事一項有報酬活動的移徙工人，在符合該種許可所附的條件的情況下，享有與從事該項有報酬活動的就業國民同等的待遇」，主張外國勞工亦應享有同等本國勞工得以選擇與雇主簽訂定期或不定期契約之權利，僅將勞雇雙方之契約定性為勞動契約，將侵害外國勞工之工作權及平等權。但前述公約非我國法；且就服法第46條第3項明文規定依同法條第1項第8至10款聘僱之外國勞工以定期契約為限，乃立法機關盱衡外國對我國勞工之保障程度，以許可所附定期契約之條件，適當調整外國人之勞動條件，與前揭國際公約揭示之同等待遇原則無違；而依就服法第52條第1項、第2項、第51條規範意旨，及就服法第5章對於外國勞工之聘僱與管理，係本於保障國民工作權，維護本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定而設，並對外國勞工之工作採聘僱許可制（就服法第42條、第43條參照）為體系解釋，對於就服法第46條第1項第1至7款、11款聘僱之外國勞工，與依同條項第8至10款規定聘僱之外國勞工為相同解釋，自亦與前揭國際公約揭示之同等待遇原則無違。
⒌上訴人復主張：就服法第52條第1項、第2項之立法目的與認
定勞雇契約是否具有繼續性無關，以行政管制為區分標準而排除外國勞工與雇主訂立不定期契約之權利，違反平等原則所生「相同事件相同處理，不同事件不同處理」之基本原則。然第52條第2項81年立法目的明載外國勞工工作期限不宜過長之意旨，後續修法雖有延長聘僱許可期間，但仍採聘僱許可制，且就服法關於聘僱許可期間之規定與雇主及外國人間聘僱期間之私法契約是否為定期契約有關，已如前述。則以就服法第46條第3項、第52條第1項、第2項、第51條規範意旨及就服法第42條對外國勞工管理之目的為體系解釋，認為就服法第46條第1項各款勞工不論工作有無繼續性，均已經許可為限，其許可並均定有期限，而不受勞基法第9條第1項規定之限制，應無上訴人所指解釋方法違反平等原則之情。
⒍經查，兩造係依外國專業人才延攬及僱用法第2條及就服法第
46條第1項第1款規定成立系爭契約，揆諸前開說明，系爭契約約定聘僱期間為一年，於109年6月30日到期，自屬合法。
㈡上訴人依勞動契約及民法第487條前段規定，請求確認兩造間
僱傭關係存在，被上訴人應自109年7月1日起至其復職日止按月給付薪資14萬元本息，是否有理由？經查，上訴人於108年3月11日依外國專業人才延攬及僱用法取得内政部移民署核發之就業金卡，並與被上訴人簽署系爭契約，約定聘僱期間為1年，被上訴人於109年7月1日以定期勞動契約屆期為由終止兩造間勞動契約等節，為兩造不爭；且被上訴人得與上訴人簽署定期契約，已如前述。是以，被上訴人於109年7月1日以定期契約屆期為由，終止勞動契約，應為合法，上訴人主張被上訴人終止不合法云云，不足採信。兩造間勞動契約既於109年7月1日終止，上訴人依勞動契約及民法第487條前段規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應自109年7月1日起至其復職日止按月給付薪資14萬元本息，即無理由。
六、綜上所述，上訴人依勞動契約及民法第487條前段規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自109年7月1日起至上訴人復職日止，按月給付上訴人14萬元，及自各該應給薪日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
勞動法庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 吳燁山法 官 趙雪瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
書記官 郭晋良