臺灣高等法院民事判決110年度重勞上字第6號上 訴 人 南港花園社區管理委員會法定代理人 羅康華訴訟代理人 楊美玲律師被上訴 人 陳俊廷即陳文堯之繼承人
陳姿勳即陳文堯之繼承人
陳宜駿即陳文堯之繼承人
詹海明李孝中
陳代聖
李昆銘楊國龍陳盛榮
吳國深曾金財周水樹何台生林明生吳宗文
李命承鄭炎賦
江少濤
王州(原判決誤載為王洲)
李永興陳萬德呂妮珊（即呂永萬之承受訴訟人）
呂淑萍（即呂永萬之承受訴訟人）
呂瑞雄（即呂永萬之承受訴訟人）
呂瑞文（即呂永萬之承受訴訟人）
呂淑芬（即呂永萬之承受訴訟人）
呂淑芳（即呂永萬之承受訴訟人）上27人共同訴訟代理人 張祐豪律師
楊恭瑋律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國109年11月27日臺灣士林地方法院107年度重勞訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於111年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超逾附表「被上訴人原請求金額」欄所示之金額本息，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第168條、第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。查，上訴人之法定代理人原為錢利仁，嗣於110年1月1日變更為段興昭，再於110年5月7日變更為羅康華，經其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、臺北市都市發展局(下稱都發局)函附卷可稽（見本院卷一第339至344、369至375頁），應予准許。次查，被上訴人呂永萬（下稱其姓名）於110年1月12日死亡，其繼承人呂妮珊、呂淑萍、呂瑞雄、呂瑞文、呂淑芬及呂淑芳（下稱呂妮珊等6人）於110年3月3日具狀聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表在卷可佐（見本院卷一第241至253頁），已經本院於110年3月9日裁定准予呂妮珊等6人承受訴訟續行訴訟（見本院卷一第269頁），併予敘明。
二、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法；但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人抗辯被上訴人本件請求上訴人給付加班費等，實際上其原給付之薪資內已包含加班費在內，被上訴人不得再為請求，縱認得請求，就不足部分，上訴人亦在110年7月7日補充上訴理由三狀，計算被上訴人可得再請求之加班費金額僅為3,35萬2,264元等語。經查上訴人抗辯之金額為被上訴人原審請求之金額8,92萬5,514元範圍內，並未逾原判決金額範圍，經核上訴人此訴訟上之主張，乃補充原已經提出之攻擊防禦方法，合先敘明。又被上訴人於本院111年5月17日言詞辯論時主張：倘法院認為兩造沒有勞動契約存在，則被上訴人主張民法不當得利規定，因被上訴人所給付的勞務超過勞動基準法(下稱勞基法)所稱的一般工時，上訴人所給付的薪資僅就一般工時內的勞務給付，故延時工時超出部分上訴人獲有不當得利云云。上訴人則抗辯：上訴人提出勞動契約不成立的主張，是在補充上訴理由七狀就已經提出勞動契約不成立的反駁，被上訴人在歷次的綜合辯論意旨狀中從來沒有提出不當得利的主張，自不得提出云云。就被上訴人上開主張究竟是否追加訴訟標的法律關係，被上訴人稱：僅是攻防方法主張，我們主張為備位，若法院認為無勞動關係存在，我們主張追加為備位等語(見本院卷二第505頁)。查上訴人關於勞動契約不成立之抗辯，及被上訴人認為如此上訴人受有不當得利之主張，並上訴人稱「代班」是承攬性質之主張，均與兩造於原審主張抗辯上訴人是否超逾工時部分，上訴人有應給付未給付之工資之攻防方法有關，亦為補充原審已經提出之攻擊防禦方法，合於上開規定，應准兩造提出。
三、又除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第388條定有明文。本件被上訴人起訴原請求上訴人給付如原判決附表1-1「起訴時聲明」欄所示金額，嗣於訴訟繫屬中變更為原判決附表1-1「變更後聲明」欄所示金額，各係擴張及減縮應受判決事項之聲明，並經原判決准許（見原判決第2、3頁）；惟原判決就該附表1-1編號4、6、8、13陳代聖、楊國龍、吳國深、吳宗文4人（下稱陳代聖等4人）部分，未於判決主文所憑之原判決附表1一併修正如附表1-1「變更後聲明」欄即如本件判決附表「被上訴人原請求金額」欄所示之金額本息所示，致原判決逾越陳代聖等4人之聲明範圍，依上開規定，此部分為訴外裁判，爰由本院予以廢棄。再被上訴人109年9月14日民事變更聲明㈡狀雖列陳代聖等4人請求金額如附表原審判決金額，但109年1022日原審言詞辯論時，法官訊問該4人請求金額是否擴張，訴訟代理人已經表明不主張此金額，上揭原判決金額超逾被上訴人請求金額，亦為被上訴人所自認(見本院卷二第63至67頁)，並予敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊等先後於附表「任職期間（起）」「任職期間（迄）」欄（下稱任職期間）先後受僱於都發局管理南港花園社區之南港國宅管委會及上訴人，兩造未簽訂書面勞動契約，亦未召開勞資會議決議適用責任制，上訴人亦未報請主管機關核備，故兩造間勞動契約（下合稱系爭勞動契約）無勞基法第84條之1規定約定責任制，及第30條之1第1項約定變形工時之適用；上訴人承接都發局聘用被上訴人，勞動契約並未變動，伊每日工時按值班表記載為早晚2班，每班12小時，即每工作日至少加班4小時，上訴人未依勞基法第24條規定付足延時工時加班費，亦未依同法第39條規定付足休息日、例假日及國定假日出勤加班費而有短付（計算式如原判決附表4所示），爰依上開勞基法規定，求為命上訴人給付如附表「被上訴人原請求金額」欄所示之金額，暨自起訴狀繕本起算年息5%之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：南港國宅管委會受北市都發局委託聘用保全員協助社區管理維護，約定每月底薪組長為新臺幣（下同）2萬5,200元、一般管理員為2萬4,000元、每日工作時間為12小時及排班制等勞動條件，並報請都發局備查；104年3 月28日伊成立為管理組織，由伊承受並以與上開相同之勞動條件繼續聘僱被上訴人。105年1月7日，被上訴人推派日、夜班組長詹海明、陳文堯（107年1月25日歿）與伊進行協商會議（下稱系爭協商會議），會議結論為兩造約定薪資不變，但每月總工時由300小時改為242小時、每日工時改為11小時及1小時休息、排班制、代班非加班等勞動條件（下稱系爭勞動條件），伊亦已依系爭勞動條件給付工資及加班費。被上訴人均自105年2月起，依照協商會議內容，自行縮短每月總工時為242小時，並自行將每月休假天數由小月5天、大月6天，擴張為小月8天、大月9天。顯見，被上訴人確實均已同意依照協商會議內容履行，自應受會議結果拘束。若認被上訴人主張有理由，因其翻異系爭條件之約定，則其等昔日受領之年終獎金即失所依附，伊自得主張被上訴人應返還其已給付之年終獎金計88萬6,820元，抵銷本件加班費差額等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人請求為渠等全部勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠南港社區前身為臺北市政府興建並配售之「臺北市南港一號
公園專案國民住宅社區」（下稱南港國宅），經都發局於89年5月1日輔導成立南港國宅管委會，管理南港國宅(上訴人更名前之名稱），104年3月28日臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處）協助南港社區召開區分所有權人會議，由國宅轉型為公寓大廈組織，成立上訴人南港花園社區管理委員會（見原審107年度湖勞調字第16號卷【下稱湖勞調字卷】第474頁）。
㈡被上訴人先後於任職期間受僱於南港國宅管委會及上訴人，
被上訴人任職期間未簽訂書面勞動契約，除陳文堯、詹海明分別為夜、日班組長及副組長陳代聖之月薪為2萬5,200元（組長副組長底薪）外，其餘被上訴人月薪均為2萬4,000元（一般保全人員底薪），排休日上班當日薪資均為1,200元，有南港社區管理組輪值表、薪資明細表、薪資單在卷可稽（見湖勞調字卷第43至183頁）。
㈢105年1月7日上訴人與被上訴人之日夜班組長詹海明、陳文堯
進行系爭協商會議，會議結論為兩造約定薪資不變，但每月總工時由300小時改為242 小時、每日工時改為11小時及1小時休息、排班制、代班非加班等勞動條件，有會議錄音紀錄光碟及譯文在卷（見原審卷一第70至78頁）。
㈣被上訴人於106年9月1日向中華民國勞資關係協進會對上訴人
提起請求給付加班費等事件之調解，嗣於106年9月19日調解不成立，有中華民國勞資關係協進會勞資調解紀錄在卷可憑(見湖勞調字卷第407至409頁）。
㈤被上訴人已於107年1月31日前全體簽畢「同意暨確認證明書
」終止與上訴人間之勞動關係，確認已領取資遣費、預告工資、應休未休特休工資等情，有同意暨確認證明書可稽（見原審卷一第79頁）。
五、兩造爭執要點：被上訴人主張受僱於上訴人，兩造間系爭勞動契約，無勞基法第84條之1規定約定責任制及第30條之1第1項約定變形工時之適用；上訴人承接都發局聘用被上訴人，勞動契約並未變動，伊每日工時按值班表記載為早晚2班，每班12小時，即每工作日至少加班4小時，上訴人未依勞基法第24條規定付足延時工時加班費，亦未依同法第39條規定付足休息日、例假日及國定假日出勤加班費而有短付，爰依上開勞基法規定，求為命上訴人給付如附表「被上訴人原請求金額」欄所示之金額，暨自起訴狀繕本送達翌日起算年息5%之利息等語，惟為上訴人所否認，並以前詞為辯。則本件爭點為㈠本件勞動契約是否成立?㈡本件是否有勞基法第84條之1規定之適用?㈢本件兩造有無約定每月薪資24,000元及25,200元，已包含每日工時逾8小時之加班工資在內等勞動條件?僱傭關係就代班部分是否又成立了承攬關係?㈣本件兩造約定之勞動條件所約定之內容是否合乎勞動法令相關規定?㈤被上訴人提出本件訴訟有無違反善良風俗、誠信原則，及權利濫用?㈥如被上訴人得請求加班費等，得請求之金額若干?
六、本件勞動契約已經成立：上訴人雖辯稱兩造勞動契約未成立云云，然查上訴人有聘僱被上訴人，且約定陳文堯、詹海明及陳代聖月薪為25,200元，其餘被上訴人月薪為24,000元，為原審上訴人不爭執事項(見原審卷ㄧ第218頁言詞辯論筆錄及第222至223頁上訴民事爭點整理狀)。次查本件被上訴人當初任職時，是由台北市政府都發局管理上訴人社區時聘用，當時僅有約定每月薪資，並沒有約定其他勞動條件或另為約定工時，後來上訴人承接都發局聘用被上訴人，就由被上訴人提供勞務，由上訴人給付工資部分，為兩造所同意，且迄本件上訴人第二審抗辯之前兩造迄無爭議，可知兩造就付工資、服勞務之意思表示已經一致，勞動契約確實已經成立，至關於勞動契約沒有約定工資含攝範圍，亦未與被上訴人訂立符合勞基法規定的書面勞動契約，乃兩造關於工時有無特別約定，只是被上訴人請求給付加班費等有無理由，並不表示兩造勞動契約即不成立。
七、本件無勞基法第84條之1規定之適用：㈠按勞基法第84條之1第1項規定，經中央主管機關核定公告之
監督、管理人員或責任制專業人員，監視性或間歇性之工作，其他性質特殊之工作者，得由勞雇雙方另行約定工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，其立法目的無非係就特殊工作者，因具自由裁量自身工作時間之性質，允許勞雇雙方得調整工作時間，不受勞基法相關規定之限制。次按，勞基法第84條之1有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定，「並報請當地主管機關核備」之要件，應為民法第71條所稱之強制規定。由於勞雇雙方有關工作時間等事項之另行約定可能甚為複雜，並兼含有利及不利於勞方之內涵，依民法第71條及勞基法第1條規定之整體意旨，實無從僅以勞雇雙方之另行約定未經核備為由，逕認該另行約定為無效。如另行約定未經當地主管機關核備，尚不得排除勞基法第30條等規定之限制。故如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726號解釋文及解釋理由書參照）。
㈡經查，兩造就被上訴人於上訴人社區擔任工作職務為保全管
理員，並無爭執，固堪認被上訴人屬於勞基法第84條之1規定之工作者，惟兩造於被上訴人受僱期間從無簽訂書面契約，亦未經主管機關同意核備適用勞基法第84條之1規定，復為兩造所無異詞（見原審卷一第122頁背面、第142頁背面、本院卷一第390頁），則兩造間並無書面約定特殊工時，故兩造間不適用勞動基準法第84條之1之規定。依上說明，應依兩造約定及本於勞基法保護勞工權益之立法目的，依勞基法第30條規定調整適用同法第24條、第39條計付工資。
㈢本件勞動關係既不符合勞基法第84-1條之規定，不應適用勞
基法84-1條計算被上訴人之每月薪資及正常工時，自然不應參考上訴人所稱之符合勞基法第84-1規定下保全業每月薪資及加班費之情況。本件應依勞基法第30條規定，參考ㄧ般行業工作時數計算正常工時、例休假日，並以此計算被上訴人之加班時數及加班費。又兩造約定每月薪資為24,000元、25,200元，為兩造不爭執事項，兩造又無特別約定工作時數，故應以約定月薪計算平均每小時工資為每小時100元及105元。又計算本件被上訴人每月實際工作時數，不論是修法前雙周82小時，還是修法後單周40小時之正常工時，均超出法定之正常工時與延長工時，每月至少達兩百小時以上，考量到延長工時之工資計算，依勞基法第24條規定是原平日每小時工資相乘1.33或1.66倍，而第39條例休假日是給付2倍以上，依此計算其延長工時工資，將近其約定之每月新資24,000元或25,200元之ㄧ倍，並無不當。
八、兩造並無約定每月薪資24,000元及25,200元，已包含每日工時逾8小時之加班工資在內等勞動條件：
㈠按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工
得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件。是本件兩造間系爭勞動契約如曾就系爭勞動條件有所合意，倘若不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之加班費總和，則該條件之約定，即不違反勞基法之規定而得據為被上訴人工資之計算基準，惟上訴人仍須就兩造已約定系爭勞動條件之利己事實，先盡證明責任。
㈡上訴人辯稱兩造已於系爭協商會議達成系爭勞動條件之約定
云云，雖據提出上開會議錄音暨譯文（下稱系爭會議譯文）為佐（見原審卷一第70至78頁）。然：
⒈按本法（即團體協約法）所稱團體協約，指雇主或有法人資
格之雇主團體，與依工會法成立之工會，以約定勞動關係及相關事項為目的所簽訂之書面契約；團體協約違反法律強制或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不在此限；工會或雇主團體以其團體名義簽訂團體協約，除依其團體章程之規定為之者外，應先經其會員大會或會員代表大會之會員或會員代表過半數出席，出席會員或會員代表2/3以上之決議，或通知其全體會員，經3/4以上會員以書面同意，未依前項規定所簽訂之團體協約，於補行前項程序追認前，不生效力；團體協約簽訂後，勞方當事人應將團體協約送其主管機關備查；團體協約得約定下列事項：工資、工時、津貼、獎金、調動、資遣、退休、職業災害補償、撫卹等勞動條件；團體協約除另有約定者外，下列各款之雇主及勞工均為團體協約關係人，應遵守團體協約所約定之勞動條件：屬於團體協約當事團體之雇主及勞工。團體協約法第2條、第3條、第9條、第10條第1項前段、第12條第1項第1款、第17條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人未依工會法成立工會與上訴人協議勞動契約內容，且兩造間系爭勞動契約未簽訂書面協議，乃兩造並不爭執（見原審卷一第279至280頁），則上訴人所抗辯之兩造間所達成系爭勞動條件之協議，即非團體協約，合先敘明。
⒉查系爭協商會議係由上訴人前主委鄭孝先、施立民、總幹事
及日、夜班組長詹海明、陳文堯參與協商，雖有系爭會議譯文可考(見原審卷一第76至78頁)。觀諸上開譯文內容固亦可知上訴人確與詹海明、陳文堯協商，關於被上訴人之工作時間、延時、休假日工資、排班制度等事項，但被上訴人既未依工會法成立工會，而詹海明、陳文堯只是各以日、夜班組長身分參與系爭協商會議，協助傳達勞僱雙方彼此立場之意見，事前既未經其餘被上訴人同意授權，上訴人亦明知兩人無法代表全體保全即其他被上訴人，因此要求所有保全需個別就上訴人主張之「新制規定」簽字使本次討論內容產生效力，惟在本次會議結束後，被上訴人就所謂新制規定均沒有簽字同意，則事後復未經被上訴人追認，非得因此逕認詹海明、陳文堯二人係代表被上訴人與上訴人協商而成立有拘束力之勞動契約條件，此由系爭協商會議開會時未要求陳文堯、詹海明提出其代表其餘被上訴人協商之授權書文件，事後亦未要求被上訴人簽署承認系爭條件內容之書面契約，可見一斑，堪認系爭協商會議僅屬兩造就勞動契約內容進行討論協商與意見溝通之階段，難謂兩造於系爭協商會議已以系爭勞動條件計付工資之合意；況且，細繹系爭會議譯文前後脈絡所示，詹海明、陳文堯就上訴人所提出關於計付工資、加班費、排班及休假制度等條件，雖有互為協商、溝通與理解之對話過程，但其等並無明確表示同意系爭勞動條件之意思表示，是上訴人上開辯稱陳文堯、詹海明二人係代表其餘被上訴人於系爭協商會議中同意系爭勞動條件云云，難信有徵。
⒊上訴人固辯稱被上訴人就其以系爭勞動條件計付之薪資多年
來並無異議，足見兩造合意以系爭條件計付工資云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年渝上字第762號判決先例意旨同此見解）。查上訴人於105年1月7日系爭協商會議召開時，南港社區保全員編制人數尚未補齊，也無意補齊，故而提出由被上訴人以代班方式辦理而不以加班處理等情，有上訴人前主委鄭孝先於系爭協商會議陳稱：「那因為我們現在編制的人員，不瞞各位知道，人員其實我們是沒有要補齊，……那我們就變成說，其實你們大家多賺的錢就是靠加班代班，我們講代班，我們不講加班，所以我們必須講代班，這遊戲規則要清楚，如果大家變成加班的話，變成第一個委員會違反勞基法，那因為變得這個事情一旦這樣子的話，管委會就必須要把人補到齊，那補到齊，那各位就會有很多的休假，但是勒，收入完全頓時會減少，那對你們來講實質上立刻的看得到假，但是你們拿不到錢。」、「我就是24個人的預算出來，原則上24個人預算出來，但我們絕對不給他補滿嘛，那你們大家就可以用所謂的代班的方式，為什麼，你明明有休假1個月可已休到8天假，但你真的要休到8天嗎？你可能不要，你就另外想來上2天班，但基本上，你們這個時候，我也不在這裡也就不能在寫所謂的加班費，你們變成是代班。」、「（詹海明）我們用代班拿這個補，反而管委會是……（鄭孝先）是賺。（詹海明）是省。（鄭孝先）是省啊，因為你基本人事就有基本人事的底薪，基本的勞、健保這些費用都要支出嘛，因為一下子少了4 個人的勞、健保的支出，事實上對管委會是有利的，所以基本上，在這樣的狀況之下，對管委會既然有利，對你們也不是壞事……」等語（見原審卷一第70、73至74頁）。堪知系爭條件係以上訴人編制保全員人數不滿之情況下，由當時20位保全員即被上訴人值勤24位保全員的工作，且為規避勞基法關於加班費計算給付之規定，巧以「代班」制度替代之，上訴人雖或認系爭條件既使被上訴人多領薪資，又能減省上訴人人事支出成本，乃屬雙贏云云，惟系爭條件悖於勞基法保障勞工身心健康與薪資權益之立法目的，上訴人以系爭條件計付工資，已難認適法；而被上訴人多年來縱未就上訴人以系爭條件計算薪資與給付數額表示異議，原因容有多端，或因擔心提出反對意見遭資方片面終止勞動契約，或因一時尚難覓得較佳薪資條件之職而暫不作聲，自非得僅以被上訴人單純沉默受薪之舉，遽認兩造已達成以系爭勞動條件計算薪資之合意，此佐觀上訴人直承如被上訴人於系爭協商會議後提出不接受系爭條件之意見，其即會資遣被上訴人，及被上訴人請求上訴人付足加班費之調解不成立後，當時在職之被上訴人確遭上訴人於107年1月31日資遣，可證被上訴人如提出對於上訴人計付工資方式之意見，確必立時遭受資遣離職頓失薪餉之不利益，而被上訴人多屬中年及轉業人員，其等確有可能因就業條件有限，基於經濟現實與家計所須只能對於己不利之以系爭勞動條件計付之工資默然無語，兩造間之經濟地位與就系爭勞動契約之締約能力，顯不對等，尤不得逕以被上訴人續領以系爭勞動條件計付之薪資，率認兩造業已達成系爭條件之合意，是上訴人上開所辯，委無可取。系爭協商會議僅屬兩造就勞動契約內容進行協商階段，無從認定兩造於系爭協商會議已臻於系爭勞動條件意思表示合致，或被上訴人已經默式同意，上訴人抗辯兩造約定以系爭勞動條件計付薪資云云，非可逕採。
⒋上訴人固辯稱原先勞動條件有給予每月休5-6天，後來則給予
每月休8-9天云云。惟查依據上訴人所提附表一(見本院卷一第399至517頁)，被上訴人之出勤於105年前，大部分時間，上訴人所稱之月休都有要求被上訴人加班情況。在105年修法後規定需一周內有一例假、一休假，因兩造仍無相關之協議或約定排定例假日之週期，加上有額外加班情況，導致被上訴人之出勤情況仍有於一周內未滿二例休假日之情形。因兩造並無另行約定例、休假日及國定假日為何，則例假日自得依一般正常工時通認之周日為基準，用以計算被上訴人於例假日出勤時之延長工時，以符合勞基法第36條規定。至於休息日部分，若被上訴人之出勤紀錄表中有長達7日以上均未有休假時，被上訴人以該7日內擇1日列為休息日並計算加班費，並非如上訴人所稱將每週六均列為休息日。上訴人雖辯稱所謂「不累計重疊休假日，被上訴人總計休假」情況云云，惟查上訴人並未將例假日、國定假日被上訴人有出勤工作情況扣除，故實際上並不準確，是被上訴人並無例休假日重複主張加班費情形。
⒌上訴人辯稱本件被上訴人於休假日出勤之「代班」係承攬關
係，非勞動關係之加班，不應列入加班費計算一節，並非可採：
⑴查關於被上訴人出勤之系争值班表係經上訴人用印實施，非
被上訴人可自主決定，排班過程係經上訴人指揮監督，有上訴人所提出之值班表、薪資明細表(見本院卷一第161至167頁)，其上均須經上訴人簽章用印許可方可實施，可證被上訴人之出勤值班情況，係在上訴人指揮監督下，所有排班值班須經由上訴人為核准製表，上訴人方依該製表及相關出缺勤紀錄由上訴人會計人員製作薪資明表，由上訴人確認後核定每月支付薪資，是以，被上訴人之出勤均是在受上訴人指令及指揮監督下所為，均得其同意，並非所謂承攬關係。
⑵次查上訴人辯稱被上訴人於休假日出勤係未經合意之法定加
班行為，不得請求加班費云云。惟查依據105年1月7日會議錄音譯文(見原審卷一第70、73、74頁)，鄭孝先稱：「我們講代班，我們不講加班，所以我們必須講代班，這個遊戲規則要講清楚。如果大家變成加班的話，變成第一個管委會違反勞基法…」、「補滿24個人就是我們的編制，因為要抓預算，年度的人事預算，我就是24個人的預算出來，原則上24個人預算出來，但我絕對不給他補滿，那你們大家就可以用所謂的代班方式…你就另外想來上二天班，就上二天班，但基本上，你們這個時候我也不能再寫所謂的加班費，你們變成代班…」、「…就是說，你們只要你們自己正常班，加上你們來代班，因為你們的人不夠，所以補班的情況之下，這些都是代班費，一個小時平均就，假設我們暫定100元。」、「對，因為他是代班費。他變成加班費，一個小時100元這樣子是不合法的。」。被上訴人詹海明問：「我們代班拿這個補，反而管委會是…」鄭孝先答：「是賺，是省，因為你基本人事就有基本人事的底薪，基本勞健保費用支出，一下子少了四個人的勞健保的支出，事實上對管委會是有利的…」云云。可證上訴人自始就有保全工作需排滿24人數之工作量，但為規避勞健保費支出而不補滿24人，且明知其雇傭之保全人數不足24人，為因應被上訴人因上班人數不夠有要額外出勤之情形，也同意被上訴人於正常班外之額外出勤，均僅係為規避法規而宣稱為代班。依據勞基法關於額外出勤之延時工作本就需勞雇雙方同意，不得強迫勞工加班，所謂自願僅是被上訴人中有人願意主動配合上訴人為額外出勤工作，填補因為上訴人聘雇保全人數不足之保全工作量，該自願不得認為延時工作是承攬而不應給予加班費。
⑶況查，上訴人辯稱之代班，迄今仍未舉證或說明各於其休假
日額外出勤為延時工作之被上訴人，究竟是要代何人未出勤之工作，也無法從各出勤紀錄表中判別，有何人因故未出勤而需有各該其他被上訴人代班情形，亦可證該額外出勤被上訴人之延時工作，並非是代替他人為出勤工作，而係因上訴人刻意不補滿保全人數，而需有被上訴人為延長工作時間為額外之保全工作勤務，是以，被上訴人自得依其延長工作時間請求加班費。
⑷另查，上訴人辯稱班表有所謂無人代班(加班) 情況，故非強
迫加班云云，惟查被上訴人班表之安排係取決於被上訴人之雇主即上訴人之管理，是依上訴人需求為安排，上訴人亦表示因為不足人數並不會補齊，要求被上訴人要去出勤會給予所謂「代班費」，然而並非每次上訴人因雇用人力不足所產生之缺勤，被上訴人都能在例休假日為額外出勤工作，上訴人也了解因此產生之風險會由上訴人承擔，而有無人代班情形，上訴人不能倒果為因稱因為每月少數幾天沒有人加班，就稱被上訴人於休假日之工作均非加班，上訴人並無要求被上訴人於休假日為額外工作，該工作並非受上訴人指揮監督，非兩造勞動契約內容云云。
⑸再上訴人稱，被上訴人可決定補足並承攬4名管理員之空缺云
云，除明顯違背一般勞工雇主關於人事雇用關係權限在雇主之法則外，並與前述會議上訴人所稱「補滿24個人就是我們的編制，因為要抓預算，年度的人事預算，我就是24個人的預算出來，原則上24個人預算出來，但我絕對不給他補滿。
」等語，上訴人已表示其就人員預算及聘用補齊上有絕對權限，兩者間互相矛盾，並不可採。況本件亦無法看出，兩造間有明示合意關於管理員工作為承攬之意思表示。而依據證人余成柳所證稱「(你是否知道上訴人社區管委會曾經與這些社區保全員協商，協商內容你是否清楚？)我不清楚。…代班是休息時候，代班兩、三次而已。」「(錢誰發給的？)錢是照薪水發給的，不知道誰發的。」等語(見本院卷二第44、45頁)，可證上訴人所稱的協商有成立代班云云，並非事實，代班亦是照薪水發給工資，與承攬報酬無關。
⒍查依據上訴人所提出之上證3即104年3月打卡紀錄(見本院卷
一第127至135頁)，(3/5)李孝中有記載李孝中於104年3月有加班6日，(4/5)陳代聖打卡紀錄有加班3日、及(5/5)鄭炎賦打卡紀錄有加班1日，然在該月打卡紀錄上都沒於加班欄位上打卡，都是一律打卡在上下班時間欄位。換言之，從被上訴人工作時間的打卡紀錄可發現，不論是正常工時之工作，亦或是延長工時之工作，只要是出勤時間，紀錄都是一律打卡在上下班欄位，並不會特別打卡在加班欄位。再由於上訴人是雇主，且從薪資單及出缺勤紀錄表上，被上訴人若要為加班、請假等均受到上訴人監督，被上訴人須提出符合上訴人要求格式與記載之申請，方可為加班或請假，因此就上訴人提出之被上訴人打卡紀錄與請假紀錄，被上訴人之請假時數雖記載12小時，係因為上訴人安排之每日出勤事實上就是每日12小時，故被上訴人若當日要請假就以出勤時數為請假。因此，兩造的打卡紀錄不能作為兩造曾有合意約定工時之佐證，僅得作為被上訴人之實際工作時數的佐證，否則實際工作時間，不論是約定工時還是延長工時只要有打卡，均被認定為合意工時的佐證，豈非架空勞基法限制延長工時之規定。
⒎本院依據上述證據，斟酌全辯論意旨，認上訴人給付工資只
是8小時薪資，而勞工工時約定，與應給付延時工資，為國家基於保護勞工之政策，於勞基法設為強制規定，上訴人辯稱將上訴人給付資工認定是8小時薪資，違背契約自由原則云云，爰不值採。
九、上訴人稱與被上訴人所有勞動條件完全延續臺北市建築管理處之勞動契約繼續聘用被上訴人，工時為每月300小時，每日工作12小時；已給予管理員休假日，故周六日執勤不以休息日、例假日計算薪資，合乎勞動法令云云，並不可採：
㈠按依行政院勞工委員會103年1月13日勞動1字第1030130004號
公告，未分類其它社會服務業中之大廈管理委員會，依公寓大廈管理條例規定成立並報備者，自103年7月1日適用勞動基準法；未依公寓大廈管理條例規定成立或報備者，自104年1月1日起適用該法。適用對象之範圍亦包括公寓、住宅、社區及其他與大廈管理委員會性質相當之管理組織。
㈡查都發局聘僱被上訴人時，都發局並非勞基法之適用對象，
之後於104年3月底轉由上訴人聘僱被上訴人時，兩造成立新勞動契約，此亦可從上訴人所給付之資遣費所依據之工作年資不含先前被上訴人受都發局聘雇時之年資，僅以任職於上訴人時由104年3月開始起算為證。至105年1月7日召開之協商會議，證人朱秀英亦證稱：只有在有必要事項要出席報告的時候，才會請組長或相關人員參與會議等語(見本院卷二第391頁)，可見日、夜班組長詹海明、陳文堯只是被通知參與會議，提問及聽取報告，並非以平等身分參與協商，在該會議上訴人所宣稱之各種「優於」勞基法的勞動條件、如代班、薪資計算、縮短工時條件，實際上仍較勞基法更不利被上訴人，而被上訴人實際上均未同意該次協商會議內容。
㈢次依據證人蘇廷芳證稱：「(所以原本跟都發局的勞動條件，
你們有變更？還是一開始的，你們並沒有特別約定，而是到105年2月1日才藉由你們所稱的協商決定勞動條件？)我們以前的勞動條件，是援用(都發局)國宅處的規定，這個在我們的工作日報表與薪資表可以看出，後來有跟保全再做變動，是因為政府的一例一休，我們要符合規定。」「(你說援用國宅處的規定，有一一跟保全接洽並獲得他們同意嗎?)我們是由保全推派兩位組長代表作協商的約定。」「(到底是援用還是開會決定？)當時保全沒有提出異議，我們也把他當成工作上的默契，我們沒有提到這個事情。」等語(見本院卷二第388頁)。可證上訴人聘用被上訴人時，從未向被上訴人提出所謂都發局的勞動條件，進而與被上訴人協商溝通，遑論取得被上訴人同意。上訴人不顧公寓大廈管理委員會依法應適用勞基法，在本件被上訴人變更雇主而與上訴人重新成立勞動契約後，任意援引先前不適用勞基法之都發局的勞動條件，逕自以所謂「當成工作上的默契為由」，在未得兩造合意下，辯稱為雙方勞動條件，自行認定有所謂排休規定、加班費申請規定等，並不可採。
㈣末查本院既認定兩造間勞動契約已經成立，上訴人仍應給付
被上訴人超時工作之工資，則被上訴人所謂不當得利之主張，不再審究，附此敘明。
十、被上訴人提出本件訴訟無違背善良風俗、誠信原則，及權利濫用：
㈠按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無
效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，被上訴人依法請求上訴人給付加班費，不論有無理由，均屬其依法得主張之權利，究與國家社會利益及道德觀念無涉，尚不生是否違背公序良俗問題。再按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，固非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號裁判意旨採此見解）。查本件被上訴人主張上訴人應付足加班費，既屬其合法權利之行使，如上訴人確有短付加班費情事，亦可收促使上訴人檢討改進勞動條件以符法制，對於勞動環境之改善係屬明顯助益，自亦難謂被上訴人本件請求有何權利濫用之情。
㈡又查兩造間未達成以系爭勞動條件為勞動契約內容之意思表
示合致，業如前述，上訴人抗辯被上訴人反於系爭條件之約定而為主張云云，已與事實不符。復酌以上訴人前主委鄭孝先於系爭協商會議中，向陳文堯、詹海明說明勞基法規定及薪資給付依據時，曾謂：「所謂的最低薪資20,008元，這是最低薪資，……這並不是真正給你的薪水，譬如說我給你們年終獎金，我給你三節獎金，我給你伙食津貼，交通津貼所有的津貼通通連在一起，連加班費通通算在一起，只要固定每個月有給到20,008元，它都稱之為達到最低薪資最低基本工資。……現在很多電子業裡面……所以他們的年終獎金可以領6個月、8 個月、10個月，所以他看起來好像月份很多，其實他的底薪是非常非常低的。那這樣的好處（按指系爭條件）就是說我們這管委會來講，完全可以規避勞基法所有的一切……我有給你加班啊或什麼的，我有乘1.33、1.66，我都有給，都有給的時候，這個時候就變成對你來講其實看起來好像給可以給到1.33或1.66，但是事實上根本你們也沒有佔到什麼好處。……如果是24,000元的話，……這個時候變成說你們所有的加班全部都是1.33、1.66全部都這樣……」等語，有系爭會議譯文可按（見原審卷一第70頁），前揭內容提及關於勞基法規定最低工資包含加班費、給付較高年終獎金行業之底薪較低等情，均與法規及事實未合，恐有誤導陳文堯、詹海明對勞基法規定理解之嫌，上訴人以錯誤訊息進行協商，對於兩造間勞動契約法律關係而言，本非符誠信，倘認陳文堯、詹海明於系爭協商會議已代表被上訴人接受系爭勞動條件而與上訴人締結勞動契約，不啻認同上訴人得以錯誤資訊進行協商，以達其以不利於被上訴人之系爭條件訂約之目的，此難謂對經濟上較為弱勢之勞工公平。
㈢基上，上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟違反善良風俗、誠
信原則，且有權利濫用之虞云云，委無足取。至上訴人提出其他法院判決書認定各該案之被上訴人請求有違誠信及權利濫用等，前揭判決或關於勞工領取資遣費數年，或已於其他公司任職後再為請求確認僱傭關係存在，或請求價金給付事件未依書面契約約定履行等（見湖勞調字卷第445至473頁），皆與本件情形不同，難以比附援引，附此敘明。
十一、被上訴人得請求加班費金額如下：㈠按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第2
1條第1項定有明文。又勞基法第24條第1項規定：雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第37條規定：內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。同法第39條規定：第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。是以勞雇雙方固得約定例假日、國定假日及延長工時之工資給付方法，但所約定工資不得低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，雇主必須說明其給付之薪資結構中，屬於休息日、例假日、國定假日、延長工時之工資部分為若干，即須與正常工作時間之工資有所區隔，始得謂當。
㈡次按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，2週工作總時數
不得超過84小時。勞基法第30條第1項已有明文。又105年12月21日修正公布，106年1月1日施行之勞基法第36條第1項前文規定：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日」，主要適用情形為法定正常工時之勞工，其勞動力應有正常休息恢復之時間。雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得將工作時間延長之。前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。同法第32條第1、2項亦有規定。因保全人員之工作具有間歇性、監視性及工作性質之特殊性，其工時依勞基法第84條之1規定，由勞資雙方協商約定者，依同條第2項仍不得損及勞工之健康及福祉，並非使雇主得藉此使勞工過勞工作，侵害其身體健康。
㈢經查：
⒈兩造間系爭勞動契約未簽訂書面可參，被上訴人既否認上訴
人所辯兩造約定每月總工時於系爭協商會議前後分別為300小時、242小時，自應由上訴人舉證以實其說，但上訴人抗辯兩造已約定系爭勞動條件一節，為不可採，已如上論，其就兩造已約定何工時之事實，復無其他舉證可供考實，遑論縱兩造曾約定如上訴人所辯每月300小時、242小時之工時，此亦遠逾上揭勞基法規定之工時限制，而兩造未簽訂書面勞動契約，勞動條件內容又未經主管機關核備適用勞基法第84條之1規定，如此工時約定自容有適法與否之疑。是揆諸上開說明，兩造既無工時約定，當依上開勞基法規定，以每日工時8小時為據，始符法制及勞基法保障勞工健康福祉之立法目的。
⒉又被上訴人雖擔任保全員工作，其職務性質或與一般工作將
休假、例假日固定於週六、日休息不同，但由於勞基法第36條規範7日內應讓勞工有2日休息之主要目的，係避免勞工過勞，以維其身心健康，而觀之如原判決附表4「原告每月工作日數」欄所示，被上訴人實際每月工作日數，與每月日數扣除國定假日、休息日、例假日之平日日數，差距不多（參原判決附表4、5所示），且上訴人亦陳明被上訴人每月工作22日（見原審卷一第144頁），可徵被上訴人並未因保全員工作之性質特殊，而有與一般正常工時不同之例休假制度。況上訴人迄未舉證說明兩造另行約定之例、休假究為何日，則被上訴人主張其例假日依一般正常工時通認之週日為基準，並依每週、雙週工時不足之處列休息日計算，應可採據。是以兩造系爭勞動契約既未就國定假日、例假日出勤工資有所約定，亦應依上開勞基法規定計付之。另系爭勞動契約約定休息日出勤工資為每日1,200元，乃兩造所不爭執，且此數額如以被上訴人主張之計算方式採取之每小時工資100元計之，亦無對其特別不利之情（詳如原判決附表4「B 」欄所示），則兩造為求計算便利預先約定休息日出勤工資為每日1,200元，應可認採。
⒊準此，被上訴人依勞基法第24條、第39條規定請求上訴人給
付平日延長工時之加班費及國定假日、例假日工作之加倍給付，為有理由，分別依照被上訴人任職期間勞基法規定之基本工資及排休日工資每日1,200元，計算上訴人應給付之工資，扣除被上訴人已領取如原判決附表3所示加班費後，上訴人應再給付如原判決附表5「總計加班費」欄位所示之工資；而依勞基法計得之上開數額，皆高於原判決附表4被上訴人所請求金額，是被上訴人請求上訴人給付如附表「被上訴人原請求金額」欄所示金額，即屬有據。
⒋上訴人雖辯稱其給付被上訴人之每月薪資，業已包含第8至12
小時、105年1月8日起包含第8至11小時之工資云云，此除為被上訴人否認，上訴人就此無何舉證為佐而乏依據外，對於被上訴人每月薪資中何部分屬於預先約定之加班工資，上訴人始終未予說明，揆上說明，自難認被上訴人受領之每月薪資已包含加班費。
⒌上訴人雖又辯稱兩造未約定國定假日是否應予另外給假，及
被上訴人事實上每月已休8至9天而不另計算例休假出勤工資云云。但上訴人未舉證證明前揭所辯，且國定假日乃法所明定放假日，如於該日出勤依法應加倍給付工資，要無如僱方不給假則出勤無加倍工資可領之道理，而例假與休假本屬勞基法不同保障勞工休假之制度設計，亦無休假日多即無須排定例假之但書設計，上訴人上開所辯顯均與勞基法上開規定未合，尚非值採。
⒍上訴人雖再抗辯系爭協商會議後兩造約定每日工時為11小時
，另外1小時為被上訴人休息時間，不得計入工時云云。惟由上訴人前主委鄭孝先於系爭協商會議曾述：「所以我跟你說我們用現有的遊戲規則來走，但是勒，我們1天上班就是12小時，但12小時裡面事實上你們其實可以你們上班可能寫，你們的上班其實是11個鐘頭，你在這邊待12個小時，但是其實你的上班時數只能算11個小時，也就是說我們要給你們
1 個小時的休息時間。」（見原審卷一第71頁）、「上班時間就是11個鐘頭，你們來這邊12個鐘頭，但你們上，工作11個小時，……1 個小時空班休息啊，因為你講員工不吃飯，吃飯啊，吃飯要不要算。」等語（見原審卷一第75頁）之前後脈絡以觀，可知被上訴人每日處於南港社區職所之時間即為12小時，其中1小時雖為用餐休息時間，但仍處於待班狀態而無法自由離去，縱未處於職所，亦與被上訴人下班後能自由離開而安心休息之情形有間，應認此1小時屬待班時間仍為工時之一部，上訴人此部分所辯，仍非足採。
⒎至上訴人另抗辯本件如認被上訴人請求有理由，形同被上訴
人翻異系爭勞動條件之約定，應將其已領取之年終獎金計88萬6,820元扣還，伊得以此抵銷加班費差額云云。然此為被上訴人所否認，辯稱其歷年領取年終獎金非基於兩造合意以系爭勞動條件計付工資為前提，上訴人亦未舉證證明兩造於給付時確有成立年終獎金之給付係以系爭勞動條件成立為據，而查年終獎金性質本屬雇主對勞工年度工作辛勞增加給與，以鼓舞工作士氣之給與，與加班費之給與無關，被上訴人自上訴人受領上開年終獎金給與，既非無法律上原因，亦非以系爭勞動條件成立為前提，上訴人抗辯被上訴人應返還上開年終獎金而為抵銷抗辯，難認有據，其所為此部分抵銷之主張，自非可取。
十二、綜上所述，被上訴人依勞基法第24條、第39條規定，請求上訴人給付如附表「被上訴人原請求之金額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即107年4月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，及為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及為准免假執行之宣告，並無不合。上訴人執詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。因本件被上訴人敗訴部分只是原判決少部分金額訴外裁判部分，本院認酌量情形訴訟費用仍應由上訴人負擔。
十三、本件事證已臻明確，至上訴人請求本院依職權訊問被上訴人吳國深、王州、何台生、陳萬德，因本院已經依聲請訊問證人余成柳，此部分核無必要，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
參、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
勞動法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 何君豪法 官 高明德正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 21 日
書記官 章大富